Sentencia Penal Nº 104/2013, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 2/2011 de 17 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00104/2013

C AUDIENCIA PROVINCIAL DE LOGROÑO

Sección nº 001

Rollo: 0000002 /2011

Órgano Procedencia: JDO.INSTRUCCIÓN N.1 de LOGROÑO

Proc. Origen: SUMARIO (PROC.ORDINARIO) nº 0000004 /2010

SENTENCIA Nº 104/2013

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente

D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ

Magistrados/as

D. FERNANDO SOLSONA ABAD

Dª MARIA JOSE MARTIN ARGUDO

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En la ciudad de LOGROÑO, a diecisiete de Octubre de dos mil trece.

VISTA en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial, la causa instruida con el número 02/2011procedente de SUMARIO (PROC. ORDINARIO) nº004/10, del JDO.1A. INST. E INSTRUCCION N.1 DE Logroño y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ORDINARIO por el delito de AGRESIÓN SEXUAL contra Hugo nacido en Bolivia el NUM000 -1989, con N.I.E. NUM001 , sin antecedentes penales, sujeto por esta causa a medida cautelar de prohibición de acercamiento y comunicación respecto de Delfina desde fecha 12.12.2010 y a la de prohibición de salida del territorio nacional con retirada de pasaporte desde fecha 20 de enero de 2011, representado por el Procurador Sra. Mués Magaña y defendido por el Letrado D. José Miguel Garriga Castillo. Siendo parte acusadora Delfina representada por la Procuradora Sra. Carina González y asistida por el letrado D. José Gullón Rodríguez y el Ministerio Fiscal, y como ponente el Magistrado D. FERNANDO SOLSONA ABAD.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa, incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Logroño fue declarada conclusa por auto de fecha 3 de mayo de 2012 (folio 298) y tras el cumplimiento de los trámites correspondientes, fue remitida a este Tribunal para la celebración del correspondiente juicio oral. Se siguió su tramitación de conformidad con las Leyes procesales, señalándose fecha para la celebración del Juicio Oral el día 7 de octubre de 2013 citándose al acusado y demás partes.

SEGUNDO.-En esta fecha prevista se celebró juicio oral y público con la presencia de las partes indicadas en el encabezamiento de esta resolución con el resultado que consta en la grabación audiovisual en la que se registró la vista. Se practicaron las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que figura en el acta y grabación que al efecto se extendió y que constan unidas a las actuaciones. Por el Ministerio Fiscal y los letrados de los procesados se solicitó que se tuviera la documental por reproducida.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, vino a calificar los hechos de la siguiente forma: los hechos relatados son constitutivos de un delito de agresión sexual (violación) del art. 178 y 179 del Código Penal del que es autor Hugo y por el que procedía imponerle las siguientes penas: 7 años de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales y alejamiento e incomunicación de la víctima, lugar de trabajo, domicilio (300 metros), durante 10 años. Solicitó en concepto de responsabilidad civil que Hugo indemnizase a Delfina . en 20.000 euros por el daño moral causado, con los intereses del art. 576 Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por la acusación particular ( Delfina ) en sus conclusiones definitivas, se vino a calificar los hechos de la siguiente forma: los hechos relatados son constitutivos de un delito de agresión sexual (violación) del art. 178 y 179 del Código Penal del que es autor Hugo y por el que procedía imponerle las siguientes penas: 12 años de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales y alejamiento e incomunicación de la víctima, lugar de trabajo, domicilio (300 metros), durante 10 años. Solicitó en concepto de responsabilidad civil que Hugo indemnizase a Delfina en 30.000 euros con los intereses del art. 576 Ley de Enjuiciamiento Civil .

CUARTO.-.La defensa del procesado solicitó la libre absolución de su defendido.

QUINTO.-.Tras ello el Ministerio Fiscal, el letrado de la acusación particular y el letrado del procesado emitieron informe de la forma que consta en la grabación. Después se dio la palabra al procesado, el cual ejercitó su derecho a la última palabra reiterando que era inocente. Tras ello el procedimiento quedó concluso para sentencia.

SEXTO.-En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales.

Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que:

Siendo aproximadamente las 4 horas y 30 minutos del día 8 de Diciembre de 2010, la menor Delfina , nacida el NUM002 /1993, que hasta hacía poco había estado en compañía de unas amigas que se habían marchado a la discoteca 'Concept' de Logroño, se hallaba sola junto a la puerta de un bar en la zona del final de la calle Portales/Marqués de Murrieta de Logroño, con el teléfono móvil en la mano, intentando hacer una llamada a su casa para que la vinieran a buscar. Esos intentos de llamada telefónica estaban resultando infructuosos por cuanto el teléfono no tenía batería y se había quedado sin saldo. En ese momento pasó por el lugar el procesado Hugo , mayor de edad, sin antecedentes penales, nacido en Bolivia el NUM000 /1989, N.I.E. NUM001 , en situación legal en territorio español, el cual, dándose cuenta de que Delfina se hallaba sola y de su juventud, le habló en un tono amistoso, preguntándole que qué le pasaba, a lo que Delfina confiadamente le contestó que intentaba llamar por teléfono a casa y no podía, entablándose entre ambos una conversación, que se inició porque Hugo le ofreció a la menor su teléfono para hacer la llamada. Como quiera que por razones que no constan el teléfono del acusado no funcionaba o no tenía cobertura, Hugo , con el propósito que ya se había trazado inmediatamente de marcharse con Delfina a un lugar donde poder mantener relaciones sexuales con ella, le ofreció la posibilidad de acompañarle hasta donde, mendazmente, decía tener estacionado su vehículo, manifestándole a la joven que podría llamar desde allí, bien cargando su teléfono en un cargador que decía tener en dicho coche, bien utilizando otro teléfono que el acusado dijo también tener en ese vehículo. La menor Delfina , confiando ingenuamente en el falaz ofrecimiento del acusado, aceptó ir al lugar donde Hugo decía tener estacionado su inexistente vehículo, que era la zona del aparcamiento que existe próxima al parque del Ebro y a la trasera del nuevo frontón del Revellín. Por el camino, el acusado, que en ese momento ya se había ido forjando su plan, fue dándole conversación a la menor con el fin, por un lado, de reforzar la confianza de Delfina y por otro, de asegurar su futura impunidad. Así, le contó que su vehículo era un Seat León (cuando lo cierto es que no tenía vehículo alguno) y le dijo que su nombre era Leon y que era colombiano (cuando, como ha quedado dicho, se llama Hugo y es boliviano).

Una vez llegaron a la zona, valorando el indefenso aspecto de la menor y la oscuridad y el carácter solitario del lugar, Hugo , movido por el ánimo de satisfacer a toda costa sus deseos sexuales, cogió fuertemente a Delfina del cuello y le dijo que 'no gritara, que si no la iba a matar' y 'que no dijera nada', procediendo a llevarla agarrada de esta forma hasta el final del parking, lugar en el que el acusado la empujó por un terraplén pequeño que hay en esa zona, lo que hizo caer a Delfina hacia abajo. Cuando Delfina se incorporó, el acusado estaba ya de nuevo junto a ella, procediendo Hugo a levantarla del suelo y a agarrarla de nuevo por el cuello, y de esa guisa, diciéndole en todo momento que no gritase, la arrastró hacia la izquierda, donde se ubica un muro. Una vez allí sentó a la menor en el suelo bajo el muro insistiéndole en que no gritara. Delfina , consciente del contexto sexual que le iba a ser impuesto, y en estado ya de gran nerviosismo y temor, lloraba y le decía al procesado que no quería, y que 'no le hiciera daño', contestando Hugo que no le iba a hacer daño, que solo quería a alguien para follar y que luego la dejaría en paz; Delfina le dijo entonces que no quería, pidiéndole una vez más que la dejase, a lo que el acusado contestó que como no accediera 'le iba a dar un golpe que la iba a marear'.

Llegados a este punto, Delfina , llorando y convencida de la inutilidad de una eventual defensa, y seriamente asustada de la situación en la que se encontraba, decidió acceder a los deseos de Hugo , el cual pretendió quitarle él los pantalones, ante lo cual, con el fin de evitar males mayores, Delfina decidió quitarse ella misma los pantalones y la braga, así como el tampón que llevaba puesto debido a que se hallaba con el ciclo menstrual, y a tumbarse boca arriba para, sin dejar de llorar, soportar la penetración vaginal que el acusado le impuso, previa colocación de preservativo al ruego de la menor.

Una vez consumada la relación, el acusado se limpió allí mismo, y deponiendo a partir de ese momento -y una vez ya consumado su propósito- la actitud agresiva que había venido exhibiendo hasta ese momento, facilitó asimismo a Delfina un pañuelo para que ella se limpiase también. Tras ello los dos comenzaron a vestirse y a recoger sus cosas; Delfina advirtió entonces que no tenía su móvil, por lo que comenzó a buscarlo, procediendo el acusado a ayudarle en esa tarea, encontrándolo en la parte de arriba del terraplén. Delfina se hallaba en ese momento por razón de lo sucedido muy asustada y desbordada emocionalmente. En particular, Delfina experimentaba un intenso sentimiento de miedo de lo que pudiera hacerle Hugo en el caso de que percibiera que ella podía denunciarle por lo sucedido, motivo por el cual decidió utilizar la estrategia de 'seguirle la corriente' a Hugo , con el fin de lograr su propósito, que no era otro que llegar a su casa junto a su familia sin mayores males que los que ya había sufrido. De esa forma ambos se marcharon, caminando juntos por las calles de Logroño, pasando por la zona de la Gran Vía. En esa calle, se detuvieron en la puerta de un restaurante 'burguer King', momento en que el acusado se paró a orinar junto a un árbol; si bien en ese lugar encontraron a unos chicos, Delfina no quiso contarles nada de lo sucedido ni pedirles auxilio, debido al miedo que la embargaba y su temor a las posibles represalias posteriores que podía tomar acusado contra ella, en el caso de que esos chicos no creyeran lo que ella les contaba. Tampoco se atrevió a dar aviso una patrulla policial que vio a lo lejos. Finalmente Delfina y Hugo se detuvieron en la parada del autobús, momento en que Hugo , que había recuperado totalmente su inicial comportamiento amistoso, bien con el fin de recuperar la simpatías de la menor, bien en aras a lograr ulteriores encuentros con la misma, le dijo a ésta su nombre real, le confesó que era boliviano y no colombiano y le enseñó su documentación. Después de estar un tiempo esperando en la parada del autobús sin que Hugo se separase de Delfina en ningún momento, como quiera que el autocar no llegaba, Delfina , que tenía prisa por llegar a su domicilio, dijo que se iba andando. Comenzaron entonces los dos a caminar por la Gran Vía, si bien Delfina lo hacía con dificultad, cojeando debido a que calzaba tacones, motivo por el cual Hugo se ofreció a llevar a Delfina a 'caballito' (es decir, cargando a Delfina sobre su espalda), a lo que Delfina , persistiendo en la idea de no disgustar a Hugo para que este no desconfiase de ella, accedió. Después de andar un trecho de esa manera, volvieron a caminar normalmente, preguntándole Hugo si la podía llamar otro día, a lo que ella le dijo que sí con el mismo y ya indicado fin de seguirle la corriente; en un momento dado Delfina se dio cuenta de que llegaba el autobús, por lo que corrió un trecho hasta la parada para cogerlo.

Una vez en casa, despertó a su madre, contándole entre sollozos 'que le habían violado', siendo inmediatamente acompañada por sus padres al hospital de San Pedro, donde sin solución de continuidad denunció los hechos. En el reconocimiento se le detectó hematoma en la cara exterior del muslo derecho (5 x 6 cm.), rojez en la rodilla izquierda y tierra en la ropa y pelo, siendo estas heridas resultado de su caída por el terraplén tras el empujón que le dio Hugo .

La menor Delfina declaró ante la Policía ese mismo día colaborando con los agentes a fin de lograr la identificación de la persona denunciada, y acompañándoles al lugar donde se habían producido los hechos. Asimismo se mantuvo en todo momento en contacto con la Policía, quedando la misma en avisar a los agentes de la Policía Nacional en el caso de que Hugo la llamase por teléfono. Efectivamente, y bajo supervisión policial, cuando Hugo la llamó unos días después, Delfina accedió a encontrarse con él, si bien al encuentro acudió en compañía de la Policía, la cual procedió a detener a Hugo .

Delfina había mantenido relaciones sexuales en esas fechas con su entonces novio. En la ropa de Delfina se encontraron restos de semen correspondientes a un varón desconocido, distinto del acusado y de su entonces novio.

El acusado Hugo está sujeto a medida cautelar de prohibición de acercamiento y comunicación respecto de Delfina desde fecha 12.12.2010 y a la de prohibición de salida del territorio nacional con retirada de pasaporte desde fecha 20 de enero de 2011

Fundamentos

PRIMERO.-VALORACIÓN DE LA PRUEBA.-

Por su singular relevancia, parece conveniente comenzar analizando en primer lugar la declaración de la víctima de los hechos, Delfina que cuando los hechos sucedieron tenía 16 años (nació el NUM002 de 1993, por lo que estaba próxima a cumplir los 17 años) y que el día del acto del juicio oral contaba con 19 años.

Es sabido que en el enjuiciamiento de los delitos contra la libertad sexual resulta especialmente delicada la prueba, tanto de la autoría como de las circunstancias del acceso carnal, ya que, de ordinario, el sujeto activo de estos delitos busca la ausencia de testigos que malogren su propósito, consumando la acción sin más presencia que la de la víctima; precisamente por esa clandestinidad generalmente existente y que el elemento básico con el que se cuenta respecto a la conducta desarrollada por el agente es el testimonio del propio sujeto pasivo, no se debe negar a su declaración, por principio, credibilidad, si es clara y mantenida, salvo que aparezca algún móvil espurio o algún otro factor de distorsión. En este sentido, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2013 nos recuerda que 'la doctrina de esta Sala es persistente al afirmar que la declaración de la víctima puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, aunque sea la única prueba concurrente, lo que es frecuente que suceda en casos de agresión sexual ( STS 187/2012, de 20 de marzo , STS 688/2012, de 27 de septiembre y STS 724/2012, de 2 de octubre ).'

En nuestro caso los hechos enjuiciados consisten en un presunto delito de violación perpetrado de madrugada en un lugar solitario (la zona del aparcamiento próxima al Parque del Ebro y a la trasera del nuevo frontón del Revellín, en la ciudad de Logroño), en la que solo estaban presentes los dos implicados (presunto agresor y presunta víctima), coincidiendo ambos en que la relación sexual por vía vaginal fue consumada, pero discrepando en una sola cuestión: el consentimiento. Mientras que la víctima manifiesta que fue agarrada por la fuerza al llegar a ese lugar, empujada por un pequeño terraplén y obligada con amenazas graves contra su vida a mantener esa relación sexual que no deseaba, el acusado sostiene que la relación fue de mutuo acuerdo, libremente consentida por Delfina .

Así las cosas, en ausencia de otras personas presentes distintas de los dos implicados, lo que hay que estudiar muy detenidamente son precisamente las declaraciones de Hugo y de Delfina .

Pues bien, Delfina , a preguntas de todas las partes, y pese a la emoción que experimentó en algún momento al revivir lo sucedido, realizó en juicio una narración coherente de los hechos, firme y sin contradicciones, que a salvo muy pequeñas divergencias no sustanciales que en absoluto afectan a la sustancia de lo relatado, resulta sustancialmente idéntica a lo que ya había contado inmediatamente después de los hechos a la Policía (primero), y a la Médico Forense (vide folio 6) y al instructor durante la fase sumarial (más tarde).

Sintetizando lo que la testigo Delfina manifestó en juicio oral a preguntas de todas las partes, destacamos lo siguiente: la testigo declaró que se ratificaba en sus declaraciones anteriores en relación a lo sucedido en la madrugada del día 8 de diciembre de 2010. Relató en el acto del juicio que sus amigas se habían ido y que se hallaba sentada en un banco a la puerta del bar; que su móvil no tenía batería ni saldo; que en se momento se le acercó el acusado -a quien no conocía anteriormente- y le preguntó qué es lo que iba a hacer o a dónde iba a ir; que ella le dijo que quería ir a su casa y que necesitaba llamar y que no tenía móvil operativo. Señaló que entonces el acusado le ofreció llamar desde su móvil pero que no pudo llamar a su padre porque ese móvil no dejaba llamar o no tenía cobertura; a continuación el acusado le dijo que tenía otro móvil en su coche o que podría cargarlo allí, pero que lo tenía en el parking de Revellín. La testigo siguió relatando que se encaminaron hacia allí y que por el camino el acusado le dijo que su coche era un Seat León, que se llamaba Leon y que era colombiano; señaló la denunciante que iban caminando juntos, que en ocasiones el acusado le pasó la mano en la espalda, pero que ella no le dio importancia ni le hizo albergar temor alguno, interpretándolo como un gesto de amabilidad. A preguntas del letrado de la acusación particular manifestó que en ese momento el acusado jamás le confesó que no tenía coche. Manifestó que al llegar a mitad del parking, el acusado la cogió fuerte del cuello, le puso algo en la espalda que no pudo ver lo que era pero que se lo podía imaginar, y que el acusado le dijo entonces que ' no gritara, que si no la iba a matar', 'que no dijera nada'; y que de esta forma, agarrada, al llegar al final del parking, el acusado la empujó por un barranquito pequeño que hay en esa zona, lo que la hizo caer hacia abajo. Delfina refirió que al incorporarse, vio que el acusado estaba junto a ella otra vez. A preguntas del letrado de la acusación particular añadió que en ese momento estaba muy nerviosa, que lo que pensó era que no podía estar pasándole a ella eso, y que no sabía qué es lo que podía pasarle. Delfina relató que a continuación el acusado la levantó y la volvió a agarrar de cuello fuerte (aunque no le impedía respirar bien) diciéndole todo el rato que no gritara; de esa forma la llevó hacia la izquierda donde hay una especie de muro, y la sentó en el suelo bajo el muro diciéndole que no gritara. Que entonces ella le dijo al acusado 'que no le hiciera daño' a lo que él le contestó que no le iba a hacer daño, que solo quería a alguien para follar y que luego la dejaría en paz. Delfina manifestó que ella le dijo entonces que no quería, le pidió que la dejase, a lo que el acusado contestó que como no accediera 'le iba a dar un golpe que la iba a marear' ( Delfina declaró que ella nunca había oído antes esa expresión). Que en esa situación, ella le preguntó entonces si la dejaría marcharse si accedía a lo que el acusado respondió que sí; que él entonces intentó bajarle los pantalones, y ella dijo que ya se los bajaba ella; que fue ella quien se bajó los pantalones y las bragas; que le preguntó ella si podía ponerse condón porque, dentro de lo malo, no quería correr el riesgo de quedarse embarazada o de ser contagiada por alguna enfermedad y no tanto con el fin de que quedasen restos de ADN; que ella 'cree' que él sí se puso el condón; que ella se tuvo que quitar el tampón porque tenía el ciclo menstrual; que el acusado la penetró vaginalmente; que ella lloraba en todo momento, durante todo el acto sexual; que al acabar, el acusado sacó un pañuelo, se limpió él y le facilitó otro a ella para que se limpiase; que entonces ella le preguntó si le dejaba irse a lo que le acusado dijo que sí. Pero en ese momento, al recoger sus cosas, ella se dio cuenta de que no tenía su móvil, por lo que lo estuvo buscando junto con el acusado; que lo encontraron en la parte de arriba (desde donde el acusado la había empujado). Preguntada por el Ministerio Fiscal si era posible que al buscar el móvil, ella le facilitase el número del mismo al acusado para que este llamase y así localizarlo, Delfina manifestó que no lo recordaba, que podía ser que así fuera. Que serían las 5,30 o las 6 de la mañana y se marcharon, caminando por las calles de Logroño, que caminaron por la Gran Vía, pararon en la puerta de un burguer, momento en que el acusado se paró a orinar junto a un árbol, que allí había unos chicos y ella les preguntó la hora pero que no quiso contarles nada o pedir auxilio, por temor a que ellos pensaran que ella les ' estaba vacilando', de forma que si no se lo creían, ella se quedaría de nuevo sola con el acusado. Que es cierto que luego vio pasar un coche patrulla de la Policía, pero que estaba lejos y que el acusado estaba a su lado. Que se sentaron en la parada de autobús y fue en ese momento cuando el acusado le dijo que no se llamaba Leon y que su nombre era Hugo , que no era colombiano sino boliviano, sacando incluso el carné de identidad; que también en ese momento el acusado sacó una tarjeta de crédito y le preguntó si conocía un banco, ofreciéndole extraer dinero y pagarle un taxi; que ella cree que eso lo hacía él para darle confianza a la declarante; que ella en todo momento le seguía la corriente al acusado, para que él no pensase que ella pretendía denunciarlo o hacer luego algo contra él por lo sucedido; que al ver que no llegaba el autobús, ella dijo que se marchaba andando pero el acusado iba con ella en todo momento; que no se cruzaban con ninguna persona en ese momento; que ella cojeaba al andar porque llevaba tacones y no andaba bien, y entonces él le ofreció llevarla 'aúpa', 'a caballito' (es decir, cargando con ella en su espalda) y ella accedió con el fin de seguirle la corriente. Que estuvieron así un rato; que en un momento dado, cuando ya no iban de esta manera sino andando, al ver llegar el autobús ella corrió para cogerlo y se subió sin oposición de él, no siendo cierto que ella le diera un beso en ese momento. Que antes, él le dijo que la llamaría por teléfono, a lo que ella nada contestó. Que al llegar a casa, acto seguido llamó al cuarto de su madre y le contó lo sucedido a sus padres; que inmediatamente presentaron la denuncia. Que ella colaboró en todo momento con la Policía: acompañó a los agentes de la Policía Nacional hasta el lugar de los hechos, y avisó a la Policía cuando el acusado la llamó por teléfono con posterioridad a los hechos (a los dos días), accediendo a petición de la Policía a encontrarse otra vez con él a fin de propiciar su detención por los agentes de la Policía Nacional.

Estima esta Sala, tras presenciar esta prueba en juicio, que esta declaración es totalmente cierta y creíble, y cumple de largo y muy sobradamente todos y cada uno de los criterios destacados por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo a la hora de valorar este medio de prueba.

Como es sabido, tiene declarado el Tribunal Supremo que la declaración de la víctima no es prueba indiciaria sino prueba directa y ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la doctrina del T.S. (SS. 706/2000 y 313/2002 ) como del TC. (SS. 201/89 , 173/90 , 229/91). La sentencia del Tribunal Supremo de de 13 de septiembre de 2007 ha venido a establecer que: 'debe recordarse, como hace la STS num. 409/2004, de 24 de marzo , la oportuna reflexión de esta Sala (STS de 24 de noviembre de 1987 (LA LEY 727-2/1987), num. 104/02 de 29 de enero y 2035/02 de 4 de diciembre de que 'nadie debe padecer el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad de la víctima y del inculpado, so pena de propiciar situaciones de incuestionable impunidad'. La STS. 30-1-99 destaca que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical, siempre que se practiquen con las debidas garantías y son hábiles por sí solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, y de manera específica en los delitos en que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos ( SS. 28-1 y 15-12-95 ).

La doctrina jurisprudencial, para evitar estos riesgos, ha incidido en la necesidad de que el tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de una serie de notas o requisitos, ya sobradamente conocidos, a los que se alude en la sentencia recurrida:

1º) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2º) Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio - declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso - sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 L.E.Crim ) )) que en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho.

3º) Persistencia en la incriminación: esta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de este es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad ( SS. 28-9-88 , 26-3 y 5-6-92 , 8-11-94 , 11-10-95 , 13-4- 96).

También debe ponerse de manifiesto que para la valoración de estos testimonios, no necesariamente han de concurrir la totalidad de estos requisitos, ni siempre todos ellos pueden tener o valorarse con la misma intensidad.

No obstante, la sentencia del Alto Tribunal de 21 de mayo de 2010 ha venido a profundizar en el estudio de las exigencias reseñadas y sí indica que ' En supuestos como el que se examina, de relaciones producidas entre dos personas en un contexto íntimo, existe cierta tendencia a postular para la declaración de la que aparece procesalmente como víctima un plus de credibilidad. Es decir, la aplicación de un estándar de prueba menos exigente. Pero sucede que el derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto, lo que significa que, cualquiera que sea la imputación, debe estar bien acreditada en todos sus elementos centrales, para que resulte justificada una sentencia condenatoria. Y el supuesto argumento -de frecuente presencia, sobre todo implícita- de la necesidad de evitar la impunidad de acciones producidas sin la concurrencia de testigos, privilegiando para ello alguna clase de prueba, no se sostiene. Pues nuestro sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y ésta exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos.

Tal es el contexto en el que hay que tratar del valor que cabe dar a los indicadores jurisprudenciales de 'verosimilitud', 'ausencia de incredibilidad subjetiva' y 'persistencia en la incriminación ', de los que la sala de instancia hace uso en la sentencia, en la apreciación de la testifical de cargo.

Estas pautas, tomadas a veces indebidamente con cierto automatismo, cual si se tratase de criterios de prueba legal, tienen sólo un valor muy relativo. En efecto, su incumplimiento podrá servir -en negativo- para desestimar el testimonio en sí mismo inverosímil, el autocontradictorio y el dictado por móviles espurios. Pero es obvio que el relato de una situación imaginaria, bien construido y hábilmente expuesto, podría perfectamente ser presentado como veraz y pasar por tal, después de haber sido mantenido sin alteración en los distintos momentos del trámite. Y se sabe asimismo por experiencia (clínica y también judicial) que hay personas que atribuyen a otro la realización de una conducta punible nunca ejecutada por él, sin propósito de perjudicarle, sólo como consecuencia de un error de percepción, debido al padecimiento de algún tipo de trastorno o por otro razones, no necesariamente conscientes. Y, además, podría darse igualmente la circunstancia de que alguien, aun odiando, dijera realmente la verdad al imputar la realización de una conducta punible.

En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2012 establece que 'no se trata de condiciones objetivas de validez de la prueba sino de criterios o parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan'. De la misma forma, testimonios que reúnan todas estas características pueden ser analizados, racionalmente, como insuficientes para fundar una sentencia condenatoria (así resulta por ejemplo de la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2012 ).

Pues bien, en nuestro caso concurren estos tres elementos o criterios establecidos por la Jurisprudencia. Esta concurrencia refuerza sobremanera la impresión de total veracidad que a este Tribunal le produjo la declaración de esta testigo cuando la presenció en juicio. Además, valoraremos otros medios de prueba, que refuerzan la convicción de verosimilitud que nos ofrece la declaración de la víctima, entre ellas la declaración del acusado en juicio, el cual, aunque manifiesta que la relación sexual fue mutuamente consentida y niega haber amenazado y agarrado o empujado a Delfina , sí reconoce explícitamente las falsedades con las que logró engañar a la víctima a fin de que le acompañara hasta el parking, manifiesta que es cierto que la propia víctima le dijo 'no me hagas daño'y que lloraba, explicando en juicio oral esta última circunstancia- el hecho de que Delfina lloraba- de una forma muy diferente en relación a lo que declaró en la fase sumarial.

Pasaremos ahora a analizar estas cuestiones por separado.

I/

En cuanto a la ausencia de incredibilidad subjetiva, vaya por delante que no se ha aludido ni se ha sugerido en ningún momento por ninguna de las partes -incluida la defensa-, que Delfina pudiera albergar algún tipo de resentimiento o animadversión previa hacia el acusado Hugo , que pudiera haberla determinado a inventarse los hechos que sustentaron la denuncia y que narró en juicio oral.

En primer lugar, Hugo y Delfina no se conocían de antes de los hechos y en cuanto a la forma en que trabaron conocimiento, las declaraciones de ambos coinciden. Por consiguiente, esta circunstancia elimina de raíz cualquier ánimo de venganza o de represalia como posible causa de la denuncia.

Así las cosas, podríamos plantearnos porqué motivo habría de denunciar entonces Delfina a Hugo por unos hechos tan graves, si la denuncia no fuera cierta; pues no cabe duda de que al denunciar los hechos (denuncia que, como luego veremos, tuvo lugar de forma inmediata), Delfina , lejos de obtener un beneficio, se ha visto necesariamente sometida a los avatares y trámites propios del procedimiento judicial que nos ocupa, con el correspondiente quebranto personal, amén de inversión de buena parte de su tiempo: denuncias, comparecencias policiales, comparecencias ante psicólogos y forenses, declaraciones judiciales durante el sumario, y finalmente, declaración en el juicio oral contradictorio ante este tribunal, sometiéndose, como no puede ser de otra manera, a las preguntas que todas las partes le realizaron sobre los hechos que su día fueron objeto de denuncia, ahora objeto de acusación.

A este respecto, la defensa del acusado ha tratado de introducir en el debate a través de sus preguntas realizadas a la propia Delfina y a través de las que realizó a la psicóloga Doña Ángeles y al forense Sr. Donato , una cuestión que sugirió luego en su informe final tras las conclusiones definitivas, a saber: que la denuncia realizada por Delfina puede derivar o ser consecuencia del trastorno alimentario (bulimia) que la misma tiene diagnosticado. El letrado de la defensa alegó en su informe que según fuentes médicas que él había consultado (pero que, lamentablemente, no especificó), este trastorno produce en quien lo padece (además de inseguridad y baja autoestima) un trastorno denominado alexitimia, que consiste en una dificultad para identificar o experimentar emociones, lo que provoca inseguridad y arrepentimiento sobre sus propios actos. Con base en dicha alexitimia, consideró la defensa que lo que con probabilidad sucedió en su opinión esa noche, es que Delfina se quedó sola de madrugada (sus amigas se habían ido) y sin teléfono; y que teniendo en cuenta los antecedentes psicológicos que tiene, no es de extrañar que quisiera protección y quisiera llamar la atención y que fue por este motivo que se relacionó con Hugo , si bien, después de mantener la relación, al sentirse engañada por el acusado (que le había engañado pues había dicho que era soltero cuando estaba casado, y que inicialmente le había dado un nombre falso, etc) se arrepintió de haber tenido una relación con él, lo cual, según el letrado de la defensa, la llevó a buscar 'la autocomplacencia' y la 'absolución' personal, llevándola a denunciar al acusado.

Aun reconociendo el mérito de esta elaborada tesis del abogado defensor, debemos decir sin embargo que de todo lo que sostuvo, lo único probado es que, efectivamente, Delfina tiene diagnosticado el trastorno alimenticio denominado bulimia. Nada más. Las restantes afirmaciones no son sino especulaciones ayunas de todo sustento probatorio y científico. Así, es destacable en este momento (sin perjuicio de que más tarde volvamos a examinar este medio de prueba) que la psicóloga Sra. Ángeles y el Médico Forense Don. Donato , cuando fueron preguntados sobre la cuestión de la bulimia, manifestaron explícitamente que es cierto que la bulimia produce baja autoestima pero que ello no tendría que llevar a quien lo padece a intentar llamar la atención sino que, de hecho a lo que tiende el paciente es a la introversión, señalando además a preguntas del Ministerio Fiscal que es 'más difícil' que una persona que presenta dicha baja autoestima y tendencia a la introversión, como es el caso de Delfina , tienda a la fabulación. En este sentido en el informe psicológico emitido por estos profesionales en relación Delfina , ratificado en el juicio oral, se concluye que Delfina presenta 'rasgos de personalidad de fuerte introversión y canalización interna de emociones sin exteriorizarlas' (folio 161). Por lo tanto, lo que antecede permite asegurar ya que resulta difícilmente sostenible la tesis que mantuvo la defensa en su informe final, relativa a que probablemente Delfina buscó la compañía de Hugo porque 'quisiera protección' o 'quisiera llamar la atención'.

Pero es que, sobre todo, cuando estos profesionales fueron preguntados por la defensa del acusado acerca de si la bulimia podía producir como consecuencia la alexitimia, contestaron tajantemente que no, que la alexitimia no es una consecuencia propia de los pacientes de bulimia, que es propia de otros espectros. En consecuencia, todo el edificio argumental construido por la defensa para explicar el hecho de que Delfina hubiese denunciado al acusado como una supuesta consecuencia de un sentimiento de arrepentimiento derivado de una alexitimia producida a su vez por su enfermedad de bulimia, se derrumba por su propio peso, quedando convertido en simple y huera lucubración carente de base.

Finalmente, debemos hacer referencia a que está probado y es cierto (porque así lo reconoce Delfina ) que Delfina había tenido relaciones sexuales en esas fechas con su entonces novio. También está probado en virtud del informe del Instituto Nacional de Toxicología que en la ropa de Delfina se encontraron restos de semen correspondientes a un varón desconocido, distinto del acusado y su entonces novio. Pero estas circunstancias ni benefician ni perjudican a la credibilidad de la testigo, pues no afecta a los hechos enjuiciados; es más, la tesis de la defensa (que insistimos en que no se sustenta en base alguna real) relativa a que Delfina pudo haber denunciado al acusado llevada de un sentimiento de arrepentimiento después de haber mantenido esa relación sexual provocado por una supuesta alexitimia, no se compadece bien con el hecho, asimismo sugerido, de que la referida testigo pueda ser proclive a mantener relaciones sexuales, pues el hecho de que no denunciara aquellas como delito de agresión sexual y sí la que mantuvo con el acusado, puede ser indicio de que solo en este último caso, y no en los anteriores, mantuvo esa relación sexual en contra de su voluntad y le fue impuesta por la fuerza y las amenazas.

En definitiva, lo único cierto y verdad es que Hugo y Delfina no se habían visto jamás antes de los hechos y no se conocían; y que no hay indicio alguno de que la denunciante haya interpuesto la denuncia contra Hugo llevada de ningún ánimo espurio ni determinada por consecuencias derivadas del padecimiento de ninguna enfermedad.

II/

En cuanto a la persistencia en la incriminación, la versión que mantuvo en juicio oral Delfina es sustancialmente similar a lo que relató a la Policía ( folios 19-21) y a lo que declaró ante el propio instructor (folios de 90-93 la causa) y a lo que relató a la Médico Forense (véase al folio 7 de la causa el informe de la Médico Forense, donde se consigna que ' refiere la explorada haber sido sujetada con presión con la mano sobre el cuello, y empujada, cayendo por un pequeño desnivel de terreno...'esto es, exactamente lo mismo que relató en juicio oral) .

Baste decir que el propio letrado de la defensa del acusado, en su informe emitido tras las conclusiones definitivas, reconoce explícitamente el mantenimiento en el tiempo de su versión por la denunciante Delfina , cuando afirmó (véase grabación del juicio, tercer corte, minuto 39Ž00 a 39Ž20' aproximadamente) que la declaración de Delfina se mantiene en el tiempo, si bien es cierto que consideró que ello era debido a que ya no podía echarse a tras (apreciación esta, por cierto, que desde luego no se comparte: la experiencia demuestra que son numerosos los casos en los que un denunciante contradice en juicio sus declaraciones iniciales o sumariales, o incluso cambia completamente el sentido de lo declarado).

Pero sea como fuere, lo cierto es que resulta suficiente una mera lectura de esas declaraciones policial y sumarial para concluir que lo que manifestó en juicio oral fue esencialmente lo mismo, manteniendo a lo largo del tiempo y exponiendo con firmeza y claridad una versión de los hechos que coincide en lo nuclear con la que desde el primer momento relató ante la Policía y luego ante el instructor. Así, explicó las razones por las que acompañó a Hugo al parking del Revellín: porque se había quedado sin batería y sin saldo en el móvil, precisaba llamar a casa y Hugo le había dicho que en su vehículo tenía otro móvil o que podría cargar allí el suyo. Explicó también que en un principio no desconfió de Hugo . Relató asimismo la forma en que se produjo el acometimiento de forma esencialmente coincidente con lo manifestado en instrucción: agarrándola del cuello - añadió el detalle de que también creyó sentir que le puso algo en la espalda- y mediante un empujón que la arrojó hacia debajo de un pequeño barranquito (siendo en ese momento cuando se hizo la excoriación que sufrió en el muslo) al tiempo que profería amenazas de muerte y le exigía que no gritase; coincidentes son también las razones por las que explicó haber accedido a tener la relación sexual y a quitarse ella misma tanto el pantalón y la braga como el tampón: por el miedo de sufrir más daños en caso contrario, y para que la dejara irse; es muy importante por lo que luego diremos que en todas sus declaraciones incidió en que lloraba todo el rato y en que le dijo a Hugo que no le hiciera daño; las expresiones que le atribuye a Hugo ('te voy a dar un golpe que te voy a marear') también aparecen en las diferentes declaraciones de Delfina . En especial, resulta singularmente llamativo del examen de dichas declaraciones que la entonces menor Delfina incidía en todo momento en algo a lo que también aludió constantemente en el plenario: en el miedo que sentía durante los hechos de las posibles represalias del acusado en caso de no acceder a sus deseos, y que, después de los hechos, 'le siguió la corriente' al acusado para que no le hiciera nada, dado que tenía mucho miedo de que él pudiera pensar que ella lo iba a denunciar, solo quería irse a casa y por eso le seguía la corriente (vide declaración sumarial, folio 91), explicación ésta que fue la misma que dio en juicio y que coincide con otra manifestación que asimismo realizó a preguntas del Ministerio Fiscal en fase sumarial, cuando afirmó, explicando su conducta tras los hechos, 'que pensó que el imputado le iba a hacer algo malo porque éste se lo dijo y porque pensaba que la denunciante le podía denunciar. Que hizo todo para que no le pasara nada peor a la declarante' y que 'le dejó acompañar al imputado por miedo que le hiciera nada malo'.

Es cierto que las declaraciones del plenario y la sumariales no son (en general no pueden ser) completa y totalmente idénticas: existen aspectos en los que la pormenorización fue mayor en la declaración sumarial, y otros (por ejemplo, en cuanto lo sucedido inmediatamente tras los hechos, o en cuanto al relato sobre la forma en que fue conminada, agarrada y empujada por el pequeño terraplén del parking del Revellín) en los que la declaración fue más detallada en juicio oral. Pero ello es irrelevante desde el momento en que no hay contradicciones relevantes entre las mismas y que todas ellas son perfectamente conciliables y unívocas. Es verdad también que en algunos aspectos accesorios existe alguna contradicción: por ejemplo, en fase sumarial Delfina declaró que cuando conoció a Hugo y después de que éste la saludase se sentaron en un banco; sin embargo en juicio declaró que ella se sentó en el banco y que el acusado Hugo permaneció de pie. Sin embargo, tal discrepancia resulta irrelevante pues no altera la esencia de los hechos ni afecta a su dinámica ni al comportamiento de los intervinientes. A este respecto, el Tribunal Supremo en la sentencia 2852/2011, de 10 de mayo de 2011 , razonaba que 'como puede fácilmente comprenderse, resulta totalmente inevitable que al comparar las declaraciones que presta un testigo en la fase de instrucción con las que hace después en la vista oral del juicio afloren algunas diferencias, omisiones y contradicciones. En primer lugar, porque el sujeto que declara no retiene en la memoria las mismas imágenes, datos concretos y palabras en un primer momento, a las pocas fechas de haber sucedido los hechos, que cuando ha ya transcurrido cierto tiempo. En segundo lugar, un mismo hecho no es nunca relatado o expuesto con las mismas palabras en dos ocasiones distintas por una misma persona, incluso aunque transcurra escaso margen de tiempo entre la primera y la segunda declaración. Y por último, también resulta obvio que la persona que transcribe la declaración en el acta no plasma literalmente todo su contenido, sino que trastoca, modifica y varía de forma involuntaria e inconsciente los vocablos, las expresiones y los propios giros lingüísticos utilizados por el testigo, alteración muy difícil de evitar en muchos supuestos, pero que acaba afectando ineluctablemente al contenido del testimonio prestado...'

III/

Analizaremos ahora la cuestión de la verosimilitud de la declaración.

En cuanto a este extremo, hemos comenzado advirtiendo al inicio de esta resolución que nos encontramos ante un caso en el que la única discrepancia afecta a una cuestión tan íntima y de difícil determinación como es el consentimiento sexual, cuya realidad el acusado afirma y la víctima niega. La dificultad se ve acrecentada por el hecho de que, tal como se produjeron los hechos, sobre este esencialísimo aspecto no existe más prueba directa que las declaraciones de los implicados. Dicho de otra forma, en un caso como el que nos ocupa, con solo dos protagonistas y siendo el extremo discutido únicamente el consentimiento, el hallazgo de elementos puramente objetivos o externos que acrediten o corroboren la existencia o inexistencia del consentimiento sexual resulta de difícil viabilidad, pues solo los implicados saben lo que pasó. En este sentido, recordemos que el Tribunal Supremo ha establecido que esos tres elementos que estamos analizando- ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación- no han de considerarse como requisitos o reglas imperativas, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que se pueda pudiera dar crédito a la testifical de la víctima como prueba de cargo (así lo establece el Tribunal Supremo por ejemplo en su sentencia de 22 de diciembre de 2010 ). Por eso, en un caso como el presente, consideramos que para determinar la concurrencia o no del criterio de verosimilitud, lo procedente principalmente es analizar las declaraciones de los dos implicados, especialmente sobre el comportamiento de los mismos antes, durante y después de los hechos, y examinar en qué medida las restantes pruebas (testificales, pericial psicológica) ofrecen datos o elementos que permitan corroborar alguna de esas versiones.

Examinaremos ahora esos elementos

1º) En cuanto a la declaración en juicio del acusado Hugo , es cierto que el mismo mantuvo que la relación sexual fue consentida y negó tajantemente haber agarrado por el cuello a Delfina o haber la forzado con amenazas a mantener dicha relación sexual.

Sin embargo, su declaración en juicio y la que mantuvo en fase sumarial (que fue llevada al plenario explícitamente siendo interrogado el acusado sobre lo allí manifestado) ofrecen datos relevantes que, corroborando la versión de la denunciante, no se concilian con la libre prestación del consentimiento de la joven que el procesado invoca. Tales datos son:

a) En cuanto al comportamiento del procesado inmediatamente antes de los hechos, es palmario (y muy relevante además) que Hugo mintió a Delfina sobre varias cuestiones, entre ellas la que determinó a Delfina a acompañar al acusado hasta el aparcamiento en cuya zona se perpetraron los hechos.

El hecho de que Hugo mintió fue reconocido expresamente por éste tanto en juicio, como antes en fase sumarial.

En primer lugar, cuando la conoció, y después de unos prolegómenos en que ella le dijo que necesitaba llamar por teléfono y que tenía el móvil sin batería y sin saldo, y después de los intentos de llamar utilizando el móvil de él (intentos que, por cierto, ambas partes coinciden en que fueron infructuosos pero sin que haya quedado claro el motivo) , el acusado, con el fin de lograr que Delfina se desplazase hasta el aparcamiento de la zona del Revellín, le dijo que tenía allí estacionado su coche y que desde allí podía llamar. Esto lo reconoce el propio acusado, y reconoce también que era mentira, pues de hecho él no tenía ningún coche. Hugo reconoció en juicio que incluso llegó describir el vehículo, diciéndole a Delfina que era un SEAT León.

El procesado justificó en juicio su conducta diciendo que con ello pretendía 'aparentar' ante Delfina . Sin embargo, esta justificación no resulta cabalmente razonable, pues no se explica cómo podía servir esa mentira para ' aparentar', cuando se iba a descubrir en cuanto llegasen a ese lugar que no era cierto que tuviera coche alguno. Por el contrario, lo que resulta meridiano es que dicha mentira fue utilizada por el acusado para conseguir que Delfina se desplazase a ese aparcamiento, y los detalles añadidos (que su vehículo era un Seat León) le sirvieron para reforzar la apariencia de veracidad. Dicho de otra forma, fue esa mendacidad la que determinó a Delfina a ir junto al acusado hasta ese mencionado lugar, al que jamás habría ido si el acusado no le hubiese dicho que tenía un teléfono (o un cargador) en ese vehículo inexistente, pues lo que en ese momento Delfina quería era llamar a su casa para que la fueran a buscar.

Por otro lado el acusado explicó a este respecto que él 'tenía la sensación de que había ligado' con Delfina , esto es, que cuando Delfina y él se fueron juntos hacia el aparcamiento, percibió que Delfina tenía iba con él con la misma intención que él albergaba. Sin embargo, si como afirma percibió que 'había ligado' con Delfina , esto es, que Delfina ya en ese momento fue allí con la intención de mantener relaciones con él, no se explica entonces cabalmente que la tuviera que engañar para lograr que se desplazase hasta el aparcamiento del Revellín, con el falso pretexto de que tenía allí su coche y de que podría llamar desde allí. Por el contrario, esta mentira lo que patentiza es que Delfina no estaba con él porque 'hubiesen ligado', pues si así hubiera sido el acusado no hubiera necesitado de ninguna mentira de ese cariz para lograr que Delfina le acompañase. En definitiva, la falacia empleada por el acusado refuerza la versión de Delfina , a saber, que si ella decidió acompañar al acusado hasta ese lugar es porque -con patente ingenuidad- creyó lo que éste le decía relativo a que tenía un teléfono o un cargador en ese vehículo y que podría llamar desde allí.

En segundo lugar, el acusado reconoció en juicio que durante el camino le dijo a Delfina que su nombre era ' Leon ' y que era de nacionalidad colombiana, cuando lo cierto es que es boliviano y se llama Hugo .

Justificó en su declaración en juicio esta segunda manifestación falsa señalando que lo dijo porque estaba casado, con el fin de proteger su matrimonio; en definitiva con el fin de ocultarle a Delfina el hecho de que era un hombre casado.

Sin embargo, esta explicación tampoco la consideramos razonable, pues resulta meridiano que aunque le hubiera dado su nombre real y su verdadera nacionalidad, difícilmente podía extraer Delfina de tan asépticos datos la consecuencia de que el acusado estaba casado y no soltero. En suma, no se vislumbra de qué manera podía contribuir a ocultar el estado civil del acusado, el hecho de no facilitar a Delfina su verdadero nombre o su nacionalidad. Por el contrario, el hecho de que Hugo mintiera sobre estos extremos, lo que deja claro es que en aquel momento no quería que Delfina conociese su verdadera identidad, y constituye un indicio más que poderoso de que Hugo albergaba hacia Delfina ya en ese momento un móvil espurio.

b) Analizaremos ahora lo sucedido durante los hechos. Debemos confrontar para ello la declaración del acusado en el plenario con la que realizó en fase sumarial, en especial sobre un concreto aspecto: el hecho de que durante los hechos Delfina lloró y que le dijo al acusado 'que no le hiciera daño'.

Que esto sucedió (esto es, que la denunciante lloró y que le pidió al acusado que 'no le hiciera daño'), no ofrece duda, pues el acusado siempre lo ha reconocido.

Lo que cambia en el relato que en el juicio oral realizó el acusado respecto del que evacuó en fase sumarial ante el instructor, son las circunstancias en que, siempre según el acusado, se produjo ese llanto de Delfina .

Efectivamente, Hugo reconoció en juicio oral que es cierto que Delfina lloró. Pero manifestó de forma reiterada, en diferentes momentos a lo largo de su declaración (a título de ejemplo, véase en el primer corte de la grabación del juicio, desde los 5Ž30 a los 5Ž42' aproximadamente, desde los 6Ž53' a los 7Ž15' aproximadamente, desde los 33Ž 35' hasta 33Ž 50' aproximadamente) que cree que lloró porque se hizo daño cuando ambos se cayeron por el pequeño terraplén del parking de Revellín. También reconoció en juicio el acusado a preguntas del Ministerio Fiscal que es cierto que Delfina le dijo que 'no le hiciera daño', manifestando al respecto el acusado que 'no entendía porqué' le decía eso y que le dijo ' no tengo intención de hacerte daño' (véase grabación del juicio, primer corte, desde 7Ž16' a los 7Ž38').

Sin embargo, en su declaración sumarial (sobre la cual fue expresamente interrogado en el plenario, siéndolo en particular sobre este extremo concreto), Hugo también hace referencia a que Delfina lloró, pero explica ese llanto por una razón y en un contexto muy diferente del que significó en el juicio oral; así, en su declaración sumarial, el acusado no hizo mención alguna a la posibilidad de que Delfina hubiera llorado a consecuencia de la referida caída (lo cual resulta llamativo, habida cuenta de las veces que hizo mención de esa circunstancia en juicio oral), sino que declaró lo siguiente '...el declarante le dijo que quería tener relaciones, que el declarante no la forzó en ningún momento, que no recuerda exactamente que le dijo la chica, que esta le dijo que tenía un hermano policía, que ella se pone a llorar y le dijo que no le hiciera daño, diciéndole el declarante que no le iba a hacer daño'. Que la chica no había llorado cuando estaban sentados en el césped y cuando el declarante le dijo que quería tener relaciones, ella se puso a llorar, que no sabe el declarante porqué se puso a llorar'Y más adelante, declaró (vide folio 55) '... que el declarante entiende que la chica si consentía en tener relaciones con el declarante y lloró solo un momento, que no sabe porqué ella le dijo que no le hiciera daño, que el declarante la abrazaba cuando decía eso.'Y más tarde, a preguntas del Ministerio Fiscal manifestó (folio 55): ' Que no sabe porqué empezó a llorar y la chica le decía que no le hiciera daño, contestándole el declarante que no tenía intención de hacerle daño'.

Como vemos, en su declaración ante el instructor, aunque refirió que no sabía porqué había llorado Delfina , no mencionó como posible causa que se hubiese podido hacer daño al caer por el terraplén (a diferencia de su declaración en el plenario, donde sí aludió en varias ocasiones a esta circunstancia) y sí vinculó de forma inequívoca ese llanto a un momento muy concreto: cuando el acusado le dijo que quería mantener relaciones sexuales; siendo ese momento también cuando ella manifestó que 'no le hiciera daño'. Esta versión vertida por el acusado ante el instructor concuerda precisamente con la versión de Delfina , la cual, tanto en la fase sumarial como en el plenario, declaró que estuvo llorando todo el rato y que le pidió por favor que no le hiciera daño.

Finalmente, cuando el acusado fue interrogado en juicio oral sobre el motivo por el que en fase sumarial no había hecho mención alguna a la caída por el terraplén como posible causa de los lloros de Delfina , el acusado no dio una contestación razonable (véase la grabación del plenario, en su primer corte, desde 33,47' hasta 35Ž aproximadamente) limitándose a insistir en que Delfina lloró cuando se cayeron, que él pensó que porque se había hecho daño por eso estuvieron un momento sentados hasta que se fueron al sitio donde mantuvieron la relación.

Esta Sala considera que la declaración sumarial del acusado y su discordancia en este punto con la del plenario, otorga verosimilitud a la declaración de Delfina y diluye la credibilidad del acusado.

La declaración sumarial de Hugo deja claro que el llanto de Delfina está relacionado con el hecho mismo de la relación sexual; como también está relacionado con ese hecho el ruego de Delfina al acusado, que realizó llorando, para que 'no le hiciera daño', sin que ese llanto tenga relación alguna con la caída, explicación ésta, -la de la caída como causa de los lloros de Delfina - , que fue introducida 'ex novo' por el acusado en juicio y no aludida por el mismo en fase sumarial (lo cual contrata con las varias veces que en el juicio oral aludió a esa circunstancia).

Ya de por sí, el hecho de que el acusado reconozca en todo momento que la denunciante lloró durante los hechos y sobre todo que le dijera 'no me hagas daño', es intrínsecamente muy relevante, situado en el contexto en que nos encontramos, pues tal conducta se concilia de forma mucho más razonable con una ausencia de voluntad para la realización del acto sexual, que para lo contrario. Resulta harto improbable que quien se presta voluntariamente a mantener una relación sexual con una persona, se ponga en ese momento llorar y a rogar a esa persona que 'no le haga daño'. Por eso consideramos que esa conducta no se concilia con una relación sexual consentida y refuerza la verosimilitud de la narración de Delfina , quien en todo momento dijo sentirse presa del miedo hacia el acusado y que la situación de mantener relaciones sexuales con Hugo le fue impuesta por éste con amenazas de muerte y actos de vis fisica(agarrones por el cuello, un empujón que la hizo caer, nuevos agarrones por el cuello). Consideramos en definitiva que fue precisamente en ese contexto impuesto en el que tuvieron lugar los dos hechos que el propio acusado reconoce que sucedieron: que Delfina lloró y que Delfina le dijo 'no me hagas daño'.

Finalmente, y en cuanto a la posibilidad de tener en cuenta como prueba las declaraciones sumariales del acusado, recordaremos que tal posibilidad ha sido admitida por el Tribunal Constitucional, en su sentencia número 80/1991, de 15 de abril (y las sentencias que allí son citadas), y también por el Tribunal Supremo, en cuya sentencia de 2-III-2009 se cita el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala segunda del Tribunal Supremo, de fecha 28 de noviembre de 2006, a cuyo tenor 'las declaraciones válidamente prestadas ante la Policía pueden ser objeto de valoración por el Tribunal, previa su incorporación al juicio oral en alguna de las formas admitidas por la jurisprudencia'.Finalmente, la Sentencia del Tribunal Supremo de doce de septiembre de 2003 , señala que 'cuando un acusado o un testigo declara en el juicio oral y antes lo ha hecho en otra fase del procedimiento, bien ante la policía o ante la autoridad judicial, el Tribunal que conoce de la causa y ha de dictar sentencia tiene la facultad de conceder su credibilidad a unas u otras de tales declaraciones, en todo o en parte, como una manifestación más de los principios de inmediación y de apreciación conjunta de la prueba, de modo que puede redactar en su sentencia los hechos probados tomando datos de unas o de otras de tales declaraciones, conforme a la verosimilitud que les merezcan según su propio criterio ( art. 741 LECrim ), siempre que se cumplan dos requisitos de carácter formal: 1º que aquellas manifestaciones de las que se toman los datos de cargo hayan sido practicadas con observancias de las correspondientes normas procesales aplicables a la misma; y 2º que, genéricamente consideradas (es decir, no en sus detalles específicos), hayan sido incorporadas al debate del plenario, de modo que las partes hayan tenido oportunidad de interrogar sobre estos extremos'.Con relación a ésta última exigencia formal, cuando el dato de cargo no ha sido afirmado en el acto del juicio sino en alguna manifestación anterior, debe actuarse conforme al procedimiento referido en el art. 714; pero esta última exigencia no debe interpretarse de manera formalista (como dice la STS 155/2005, de 15 de febrero ), en el sentido de que, incumplido este trámite del art. 714 ya no cabría tomar circunstancias de hecho de las manifestaciones anteriores al acto de la vista oral para construir el relato de hechos probados, puesto que, de cualquier modo, esas declaraciones primeras hayan sido tenidas en cuenta en el acto solemne del plenario, lo que puede aparecer acreditado por el contenido de las preguntas o respuestas. Lo que no puede hacerse es traer sorpresivamente desde el sumario a la sentencia, sin antes haber pasado por la posibilidad de ser debatido en el juicio oral (principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación) ese dato, que se incorpora a la narración de hechos probados.

En el presente caso, durante el juicio oral se dio lectura a los aspectos de la declaración sumarial del acusado atinentes a los extremos que hemos puesto de relieve, lo que nos permite tener en cuenta en el sentido expuesto la declaración sumarial del acusado.

2º) Examinaremos ahora una cuestión sobre la que desde diferentes posicionamientos las partes han puesto especial énfasis, como es el comportamiento de los implicados tras los hechos.

Debemos adelantar ya que frente a lo alegado por al defensa, esta Sala considera que lo sucedido con posterioridad a los hechos corrobora la declaración de la víctima y en definitiva la realidad del relato fáctico objeto de acusación.

No cabe duda de que para la evaluación de en unos hechos como los que son objeto de enjuiciamiento, en los que no hay testigos presenciales distintos de los implicados, y en los que no se discute la realidad de la relación sexual (penetración vaginal) siendo único aspecto controvertido la concurrencia o no del consentimiento de la denunciante para mantener esa relación sexual, resulta muy importante el comportamiento de los intervinientes con carácter previo y con carácter posterior a los hechos.

El comportamiento anterior ya lo hemos analizado, y ya hemos dejado constancia de la importancia de que el acusado mintiera a Delfina y consiguiera con pretextos falaces que la misma acudiera con él hasta el aparcamiento.

También la conducta observada durante los hechos: los lloros de Delfina y que dijo ' no me hagas daño'.

Ahora debemos analizar el comportamiento posterior de ambos. Pero para proceder adecuadamente al análisis del comportamiento que mantuvieron los implicados con posterioridad a los hechos, debemos de realizar un análisis forzosamente global, esto es, estudiando todos los acontecimientos posteriores, sin que sea dable detener ese análisis, como de factoha hecho la defensa, en el momento en que los dos implicados se separaron al subirse Delfina al autobús. Por el contrario, resulta muy relevante cuál fue el comportamiento de Delfina una vez se hubo separado del acusado y ya no se vio afectada por la presencia de éste. Pues si algo ha caracterizado en todo momento las diferentes declaraciones de Delfina para explicar tanto su comportamiento durante los hechos enjuiciados ( al quitarse ella la ropa, quitarse el tampón, mantenerse inmóvil durante el acto sexual), como el que mantuvo inmediatamente después de los mismos y que ahora expondremos, es su referencia al miedo, al grave temor que le inspiraba el acusado tanto por el daño que podía hacerle en se momento, como luego, por sus posibles represalias en el caso de que creyese que ella le iba a denunciar por lo sucedido, lo cual fue asimismo advertido por la psicóloga forense Doña Ángeles y el médico forense Don. Donato .

Comenzaremos reseñando que tanto Delfina como Hugo coincidieron sustancialmente en sus declaraciones al relatar los acontecimientos que sucedieron a continuación de mantener la relación sexual. En lo que no coincidieron en absoluto es en sus motivaciones o en las razones por las que Delfina mantuvo ese comportamiento.

Así, ambos relataron, en esencia, que tras mantener la relación sexual, Delfina empezó a vestirse y recoger sus cosas, advirtiendo entonces que había perdido el teléfono móvil, por lo que lo buscó ayudada por el acusado; que luego recorrieron varias calles de Logroño, pasando por la Gran Vía, parando junto a un 'Burger King', momento en que el acusado orinó en un árbol y Delfina habló con dos chicos; Delfina dijo que incluso vio pasar un coche de la policía a lo lejos (lo cual también había referido en instrucción); que estuvieron los dos esperando un autobús en la parada; que en ese momento el acusado se ofreció a sacar dinero con una tarjeta de crédito, siendo en ese momento cuando Delfina conoció la verdadera identidad de Hugo y este le exhibió su documentación; que como el autocar no llegaba, Delfina dijo que se iba andando a casa, siendo acompañada de Hugo -que no se separaba de ella, llegando un momento en que como a Delfina le dolían los pies y cojeaba ( llevaba tacones), el acusado se ofreció a llevarla sobre su espalda ('a caballito') accediendo Delfina a ello, caminando así durante un tiempo; que luego volvieron luego a andar normalmente, que el acusado le preguntó si la podía llamar a lo que ella respondió que sí, y que en un cierto momento ella vio al autobús, por lo que se fue corriendo un trecho hasta la parada y se subió al mismo.

Convenimos en que, en abstracto, resulta sorprendente, por la aparente irrazonabilidad de esa conducta, que una persona que ha sufrido una agresión sexual como la que la denunciante sostuvo haber padecido, permita que quien presuntamente acaba de causar la agresión le ayude a buscar el teléfono móvil (según ambos sugieren, es posible que fuera en ese momento cuando el acusado conoció el número de móvil de la denunciante), le acompañe por las calles de Logroño sin que la denunciante muestre oposición (e incluso no diga nada a dos chicos con los que habló), y , en fin, permita que el presunto agresor la lleve un trecho sobre sus espaldas 'a caballito'.

Sin embargo, la denunciante explicó tanto en fase sumarial como en juicio oral su comportamiento alegando como explicación una sola causa: el miedo. Declaró que tras los hechos tuvo mucho miedo de que el acusado pensase que ella le podía denunciar, motivo por el cual decidió (por utilizar su misma expresión) 'seguirle la corriente'. Recuérdese que el miedo es también la causa por la que la denunciante explica que accediera a mantener la relación sexual: accedió a ello porque estaba muy asustada por la situación y porque el acusado hiciera realidad sus reiteradas amenazas de muerte, a las que éste había dado verosimilitud con el agarrón en el cuello y el empujón hacia el terraplén. Pues bien, Delfina declaró que tras los hechos seguía muy asustada, que tenía mucho miedo de que el acusado le hiciera algo por temor a que ella lo denunciase; se trazó así como objetivo el llegar a casa sin mayores males, según relató, para lo cual decidió seguirle la corriente al acusado en cuantos ofrecimientos y demandas éste le hacía. Así explicó cada una de las conductas que hemos expuesto, y que en abstracto resultan tan chocantes. Resulta significativo a este respecto que cuando fue preguntada porqué no les dijo nada a los dos chicos con los cuales llegó incluso a hablar cuando estaba junto al 'Burger King' refirió que tenía miedo de que no la creyeran ('que pensaran que les estaba vacilando'), en cuyo caso se quedaría de nuevo sola con el acusado y este podía adoptar represalias.

Examinada la prueba, concluimos que esta explicación resulta razonable. Piénsese en primer lugar que estamos ante una menor de edad (aun no había cumplido 17 años en el momento de los hechos) y que efectivamente estaba sola con el acusado, esto es, en la permanente compañía de quien poco antes la había hecho objeto de una agresión.

La psicóloga forense Doña Ángeles y el médico forense Don. Donato manifestaron en juicio que el miedo puede explicar la conducta de Delfina , dado que el miedo es una emoción muy intensa bajo el cual pueden darse muchos comportamientos. Asimismo, y en idéntica línea, el agente de Policía Nacional nº NUM003 , que habló con Delfina inmediatamente que se interpuso la denuncia, manifestó en juicio que Delfina le refirió en ese momento que ella tuvo miedo de las amenazas de muerte y que le siguió la corriente al acusado por miedo a que él cumpliera sus amenazas; esta manifestación hecha inmediatamente al interponer la denuncia, esto es, el mismo día de los hechos, refuerza la conclusión de que la indicada menor ha mantenido en todo momento la misma y única explicación de su comportamiento tras los hechos.

Pero sobre todo, el hecho de que fue realmente el miedo y no la libre voluntad el que determinó que Delfina actuara como lo hizo tras ser objeto de la agresión, viene corroborado por el cambio radical de conducta de Delfina en cuanto dejó de tener al lado al acusado, esto es, en cuanto despareció el estímulo que le provocaba el miedo.

Efectivamente, Delfina declaró al subirse al autobús sintió 'liberación y rabia' (véase grabación del juicio, primero corte, entre 53Ž y 54') y que en cuanto el autobús la dejó en casa, fue al dormitorio de su madre, la despertó, le contó lo que le había sucedido y acto seguido interpusieron la denuncia.

Esto está adverado por datos objetivos: de hecho, al folio 11 del atestado (en cuyo contenido se ratificaron tanto el agente instructor como el secretario en el acto del juicio oral) consta que a las 7,30 de la mañana del día 8 de diciembre de 2010 se recibe una llamada del 091 en el que se comunica que una joven menor de edad ha sido agredida sexualmente, la cual acudía en esos momentos a urgencias del Hospital San Pedro de Logroño. Añadir que si en esos momentos acudía ya Delfina a urgencias, es claro que el aviso al 091 por parte de la familia de Delfina se tuvo que producir incluso antes; consta por otra parte que la llamada al juzgado de Guardia por parte de la Policía se produjo a las 8.28 minutos del mismo día (vide folio 1 de la causa), y que el Médico Forense emitió su informe a las 9 horas ( folio 6).

Por otra parte, lo expuesto se complementa con la declaración testifical de la madre de Delfina , Lina , la cual de forma sólida, coherente y sin cargar en absoluto las tintas, -valga la expresión-, relató en juicio oral lo que ella conocía, lo cual coincide tanto con lo que resulta de los datos del atestado que hemos reseñado, como - lo que es más importante- con lo que Delfina declaró en juicio. Así, señaló que estaba durmiendo y que Delfina la despertó; que ella inicialmente siguió durmiendo pero que Delfina insistía, y que al oírla llorar despertó. Que la vio sentada al borde de la cama llorando, y que le dijo 'me han violado'. Que la testigo se quedó 'conmocionada', trató de tranquilizar a su hija, llamó a su marido , y tras un momento de nerviosismo y confusión llamaron a su hijo mayor y decidieron denunciar los hechos, llevando a su hija al centro médico.

Todo lo expuesto permite concluir que en cuanto desapareció la presencia del acusado, y una vez liberada de la presión y el miedo que para ella generaba tal presencia, lo que hizo la menor Delfina fue denunciar los hechos: primero a su madre (llorando); e inmediatamente, y sin solución de continuidad, a los médicos y a la Policía.

Este comportamiento, desde luego, se concilia perfectamente con la versión sostenida por Delfina y explica su comportamiento inmediatamente anterior, mientras que resulta de difícil compatibilidad con la tesis de la defensa; pues si de acuerdo con la tesis de la defensa, el hecho de que tras la relación sexual Delfina permaneciera junto a Hugo (y le permitiera llevarla a caballito, no advirtiera de los hechos a las personas con las que se cruzó por la calle, etcétera) evidencia que la relación fue consentida, no se explica entonces porqué motivo tuvo lugar un cambio tan drástico de actitud por parte de Delfina en cuanto se encontró a salvo en su casa. De admitir lo sostenido por la defensa del acusado, este comportamiento consistente en denunciar lo sucedido como violación no tendría ninguna explicación razonable. Por el contrario, el hecho de que Delfina denunciase los hechos en cuanto dejó de tener a su lado la presencia del acusado, es absolutamente coherente con la versión sostenida en todo momento por Delfina , relativa a que jamás aceptó ni consintió en la relación sexual y que si se comportó de la forma expuesta tras los hechos mientras el acusado estaba con ella, fue porque tenía mucho miedo, lo que la llevó a seguir la corriente al acusado a fin de que este no le causar mayores males y no creyera que ella le iba a denunciar. Precisamente por eso, cuando desapareció la causa que le generaba ese miedo (la presencia del acusado) inmediatamente denunció los hechos.

Cabe añadir tan solo que la defensa del encausado, en su informe final emitido en juicio tras la calificación definitiva, argumentó que el elevado tiempo transcurrido desde que Delfina y Hugo se conocieron, sería prueba de la voluntariedad de la relación, pues si estuvieron en mutua compañía durante tanto tiempo, sería porque así lo querían ambos. Sin embargo, frente a este argumento, debemos indicar en primer lugar que tampoco se ha podido precisar de modo exacto cuanto tiempo permanecieron juntos acusado y denunciante. No está claramente determinada la hora en que se conocieron, pudiendo ser entre las 4Ž00 o las 4,30. Por otro lado, tampoco lo está la hora en que se separaron, si bien en su declaración sumarial Delfina manifestó que cuando preguntó la hora a los chicos que estaban en el 'Burger King', estos le dijeron que eran las seis. En todo caso, y fuere como fuere, lo cierto es que en todo ese tiempo sucedieron muchas cosas: Delfina y Hugo se conocieron en la puerta de un bar; hablaron; intentaron llamar por teléfono en ese momento -llamadas que resultaron infructuosas-; se desplazaron hasta el aparcamiento del Revellín; allí tuvo lugar la relación sexual con todo lo que la acompañó (llantos, etc); luego se vistieron y estuvieron un rato no determinado buscando el móvil de Delfina ; después caminaron por diversas calles de Logroño los dos juntos; estuvieron un rato esperando el autobús en la Gran Vía, y como este tardaba se fueron andando, momento en que el acusado cargó a Delfina a sus espaldas; finalmente llegó el autobús y se Delfina se fue. Por consiguiente no resulta un tiempo tan excesivo como para sugerir, como pretende la defensa, que pasaron más cosas, y que Delfina necesariamente permaneció con el acusado por su voluntad.

3º) El resto de la prueba, si bien a título complementario, debe ser reseñada. En este sentido resulta relevante la colaboración que inmediatamente a la denuncia prestó Delfina a la Policía. Así, el agente de Policía Nacional NUM003 explicó en juicio que tras la denuncia, los agentes llevaron a Delfina al lugar donde ella les dijo que sucedieron los hechos, y que identificó sin ninguna duda no solo el lugar sino los efectos que allí hallaron: preservativo, la funda de éste, el pañuelo con el que se limpió Hugo , el tampón. Añadió que Delfina le refirió que ella tuvo miedo de las amenazas de muerte y que ella le dijo que le siguió la corriente por miedo a que él cumpliera sus amenazas (lo cual de nuevo coincide con lo que Delfina ha manifestado en todo momento).

Por su parte, el agente NUM004 ratificó el atestado en el sentido que Delfina colaboró en todo momento con la Policía, poniendo en conocimiento de ésta las llamadas telefónicas que tras los hechos le hizo el acusado, quedando en un sitio con él bajo supervisión policial y facilitando de esa forma su detención.

El hecho de que todos esos vestigios objetivos fueran localizados gracias a las indicaciones que Delfina hizo nada más denunciar los hechos, y precisamente donde Delfina indicó que se encontrarían, y que, por ende, en cuanto a todos esos extremos, la víctima dijese indubitadamente la verdad dando lugar al inicio de la investigación policial, es sin duda un elemento a considerar cuando menos a título complementario para reforzar la convicción en la total verosimilitud de la declaración de la indicada menor. A este respeto, es verdad que el acusado tampoco ha negado estos extremos, pero también lo es que el mismo declaró sobre los mismos en el Juzgado (no lo hizo ante la Policía, acogiéndose a su derecho constitucional), cuando ya era conocedor de la denuncia interpuesta por Delfina y de que esos vestigios se hallaban ya en poder de la Policía.

4º) Finalmente y a título complementario debemos resaltar que resulta significativo que los dos agentes que instruyeron en atestado, agente de Policía Nacional nº NUM003 (secretario) y NUM004 (instructor), y que vieron a Delfina inmediatamente después de los hechos, declararon en juicio oral que a ellos les pareció que el relato que en ese momento les hizo Delfina era coherente, señalando el agente instructor que la vio 'afectada' y que su relato era 'verosímil'.

Por su parte el agente NUM003 manifestó con singular contundencia que él 'cree la versión de la chica', que fue al Hospital, donde habló con ella, y que otorga credibilidad a lo que le relató. La psicóloga forense Doña Ángeles y el médico forense Don. Donato refirieron en juicio que no detectaron indicio alguno de fabulación en la testigo Delfina que 'no detectaron ninguna indicación de que Delfina pudiera estar alterando el testimonio'.

Si bien es evidente que estas manifestaciones 'per se' no dejan de ser apreciaciones subjetivas, y cuya apreciación o valoración desde luego no constituye prueba sin más ni puede sustituir tampoco a la valoración que ha de hacer este Tribunal, no deja de ser relevante que diferentes profesionales de diferente ámbitos que han escuchado a Delfina (agentes de Policía, psicóloga forense, Médico Forense), todos ellos independientes y ajenos a las partes, hayan llegado a idéntica conclusión a la que llegó este Tribunal después de escuchar en juicio el testimonio de Delfina : que el mismo es completamente verosímil.

Todo lo expuesto, permite declarar probado la narración fáctica consignada en esta resolución.

SEGUNDO.-CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LOS HECHOS Y DETERMINACIÓN DE LA AUTORÍA.-

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de agresión sexual consistente en acceso carnal por vía vaginal (violación) previsto y penado en los arts 179 y 178 del Código Penal del que resulta autor ( arts 27 y 28 del Código Penal ) el procesado Hugo .

El delito de agresión sexual con penetración o violación castigado en los arts.178 y 179 del Código Penal se caracteriza por la ejecución por parte de su autor de unos actos de inequívoco contenido sexual, dirigidos a satisfacer su deseo lúbrico, sobre el cuerpo de la víctima, quien no consiente los mismos y cuya voluntad se ve forzada por la violencia o intimidación desplegada por el autor con la finalidad de quebrar la resistencia de la víctima de la agresión sexual. Estos actos se describen en el art.179 del Código Penal como acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, que era el propósito buscado por el autor del hecho.

Como se declara en la Sentencia del TS 534/2003, de 9 de abril , los delitos de agresión sexual tienen en sí mismos un componente que implica necesariamente la degradación, humillación y vejación de las víctimas, en cuanto que mediante el empleo de la violencia o intimidación se vulnera un ámbito de intimidad y libertad de tanta importancia y trascendencia para la persona como es el de su sexualidad. Esta degradación, vejación y humillación adquieren una intensidad mayor cuando la agresión sexual se convierte en violación al consistir en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías, logrados en todo caso mediante el empleo de violencia o intimidación. Carácter vejatorio o degradante del delito que ha sido considerado por el legislador, reflejándolo en la ley, al señalar las penas que corresponden a sus autores, y puede ser valorado en cada caso por el Tribunal en el momento de individualizar la pena.

Asimismo el Tribunal Supremo Sala 2ª, S 25-4-2013, num. 350/2013, rec. 1132/2012 . Pte: Colmenero Menéndez de Luarca, Miguel señaló que 'la jurisprudencia ( STS num. 829/2010 ) ha venido equiparando la violencia propia del delito de agresión sexual a '... ' acometimiento, coacción o imposición material' en definitiva fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima (véanse, por todas, SS.T.S. 1538/2004 de 30 de diciembre, 105/2005 de 29 de enero y 102/2006 de 6 de febrero), sin que dicha violencia deba calificarse de irresistible, bastando con el empleo de cualquier medio físico para doblegar la voluntad de la víctima'. En sentido similar la STS num. 749/2010 , en la que se precisa que '... debe ser apreciada cuando sea idónea y adecuada para impedir a la víctima desenvolverse en su libre determinación, atendiendo a las circunstancias personales y fácticas concurrentes en el caso concreto, sin ser necesario que sea irresistible desde un punto de vista objetivo, no siendo exigible a la víctima que ponga en riesgo serio su integridad física o incluso su vida en defensa de su libertad sexual. Lo que resulta trascendente es que quede clara la negativa a acceder a las pretensiones del autor, la necesidad de emplear violencia o intimidación para doblegar la voluntad y la idoneidad de la empleada en el caso concreto'. Señalando la STS. 43/99 de 23.3 , que 'la experiencia judicial nos enseña que en la inmensa mayoría de agresiones sexuales mediante intimidación, el medio empleado por el autor del hecho para quebrar la voluntad de la víctima y someterla a sus deseos no es otro que la amenaza contra la vida o la integridad corporal de aquélla.

En concreto, son requisitos de este delito: a) una acción lúbrica; b) la presencia de violencia o intimidación en su realización; y c) la ausencia de consentimiento válidamente prestado por el sujeto pasivo de elegir y practicar la opción sexual que prefiera en cada momento, sin más limitación que el obligado respeto a la libertad ajena.

En nuestro caso, la agresión sexual consistió, tal como hemos explicado anteriormente, en acceso carnal por vía vaginal, realizada con un obvio ánimo libidinoso, sirviéndose el procesado tanto de la violencia ( agarrando a Delfina del cuello y empujándola por un terraplén, y luego agarrándola de nuevo por el cuello hasta llevarla al lugar junto al muro donde consumó la agresión) como de la intimidación, manifestada por las expresiones inequívocamente perturbadoras del ánimo de la víctima en la medida que utilizó el acusado ( 'como grites te voy a matar' -en varias ocasiones- y ' te voy a dar un golpe que te voy a marear'), las cuales anunciaban un mal para la vida e integridad de la misma, y cuya eficacia se incrementaba al ser proferidas hacia una menor de edad ( 16 años en ese momento) y hallarse ambos en un lugar solitario y de noche. Delfina le dijo a Hugo que ' no quería', lloró, le rogó al acusado que no le hiciera daño, pese a lo cual Hugo la penetró vaginalmente.

Por consiguiente, se cumplen los requisitos del tipo antes expuestos.

TERCERO.-CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL.-

No se han invocado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ni concurren en el procesado Hugo .

CUARTO.-DE LAS PENAS A IMPONER.-

El artículo 179 del Código Penal establece para la conducta descrita la pena de prisión de seis a doce años.

En aplicación de lo previsto en los artículos 61 y 66.1 6 ª del Código Penal , al no concurrir en el procesado circunstancias atenuantes ni agravantes, procede establecer la pena dentro de la horquilla de penalidad prevista para este tipo penal, teniendo en cuenta 'las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho'.

El Ministerio Fiscal ha solicitado una pena de 7 años de prisión y la acusación particular ha solicitado por su parte la imposición de la pena de 12 años de prisión.

La acusación particular no ha explicado las razones por las que solicita la pena más elevada posible prevista para este delito en el Código Penal. Teniendo en cuenta esta ausencia de explicación y el hecho de que el procesado carece de antecedentes penales, no impondremos la pena prevista dentro de su mitad superior. No obstante, las circunstancias del hecho, cometido con muy pocas posibilidades de defensa para la víctima (en un lugar solitario y oscuro), y sobre una víctima débil (menor de edad), hacen procedente no establecer la pena mínima prevista, siendo lo más adecuado por razón de estas circunstancias del hecho imponer a Hugo la pena solicitada por el Ministerio Fiscal de 7 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( artículo 56 del Código Penal ).

Asimismo, de conformidad con los arts 57 y 48 del Código Penalart .48 EDL 1995/16398 art.57 EDL 1995/16398 , y dada la entidad de los hechos y la necesidad de asegurar la indemnidad y seguridad de la víctima, procede imponer al acusado Hugo la prohibición de aproximarse a menos de 300 metros de Delfina de su domicilio o lugar de estudio o de trabajo, así como comunicar con ella por cualquier medio o dispositivo durante el tiempo de diez años solicitado por las acusaciones (es decir, conforme al artículo 57 del Código Penal , se suman 3 años a la duración de la pena de prisión impuesta).

QUINTO.-DE LAS RESPONSABILIDADES CIVILES.-

Según dispone el artículo 116.1 del Código Penal , 'Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. Si son dos o más los responsables del delito o falta, los Jueces o Tribunales señalarán la cuota de que deba responder cada uno'.

El Ministerio Fiscal solicita en nuestro caso la condena en concepto de responsabilidad civil del procesado Hugo interesando que indemnice a Delfina en la suma de 20000 euros en concepto de daño moral sufrido por la víctima . Por su parte la acusación particular Delfina solicita que la indemnización sea de treinta mil euros.

A este respecto, no constan probadas secuelas psicológicas en la víctima a raíz de los hechos, circunstancia que puso de relieve en juicio la Perito Psicólogo del Instituto de Medicina Legal Doña Ángeles , la cual refirió que aunque se advertía signos de depresión, no se podía concluir si la misma obedecía causalmente a los hechos objeto de enjuiciamiento.

Pero ha de estimarse que una cosa es que no se haya probado que Delfina haya padecido secuelas psicológicas por estos hechos, y otra muy distinta es que no haya sufrido un daño moral por razón de los mismos. Resulta obvio que en un delito como el perpetrado y en las circunstancias en que lo fue, el daño moral es inherente a hechos de tan grave y singular naturaleza, pudiéndose constatar por otra parte su realidad por el estado anímico de Delfina que pudo observar esta Sala durante el juicio al revivir los hechos cuando fue interrogada.

Conviene recordar que el Tribunal Supremo ya ha tenido ocasión de pronunciarse en innumerables ocasiones en relación al daño o perjuicio moral. Así, podemos entender que se trata de un concepto que acoge, expansivamente, al precio del dolor, esto es el sufrimiento, el pesar, la amargura y la tristeza que el delito puede originar en la víctima, sin tener que ser acreditados cuando fluye lógicamente del suceso acogido en el hecho probado.

Sin embargo, no puede soslayarse que ese daño moral se proyecta, dentro del libre arbitrio judicial, en el 'quantum' definitivo que supone la evaluación de unos daños indirectamente económicos porque no tienen una repercusión económica inmediata, incluso aunque no trasciendan a la esfera patrimonial propiamente dicha. Tal y como afirman las Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2012 , o la núm. 861/2009, de 15 de julio de 2009 , los daños morales no pueden cuantificarse en la misma forma que los materiales, lo que no significa que sean inexistentes. El daño moral solo puede ser resarcido mediante un precio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa de la víctima, no siendo necesario que ese daño moral, tenga que concretarse en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por la víctima, bastando con que sean fruto de una evaluación global de la reparación integral del daño producido.

Teniendo en cuenta la entidad de los hechos y el sufrimiento acarreado a la víctima, esta Sala estima que una indemnización en concepto de daño moral como la solicitada por el Ministerio Fiscal, de veinte mil euros, resulta adecuada; no siéndolo por el contrario la solicitada por la acusación particular pues como hemos dicho no se han objetivado en este momento secuelas psicológicas.

SEXTO.-COSTAS DEL PROCESO.-

En aplicación de lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penalart .123 EDL 1995/16398 art.124 EDL 1995/16398 , procede imponer al penado Hugo las costas procesales, incluidas las devengadas por la acusación particular.

Por todo cuanto antecede y se deja expuesto,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Hugo como autor penalmente responsable de un delito de agresión sexual consistente en acceso carnal por vía vaginal (violación), previsto y penado en los arts 179 y 178 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de siete años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de 10 años de prohibición de aproximarse a menos de 300 metros de Delfina , de su domicilio o lugar de estudio o de trabajo, así como de comunicar con ella por cualquier medio o dispositivo durante ese tiempo, así como al pago las costas procesales, incluidas las devengadas por la acusación particular.

Que en concepto de responsabilidad civil derivada de la infracción penal, debemos condenar y condenamos a Hugo a indemnizar a Delfina en la suma total de 20.000 euros, con el interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Abónese a la pena de prohibición de aproximación y comunicación, el tiempo cumplido por el acusado como medida cautelar de prohibición de acercamiento y comunicación. Se ratifica la pieza de responsabilidad pecuniaria.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de Ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Sección de la Audiencia, a medio de escrito, con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco (5) días siguientes al de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.