Sentencia Penal Nº 104/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 16/2013 de 15 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN VEINTE

Magistrada Ponente :

María de la Concepción Sotorra Campodarve

Rollo nº : 16/13

Sumario nº 1/13

Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Barcelona

Procesado: Justiniano

SENTENCIA nº 104/2014

Ilmos. Sres .

Dª. María de la Concepción Sotorra Campodarve

Dª. Elena Iturmendi Ortega

D. Manuel Álvarez Rivero

En la ciudad de Barcelona, a 15 de enero de 2014

Vista en nombre de S.M. El Rey en Juicio Oral y público ante la Sección Veinte de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 16/13, Sumario 1

7/13, procedente del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Barcelona seguido por un delito de agresión sexual y otro de lesiones en el ámbito familiar, contra el procesado Justiniano , mayor de edad, nacido el NUM000 .67 en Cochabamba (Bolivia), hijo de Vicente y de Margarita , con NIE NUM001 , y domicilio en L'Hospitalet de Llobregat, c/ DIRECCION000 , NUM002 - NUM003 - NUM004 , de solvencia no acreditada, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Soler García, y defendido por el Letrado Sr. Franco Rodríguez, en prisión provisional por esta causa desde el 4 de diciembre de 2012 hasta el día de hoy. Con fecha 4 de diciembre de 2012 se dictó por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Barcelona auto por el que se acordaba imponer a Justiniano la prohibición de comunicación por cualquier medio con Brigida

Ha sostenido la Acusación Particular Dª. Brigida , representada por el Procurador Sr. Ram de Viu y de Sivatte, y defendida por el Letrado Sr. Condomines Feliu. Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, en la Ilma. Sra. D. Beatriz López, siendo Ponente la Iltma. Magistrada Dª. María de la Concepción Sotorra Campodarve, la cual expresa el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Instrucción antes referido se dictó auto de procesamiento el procesado designado en el anterior encabezamiento, y una vez concluso el sumario, remitidas las actuaciones a esta Audiencia y calificados los hechos por la Acusación y la defensa letrada, fue señalado el día de hoy para su enjuiciamiento.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos como legalmente constitutivos de:

a) un delito de maltrato en el ámbito familiar del artículo 153.1 y 3 del Código Penal , y

b) un delito de agresión sexual del artículo 178 en relación con el 179 y 192 del Código Penal .

Ha reputado responsable de los mismos en concepto de autor al procesado, con la concurrencia de la agravante de parentesco respecto al delito de agresión sexual como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, y ha interesado se impusiera al mismo las siguientes penas:

a) por el delito de lesiones en el ámbito familiar, la pena de doce meses de prisión, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años y seis meses, y prohibición de aproximarse a la víctima, a su domicilio, lugar de trabajo u otro frecuentado por ella a una distancia inferior a mil metros, y de comunicarse con la misma por cualquier medio, por tiempo de dos años, y costas proporcionales causadas; y

b) por el delito de agresión sexual, doce años de prisión, y prohibición de aproximarse a la víctima, a su domicilio, lugar de trabajo u otro frecuentado por ella a una distancia inferior a mil metros, y de comunicarse con la misma por cualquier medio, por tiempo de diez años superior a la pena de prisión impuesta; y la medida de libertad vigilada durante diez años, así como las costas proporcionales causadas.

Por la vía de la responsabilidad civil, ha interesado se indemnizara a la perjudicada en la cantidad de 3000 euros por las lesiones y daños morales sufridos, más el interés legal de esa cantidad incrementado en dos puntos por aplicación de lo previsto en el artículo 576 de la LEC .

La Acusación Particular ha calificado los hechos de forma idéntica a la del Ministerio Fiscal, interesando le fueran impuestas al procesado iguales penas, solicitando la imposición expresa al mismo de las costas de la Acusación Particular.

TERCERO.-Por su parte, la defensa del procesado, en igual trámite, ha considerado que su defendido no había cometido delito alguno, interesando por ello, de forma principal, la libre absolución del mismo con todos los pronunciamientos favorables. Subsidiariamente, para el caso de que recaiga un pronunciamiento de condena, ha solicitado que se condene a su patrocinado, en exclusiva, como autor de un delito de lesiones en el ámbito familiar del artículo 153.1 y 3 del Código Penal a la pena mínima de seis meses de prisión más sus accesorias.

ÚNICO.-Son hechos probados, y así se declara, que el procesado Justiniano , mayor de edad, sin antecedentes penales, con NIE NUM001 , y autorización para residir legalmente en España, mantuvo, desde agosto de 2011 hasta fecha indeterminada de 2012, una relación sentimental con convivencia con Brigida .

Cesada dicha relación, ambos continuaron viviendo en el mismo domicilio, sito en la CALLE000 , nº NUM005 , escla. NUM006 , NUM007 - NUM008 de Barcelona, si bien en habitaciones separadas, domicilio que también compartían con Silvia .

El día 2 de diciembre de 2012, sobre las 6,30 horas, tras haber salido de fiesta y haber ingerido una cantidad de alcohol no suficientemente determinada, Brigida regresó a su domicilio, hallando en el interior de su cama a Justiniano , con el que mantuvo relaciones sexuales tanto por vía vaginal como anal. No consta que las referidas relaciones se llevaran a cabo contra la oposición de Brigida .

En un momento determinado, sobre las 8,00 horas de ese mismo día, hallándose Brigida tumbada en el sofá del salón, Justiniano se dirigió hacia ella agarrándola fuertemente por los brazos, la golpeó en cara y brazos, y la arrastró por el suelo, provocándole como consecuencia lesiones consistentes en equimosis y tumefacción a nivel del cuero cabelludo en parte anterior de región temporal izquierda, hematoma y tumefacción periobitaria izquierda, pequeña herida y equimosis en zona paramedial del labio superior derecho, tumefacción y hematoma en zona paramedial hemilabio inferior derecho, equimosis en cara posterior de región deltoidea del hombro izquierdo, tres equimosis en cara interna del tercio medio del brazo izquierdo, cuatro equimosis puntiformes en cara interna del tercio superior del brazo derecho, hematoma en cara latero-interna del codo derecho, lesión equimótica en zona dorsal debajo de la región escapular izquierda, equimosis en cara interna y proximal del muslo izquierdo y molestia a la palpación en cara anterior del tercio medio del muslo derecho, sin signos externos traumáticos objetivables. En esa fecha, Brigida presentaba también laceración cutánea inferior a 1 cm en zona anal. Dichas lesiones tardaron en sanar entre siete y diez días, sin precisar para ello más que de una asistencia facultativa.

No consta que en un lugar no concretado de la vía pública, en hora y día indeterminado comprendido entre los meses de noviembre y diciembre de 2011, Justiniano discutiera con su entonces pareja Brigida , ni que le diera a la misma un fuerte golpe en la cabeza.

Fundamentos

PRIMERO.-Con carácter previo al análisis de los hechos objeto de enjuiciamiento, se hace preciso resolver la cuestión planteada por la defensa del procesado, quien ha interesado la nulidad de la prueba preconstituida referida a la declaración de Brigida e incorporada al DVDunido al folio 209 de autos. Aunque en el procedimiento sumario no está previsto el trámite de cuestiones previas al inicio de las sesiones del juicio oral, a diferencia de lo que ocurre con el procedimiento abreviado, es lo cierto que una abundante jurisprudencial, contenida, por todas, en las STS de 24 de mayo de 2012 ,viene admitiendo tanto el planteamiento como la resolución de estas cuestiones al inicio del juicio también en este procedimiento, siempre que se refiera a alegaciones no complejas que, por ello, puedan resolverse en el mismo acto, con el fin de evitar el menor asomo de indefensión. Y, con apoyo en la referida Jurisprudencia, pasamos a documentar la decisión ya adoptada in vocepor la Sala, de desestimar la nulidad interesada por la defensa del procesado.

Dicha pretensión se sustenta en el hecho de que la testigo, al inicio de la prueba preconstituida, no fue informada de la dispensa de declarar reconocida por el artículo 416 de la LECRIM , entre otros, a quienes mantienen con el procesado una relación matrimonial o de significado análogo. Esta información, según su postura, resultaba imprescindible en el presente caso como forma de garantizar la validez de la declaración emitida.

Al respecto, debe atenderse a las siguientes consideraciones. La primera, que cuando la testigo declaró ante la Juez instructora lo hizo en dos ocasiones, una el 4 de diciembre de 2012 (folio 50 a 53), y otra el 14 de abril de 2013 (DVD incorporado al folio 209). Al tiempo de efectuar esa primera declaración no existía una postura jurisprudencial clara sobre el momento en el que debía mantenerse la relación matrimonial o análoga a efectos de que procediera la información de la dispensa, bien al prestar declaración, bien cuando los hechos investigados y/o enjuiciados hubieran tenido lugar, lo que motivó la profusión de decisiones contradictorias en los diversos Juzgados y Tribunales. Debido a ello, cuando Brigida declaró vez primera ante la instructora, fue puntualmente informada de la dispensa, como es de ver en el acta de su declaración, donde consta textualmente que 'Informada del derecho que le asiste, conforme al artículo 416 de la LECRIM y la Jurisprudencia al uso, a no declarar contra su cónyuge o pareja si no quiere, manifiesta que, informada de ello noquiere acogerse a este derecho' (folio 50). Ello no obstante, con posterioridad a esa primera declaración, y con anterioridad a la segunda, esto es, en fecha 24 de abril de 2013, se dictó un Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremopor el que venía a resolverse la cuestión, al fijarse la fecha de los hechos como el momento en que debe estar vigente la referida relación para que sea procedente informar de la dispensa .

A pesar de la aparente claridad del criterio jurisprudencial incorporado al referido acuerdo, la misma puede verse intensamente enturbiada en supuestos como el que nos ocupa, en el que el período efectivo de pervivencia de la referida relación análoga a la matrimonial resulta, cuando menos, confuso pues, mientras el procesado sostiene que siempre estuvo vigente, Brigida , quien manifiesta que la relación había ya cesado el 2 de diciembre de 2012, incurre en importantes contradicciones al intentar fijar la fecha del mencionado cese. Pues bien, con independencia de que esa cuestión será analizada pormenorizadamente a la hora de valorar la prueba practicada en el procedimiento, de asistir la razón a la defensa del procesado en su planteamiento de nulidad de la referida prueba con abstracción del resto de circunstancias procesales que servirán para decidir definitivamente la cuestión, se haría preciso atender a las fechas fijadas en los respectivos escritos de acusación en orden a determinar la necesidad o no de la información de la dispensa. La aparente confusión a la que nos llevarían los mencionados datos, de los que resulta que la relación persistía en el primer hecho imputado y había cesado ya en el segundo, se ve, sin embargo disipada por la doctrina jurisprudencial contenida, por todas en las STS de 2.04.01 ó 27.10.04 ,referida a los casos en que la relación existente hubiera comportado la obligación de informar de la dispensa y, a pesar de ello, se omitió, casos de los que nuestro Mas Alto Tribunal predica que la referida omisión debe entenderse subsanada por la inconfundible voluntad acusatoria de la víctima, quien, además de formular la denuncia que dio origen al procedimiento, se personó como acusación particular, (máxime si, como en el presente caso, en su primera declaración fue informada de la dispensa y manifestó expresamente no desear acogerse a ella) extremos que, en su conjunto, tornan superfluas las referidas prevenciones, privando con ello a su omisión de alcance alguno sobre el valor de la prueba. En atención a lo expuesto, procede desestimar la cuestión planteada y, en consecuencia, concluir en la validez de la prueba preconstituida que hoy nos ocupa, la cual será valorada junto al resto de las practicadas en el procedimiento.

SEGUNDO.-Aunque tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular ordenan cronológicamente los hechos imputados, vamos a alterar ese orden temporal por razones de mayor coherencia en la resolución y mejor claridad expositiva, comenzando por el episodio datado el 2 de diciembre de 2012, al que ambas acusaciones califican como legalmente constitutivo de un delito de agresión sexual con penetración anal de los artículos 178 y 179 del Código Penal . El primero de ellos describe de forma abierta la figura típica al sancionar con la pena de prisión de uno a cinco años 'al que atentare contra la libertad sexual de otra persona utilizando violencia o intimidación',mientras que el segundo contempla una sensible agravación en la pena a imponer por el delito de agresión sexual, fijada entre los seis y los doce años, 'cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o cuando consista en la introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías'.

Sostienen así ambas acusaciones, con apoyo fundamental en las declaraciones de Brigida , que el procesado, tras golpearla repetidamente en cara y brazos, la arrastró desde el salón hasta el dormitorio de la vivienda que compartían para, una vez sobre la cama del mismo, obligarla por la fuerza a mantener relaciones sexuales por vía anal contra su voluntad.

La prueba practicada en el procedimiento, sin embargo, ha resultado insuficiente para demostrar la concurrencia en el actuar del procesado de los elementos definidores de esta figura típica.

En efecto, Justiniano ha negado siempre los hechos que se le imputan, admitiendo haber mantenido con Brigida una relación sentimental con convivencia desde 2011, ininterrumpida, según su versión, hasta el día de los hechos, en el cual mantuvieron relaciones sexuales por vía vaginal y anal que el mismo ha calificado hoy, al igual que en las anteriores fases del procedimiento, siempre de voluntarias.

Dicha rotundidad y coherencia sobre los extremos referidos a esa relación sexual, evidenciada en las declaraciones del procesado, se ha echado de menos por este Tribunal, sin embargo, en las de la denunciante, plagadas de vaguedades e imprecisiones al describir el desarrollo de la misma, que han empañado de forma irremediable la eventual verosimilitud de sus afirmaciones, y que no han podido ser suficientemente aclaradas, al no contar el Tribunal con su presencia en el plenario por haber regresado la misma a su país de origen. La referida ausencia anunciada por la testigo determinó que se llevara a efecto la prueba preconstituida de su declaración, que fue grabada en soporte informático cuya nulidad ha sido invocada por la defensa, y desestimada, como se documentaba en el anterior fundamento jurídico, por esta Sala. Dicha prueba ha sido escuchada y visionada tanto por el Tribunal como por todas las partes personadas en el acto del juicio oral.

Ahora bien, si la prueba preconstituida se llevó en la instrucción de la causa a cabo con respeto a todas las formalidades legales, y de igual modo ha sido reproducida en el plenario, la misma, puesta en relación con el resto de la prueba practicada, ha resultado manifiestamente insuficiente a la hora de lograr el adecuado esclarecimiento de los hechos enjuiciados.

En efecto, para abordar la actividad probatoria practicada en acreditación de los dos delitos que motivaron la incoación de la causa, partimos de dos realidades incuestionables. La primera, que el procesado y Brigida mantuvieron relaciones sexuales por vía anal el día 2 de diciembre de 2012, pues así lo admiten ambos, y así se confirma a través de la prueba pericial biológica obrante en autos y debidamente ratificada en el juicio oral. La segunda, que ese día Brigida presentaba las lesiones descritas en el relato fáctico, las cuales precisaron para su sanidad de una sola asistencia facultativa, y que las mismas le habían sido causadas por Justiniano . La presencia de las lesiones se demuestra tanto por las declaraciones de Brigida como los informes médicos y forenses de autos, que también en el plenario han sido objeto de la adecuada ratificación y aclaración. Por su parte, que el procesado produjo esas lesiones a Brigida ha resultado acreditado, por un lado, por las declaraciones de aquélla, quien atribuye siempre al mismo, en este extremo sí, de forma rotunda, coherente y unidireccional la referida agresión, cuya perpetración sitúa en el salón de la vivienda. Segundo, por la admisión efectuada por Justiniano de que se encontraba en compañía exclusiva de Brigida , en el salón de la casa, cuando las referidas lesiones se produjeron. Y ello, por más que lo haga a través de una inverosímil versión exculpatoria que atribuye a una caída accidental de ella desde el sofá al suelo su producción, pues esa versión queda radicalmente desterrada en atención las declaraciones de los médicos forenses que han depuesto en el acto del juicio oral, los cuales han explicado de forma diáfana que, si bien algunas de las lesiones que presentaba Brigida podrían haber obedecido a una caída, al tratarse de contusiones, otra parte de ella, en concreto los arañazos y las erosiones, provenían necesariamente de un acto humano de sujeción personal como lo demostraban las muestras de agarre que la misma presentaba en los brazos, como la denunciante ha explicado en todo momento, y que destruyen con su sola presencia el mínimo sustento de la versión del procesado sobre la forma de su producción. A todo ello deben añadirse las declaraciones de los Mossos d'Esquadraque procedieron a la detención del procesado, quienes son coincidentes al manifestar que lo hallaron en un bar próximo a su domicilio y que, cuando los vio, dijo que ya sabía que venían a por él porque había pegado a su mujer.

Pues bien, partiendo de estos dos hechos así probados, el quidde la cuestión se centra en determinar si la referida agresión física se produjo antes y/o durante la relación sexual, como sostiene la denunciante, o después de ella, en versión del procesado, pues, en atención a este extremo, estaremos ante el delito de agresión sexual calificado por las acusaciones o ante un solo delito de lesiones en el ámbito familiar, según es calificado, si bien de forma subsidiaria, por la defensa del procesado.

Para esclarecerlo, procede analizar las declaraciones de Brigida , que fueron emitidas tanto ante la policía (folios 21 a 24),como ante el Juez de instrucción (folio 50 y en soporte informático unido al folio 209),tras haber manifestado al folio 188 que se iba a su país y que retiraba la denuncia (SIC).Ante la Policía, sobre la relación sentimental que mantenía con Justiniano , manifiesta que habían sido pareja durante un tiempo pero que hacía unos días que lo habían dejado, y que el procesado no aceptaba la ruptura. En cuanto hace referencia al episodio datado el 2 de diciembre de 2012, declara que llegó a casa sobre las 6,45 horas y se encontró al procesado durmiendo en su cama, por lo que ella se fue al sofá, que sobre las 8,30 aquél la despertó dándole golpes en la cabeza, agarrándola, lanzándola al suelo para, acto seguido, arrastrarla a su habitación, que segundos antes de consumarse la agresión sexual cree que perdió el conocimiento por tener un lapsus mental entre el momento de estar en el sofá y el momento en que aquél la sube por la fuerza a la cama de su habitación. Que una vez allí le dijo 'esto es lo que buscabas esta noche, que otros hombres te dieran esto', para, acto seguido, quitarle los pantalones y la ropa interior e introducir su pene vía anal sin protección hasta eyacular, que ella le pidió una manta y él le dijo que no, durmiéndose el procesado después, momento en el que ella aprovechó para llamar a la policía, añadiendo que después escuchó que él se iba y observó que aquél había limpiado la sangre derramada en el comedor a consecuencia de la agresión.

Ante el Juez de instrucción, dijo que dejaron la relaciónen febrero de 2012, esto es, no unos días sino diez meses antes. Y que, desde abril en que ella volvió a España, la relación (que, al parecer reanudaron) duró unos tres meses, esto es, hasta julio aproximadamente. Sobre la agresión, coincidiendo con lo narrado ante la policía, indica que llegó a casa y vio durmiendo al procesado en su cama, por lo que se fue al sofá, si bien luego volvió a la habitación a dejar sus cosas. Que sobre las 8 se despertó con golpes que la hicieron caer al suelo, que la agarró por los pelos, que la arrastró hasta la habitación, que le decía que qué buscaba en la calle, que la seguía golpeando, que ella cree que perdió un poco el conocimiento. La agresión sexual la describe del siguiente modo: 'que ella notaba que él estaba por detrás de ella, que cuando terminó le dijo que tenía frío, que le diera una manta y él le dijo que no... que ella no opuso mucha resistencia cuando la estaba forzando porque estaba muy atontada... que después de la agresión él la siguió agrediendo...que ella recuerda todo lo que había pasado...que ella miedo a él no tiene'.Posteriormente, en esa misma declaración, a preguntas del Ministerio Público, concretó que la agresión sexual fue solo anal, que él le levantó las piernas sujetándola por las rodillas, que no se podía mover, que ella limpió la sangre que había en el sofá, que cree que sangraba por la boca, y que es cierto que a los médicos del hospital les explicó otros episodios de agresión sexual, que cree que fueron unos cuatro o cinco en los últimos tres meses pero que no lo denunció porque no quería perjudicarle (folios 52 y 53)

Finalmente, como no hemos podido contar con la presencia de la testigo en el plenario, resta analizar el contenido de la prueba preconstituida practicada en sede de instrucción, y reproducida en el juicio oral, escasamente esclarecedora en cuanto a la presunta agresión sexual se refiere, al no haberse contado con un relato espontáneo de la testigo, sino con una declaración inducida en la que aquélla se limita a asentir a las preguntas sugestivas que le eran dirigidas por el Ministerio Fiscal. Observamos, de este modo, que la testigo se limitó a expresar con aparente espontaneidad, rotundidad, y coherencia con las anteriores declaraciones, el episodio de la agresión física, esto es, que esa noche volvió a casa y encontró al procesado durmiendo en su cama, que ella se fue al sofá y se despertó con los golpes de él, que la cogió por lo pelos y la llevó a cama. A partir de allí, casi no hemos llegado a escuchar su voz, al emitir la testigo simples monosílabos en respuesta a las preguntas: 'una vez en la cama, ¿le quitó los pantalones?' 'sí'; '¿La penetró analmente y eyaculó en su interior?' 'sí''La agarraba fuertemente las piernas mientras la penetraba?' 'si' '¿Sólo la penetró analmente o también le hizo otras cosas obscenas, digamos malas?' ' sólo la penetró analmente'.

De igual modo, aunque con mayor seguridad, la testigo respondió a las preguntas de la defensa, en el sentido de negar que el procesado la hubiera violado en otras ocasiones, y de que les hubiera referido haber sufrido cuatro o cinco agresiones sexuales previas a los psiquiatras del Hospital, algo que, sin embargo, constaba, tanto en su primera declaración sumarial (folio 50), como en el informe extendido por los dos médicos psiquiatras que la atendieron en urgencias (folio 36),los cuales han manifestado en el plenario, tanto recordar aquél extremo de que había sido violada por su compañero sentimental en varias ocasiones, unas cuatro o cinco, como la sorpresa que les produjo el hecho de no observar en ella trauma evidente alguno derivado de esa conducta.

Pues bien, la imposibilidad de haber contado con la testigo en el plenario, unida a las importantes imprecisiones de que adolece su relato sobre la relación sexual desde sus primeras declaraciones, que desconocemos si obedecen al hecho de que la misma se hallara bajo los efectos del alcohol, (al folio 172 consta en informe emitido por el Instituto Nacional de Toxicología que la misma presentaba una concentración de alcohol en orina de 1,16g/l) o del golpe en la cabeza sufrido, pero que en todo caso llevaron a la misma a describir su estado de 'atontamiento',nos ha impedido conocer más allá de toda razonable su desarrollo.

Así, desconocemos de su versión detalles tan esenciales como la postura en que se llevó a cabo la penetración, es decir, si ella se encontraba boca a arriba o boca abajo cuando aquélla se produjo. Parece abonar la primera posibilidad el hecho de que alegara que durante la penetración él le levantó las piernas, y se las agarraba desde las rodillas; y la segunda, que ella notaba que él estaba por detrás de ella (ambas al folio 52).Por otro lado, en su versión judicial mantiene siempre que la penetración fue exclusivamente anal, indicando que era la primera vez que se producía (folio 52),y negando que hubiera habido penetración vaginal, ello a pesar de haber indicado lo contrario a los médicos que la asistieron en urgencias, en cuyo parte, obrante a los folios 149 y 150 de autos, indican que la paciente refiere agresión sexual no consentida por vía vaginal y anal; así como al médico forense, donde consta que la paciente indicó que su ex novio la había forzado a mantener relaciones por vía vaginal y anal. Además, también de la prueba pericial biológica obrante a los folios 189 a 195 de autos, posteriormente ratificada en el juicio, se concluye que había esperma del procesado en ambas vías, lo que, contradiciendo la versión de Brigida , viene a ratificar este extremo de la del Justiniano .

Y esta incongruencia en el relato no se ha visto corregida por datos externos, como lo sería la constatación de que en la cama, lugar donde se produjo presuntamente la agresión sexual, hubiera restos de sangre. En efecto, de ser la agresión física previa o coetánea a la pretendida agresión sexual, como sostiene la denunciante, si Brigida sangraba, al parecer, por la boca, hasta el punto de haber manchado tanto el sofá como el suelo del comedor (suelo que, según la testigo, fue limpiado por él, mientras que ella se ocupó de limpiar el sofá), la lógica obliga a suponer que, inmediatamente después, en las sábanas de la cama, donde fue presuntamente penetrada por la fuerza, debía haber también manchas de sangre. Pero ni ella, ni los Mossosque, con inusual memoria, han relatado su intervención, han hecho referencia alguna al particular, limitándose a decir, por un lado, que recogieron los pañuelos de papel con los que la denunciante les dijo que se había limpiado tras la agresión sexual, sin aportar vestigio adicional alguno para la investigación. Posteriormente, a preguntas expresas de la defensa sobre el particular, respondieron que sí, que en el dormitorio había signos de violencia, identificando los mismos con el simple hecho de que la cama estaba revuelta, pero sin hacer referencia alguna a la sangre que, de haberse producido la relación sexual con posterioridad a la física, como sostiene la denunciante, debería haber quedado impregnada sobre la cama de forma inevitable. Pero el simple desorden del tálamo resulta indiferente a los efectos que nos ocupan, al constituir un dato anodino e insignificante, por resultar predicable del estado de cualquier cama tras una relación sexual, ya sea ésta consentida o no.

Pero no es sólo esa falta de confirmación periférica lo que genera dudas en el Tribunal. También lo es el hecho de que la testigo realice aseveraciones contradictorias de que había sido sometida por el procesado a otras agresiones sexuales habidas durante su relación de pareja, un total de cuatro o cinco, según manifestó tanto en su primera declaración judicial como ante los psiquiatras que le atendieron en urgencias. Estos últimos hacen constar que 'explica episodios reiterados de agresión sexual por parte de ex pareja (no denunció antes), pero sin complicaciones (folio 36), algo negado, al ser preguntada por ello de forma expresa en la prueba preconstituida. Dichas manifestaciones, además de contradictorias entre sí, adolecen, por su imposibilidad fáctica, de clara inverosimilitud, lesionando de forma notable la credibilidad de la testigo. De igual modo, descrita en la prueba preconstituida su oposición frontal a la relación sexual que le venía impuesta por la fuerza, mediante la opresión de sus piernas, al responder a las preguntas sugestivas del Fiscal que aquél le levantó las piernas y se las agarraba fuertemente, ninguna de las lesiones que aparecen en el parte médicos unido al folio 36 de autos; ni en el informe médico forense para casos de agresión sexual (folios 54 y siguientes) parecen refrendar tal violencia.

Por otro lado, los médicos forenses han manifestado en el plenario que las lesiones presentadas por la víctima son inespecíficas a estos efectos, al indicar que las contusiones son compatibles con una caída, los arañazos y erosiones más con sujeción personal por manos, y que la anal es inespecífica, de forma que igual podría haberse producido si la relación sexual por esa vía hubiera sido consentida como en el caso contrario.

El conjunto de estas consideraciones, como se avanzaba con anterioridad, ha generado en la Sala una duda razonable sobre la forma en que se desarrollaron los hechos enjuiciados en cuanto al episodio de la agresión sexual imputada se refiere. Dicha duda, por pertenecer al ámbito penal, debe se resuelta en favor del reo, procediendo en su virtud, y al amparo de los principios hermenéuticos de nuestro derecho punitivo, absolver a Justiniano del delito de agresión sexual que se le imputaba, con los pronunciamientos favorables inherentes.

Ello no obstante, como también se avanzaba con anterioridad, sí que ha quedado acreditado que el procesado agredió el día de autos a Brigida , provocándole las lesiones descritas en el relato fáctico tributarias de una sola asistencia facultativa, que resultan compatibles con su versión, y que se corroboran tanto por la descripción de algunas de sus lesiones visibles que ha realizado en el plenario los Mossos d'Esquadraque acudieron a la vivienda como los partes médicos e informes forenses unidos a los autos (36 y 54 a 61 respectivamente)y debidamente ratificados en el juicio oral, como por la declaración del procesado, quien admite haber estado en el salón con Brigida cuando las lesiones se produjeron, y que, al ser detenido, indicó a los agentes, en declaraciones coincidentes de éstos, que ya sabía que se lo llevaban por haber pegado a su mujer.

Dicha agresión constituye un delito de lesiones en el ámbito familiar del artículo 153.1 y 3 del Código Penal , que castiga, en cuanto aquí interesa, al que '... por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia...',y que exige, para que el tipo sea aplicable, que la acción típica sea reflejo de una situación, incluso puntual, de abuso de poder, desigualdad y dominación entre autor y víctima al ser ésta la interpretación correcta del tipo descrito en relación con el Título Preliminar de la LO 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, cuando dispone en su artículo primero, bajo el título 'objeto de la Ley', que 'La presente Ley tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aún sin convivencia' .

Por regla general, la acreditación por las acusaciones del episodio agresivo del varón sobre la mujer unida con él por los referidos vínculos, en cuanto que supone el empleo de medios violentos, agresivos o vejatorios contra ella, es suficiente para inferir de los mimos esa situación de dominación o abuso, y, por tanto, para sustentar la condena por esa infracción penal, al no exigir la misma habitualidad, por más que sea posible, por otro lado, excluir la aplicación de este tipo delictivo, y acudir en consecuencia a otras calificaciones alternativas, en aquellos casos en que se demuestre que las circunstancias en que se desarrollaron los hechos fueron otras, como ocurre, por ejemplo, en los supuestos de maltrato o agresiones mutuos y de análogo alcance y consideración entre los dos miembros de la pareja, que excluyen la presencia de esa relación de dominación-subordinación en el episodio enjuiciado, trasladando así la ubicación de la conducta a otros lugares de nuestro texto punitivo. Así lo ha entendido la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, (por todas, en STS de 25.01.08 , 8.06.09 ó 24.11.09 ).Debido a ello, ante la ausencia en este caso de cualquier asomo de reciprocidad entre la conducta del procesado y de la que había sido su compañera sentimental, procede ubicar el hecho dentro de este tipo penal. Y ello es así aunque ni el Ministerio Fiscal ni la Acusación Particular hayan sostenido la comisión de ese delito por el procesado el día 2 de diciembre de 2012, pues no se vulnera el principio acusatorio con esta calificación, al incluirse la referida agresión física perfectamente detallada en la primera de las conclusiones de ambas acusaciones, constituyendo por tanto un hecho del que el procesado se ha podido en todo momento defender, y haber sido acogida misma por la defensa de Justiniano en sus conclusiones definitivas de forma subsidiaria a la principal de absolución.

Partiendo de lo anterior, y aunque no concurren en Justiniano circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, atendido el hecho de que el delito se cometió en el interior del domicilio de la víctima, por lo que resulta de aplicación el párrafo agravado del artículo 153.3 del Código Penal , y atendida, además, la entidad de la agresión, concretada en numerosas contusiones, arañazos y eritemas en la víctima, estima la Sala adecuado imponer en el presente caso la pena máxima de doce meses de prisión, más las accesorias de prohibición del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de tres años, así como la prohibición de acercarse a la víctima, a su domicilio, lugar de trabajo u otro frecuentado por ella por tiempo de dos años. No entendemos procedente la imposición, además, de la pena de prohibición de comunicación con ella al no ser accesoria de este ilícito penal, y al no constituir el delito por el que recae la condena un tipo penal de los que se cometa a través de la palabra u otra forma de comunicación.

Las acusaciones atribuyen también al procesado un delito de lesiones en el ámbito familiar del artículo 153.1 y 3 del Código Penal , al sostener ambas que en hora, fecha y lugar indeterminado, entre noviembre y diciembre de 2011, el procesado, con el ánimo de atentar contra su integridad física, propinó a su pareja sentimental Brigida un golpe en la cabeza. Sin embargo, como en el caso anterior, las deficientes declaraciones de la presunta víctima y de los eventuales testigos, así como la falta de vestigios objetivos que permitan corroboran su versión, nos impiden tener estos hechos por probados. En efecto, partiendo de la absoluta indeterminación temporal y espacial de este hecho en los escritos de acusación, con la consiguiente lesión del derecho de defensa; y careciendo, además, de datos que objetiven la existencia de lesiones en ese amplio período temporal en la presunta perjudicada, ni la prueba practicada ni la que hubiera podido practicarse, han permitido al Tribunal conocer la forma exacta en que se produjo, su contenido así como su alcance y consideración.

Así, tres han sido las pruebas en las que las acusaciones pretendían la condena del procesado como autor de esta infracción penal. La primera, las declaraciones de Brigida , quien alega ante la Policía, al folio 22 de autos, que el procesado, entre noviembre y diciembre de 2011 empezó a agredirla, aunque nunca lo denunció (lo que parece significar que desde esa fecha cometió contra ella varias agresiones), añadiendo que Silvia , con la que compartía el piso, así como su jefa Cecilia , había sido testigo de las lesiones que le producía. En Instrucción, por el contrario, manifiesta la denunciante que sólo hubo una agresión, y que su amiga Rafaela fue testigo de ella, describiendo entonces que un día, cuando ambas paseaban por la calle, ella recibió un golpe en la cabeza que le fue propinado por Justiniano con una llave por detrás.

Ahora bien, Rafaela tampoco ha comparecido al acto del juicio porque, al parecer, al igual que su amiga Brigida , también regresó a Bolivia, su país de origen. Sí que han prestado declaración Cecilia , en cuya vivienda Brigida realizaba tareas de limpieza, la cual sólo recuerda que un día ella vino con un golpe en la cabeza, en concreto en la sien (no en la nuca), y que Brigida le dijo que se lo había hecho al caerse en la bañera. De igual modo, ha depuesto sobre tales extremos Silvia , testigo aportada por la defensa, quien compartía el piso con la pareja, la cual ha negado haber presenciado cualquier tipo de agresión entre el procesado y Brigida , así como haber observado en momento alguno lesiones en aquélla, refiriendo que la pareja se llevaba bien, y que Justiniano era muy cariñoso con ella, introduciendo de su propia cosecha, que cree que el día de autos 'a él se le fue la mano por celos',aunque ella no lo presenció.

La debilidad de la prueba de cargo sobre el episodio lesivo indeterminado en tiempo, espacio y lugar, que no se ha visto aclarado con las referidas testificales, ha llevado a las partes a interesar la suspensión del juicio dada la incomparecencia de Rafaela , al parecer presencial de estos hechos, hasta que pudiera ser citada y traída ante el Tribunal. En su defecto, las mismas han interesado la introducción de las declaraciones sumariales de la testigo en el acto del juicio al amparo de lo previsto en el artículo 730 de la LECRIM , peticiones ambas que han sido desatendidas por la Sala. La primera, porque desconociendo su destino real, así como la dirección de la misma, la suspensión del juicio podría prolongarse sine die, abocando a la práctica imposibilidad de su celebración. La segunda, porque la declaración sumarial de Rafaela no se llevó a efecto con las garantías de contradicción propias de la prueba preconstituida, de ahí que carezcan de virtualidad probatoria alguna. Finalmente, tampoco ha podido desconocer la Sala al denegar esas peticiones de las partes que la presencia de esta testigo no suponía una garantía del esclarecimiento de los hechos, al observar que la misma, en su declaración sumarial, caso de referirse al mismo episodio denunciado por Brigida , lo describía de forma bien distinta, como un puñetazo en la cara propinado a Brigida por su compañero sentimental (folio 102 y 103), es decir, con un modus operandibien diferente del descrito por la presunta víctima del mismo lo que, partiendo de la indeterminación material (no contamos con parte de lesiones), unida a la espacial y temporal (desconocemos y también el lugar, el día y la hora de la presunta agresión), reduce la posibilidad de llegar a conocer lo sucedido a su mínima expresión. En atención a lo expuesto, procede absolver a Justiniano de este delito de lesiones en el ámbito familiar, con los pronunciamientos favorables inherentes.

TERCERO.-A tenor de lo establecido en los artículos 239 y 240 de la LECRIM , procede imponer al procesado el pago de la mitad de las costas procesales causadas, sin inclusión de las de la acusación particular, al haber carecido su intervención de incidencia alguna en el resultado definitivo del proceso. Procede declarar de oficio la mitad restante de las costas procesales causadas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de SM el Rey, y por el poder que nos confiere la Constitución,

Fallo

Debemos condenar y condenamos a Justiniano como autor del delito de lesiones en el ámbito familiar precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de doce meses de prisión, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de tres años, y prohibición de aproximación a Brigida , a su domicilio, lugar de trabajo u otro frecuentado por ella a menos de mil metros por tiempo de dos años. Imponemos a Justiniano el pago de la mitad de las costas procesales causadas, con exclusión de las de la Acusación Particular.

Por el contrario, debemos absolver y absolvemos a Justiniano de los delitos de agresión sexual, y de lesiones en el ámbito familiar que se le imputaban, con los pronunciamientos favorables inherentes, declarando de oficio la mitad de las costas procesales causadas.

Álcese la prohibición de comunicación impuesta a Justiniano mediante auto de 4 de diciembre de 2012 .

Notifíquese esta sentencia a las partes y a los perjudicados y hágaseles saber que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia fue leída y publicada en fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente constituida en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección, de lo que yo el Secretario, certifico y doy fe.