Sentencia Penal Nº 104/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 401/2013 de 27 de Febrero de 2014

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION Nº 401/2013.

JUICIO ORAL Nº 649/2009.

JUZGADO DE LO PENAL Nº 16 DE MADRID.

S E N T E N C I A Num: 104/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZGONZALEZ PALACIOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT

D. JOSE MANUEL FERNANDEZ PRIETO GONZALEZ

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En Madrid, a 27 de Febrero de 2014.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Dª. María contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid, de fecha 3 de Abril de 2013 en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado de la Sección, Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid, se dictó sentencia, de fecha 3 de Abril de 2013 , siendo su relación de hechos probadoscomo sigue: ' Queda probado del examen en conciencia de las pruebas practicadas, y así se declara, que acusada María , mayor de edad, nacida en Perú el día NUM000 de 1.960, sin antecedentes penales, en situación regular en España, el 30 de Mayo de 2.005, como administradora única de la entidad Danubio Paris S. L., formalizó un contrato de agencia con la entidad CHANGE CENTER S.A.,para realizar operaciones de envío de dinero desde el locutorio, sito en la calle Puerto de Maspalomas de Madrid, con el número de agente 1588, a través del servicio MONEY GRAM.

La acusada se ponía en contacto con CHANGE CENTER S.A.para realizar una operación de envío de dinero, esta entidad solicitaba autorización a la central de MONEY GRAM en Denver (E.E.U.U), y desde el momento en que ésta daba el visto bueno, los destinatarios del dinero podían recogerlo en la oficina de destino, adelantado por Money Gram. La acusado recibía el dinero de las personas que querían realizar envíos al extranjero y antes de las 11,00 horas del día laborable siguiente debía ingresarlo en la cuenta designada por CHANGE CENTER S.A..

Sin embargo, entre los días 1 de abril y 12 de junio de 2.006, la acusada María , recibió numerosas cantidades de dinero, correspondientes a varios envíos, que no ingresó en la cuenta de CHANGE CENTER S.A., y de las que se apoderó en su propio beneficio, llegando a alcanzar la deuda de 2.498,24 euros, cantidad que sin embargo CHANGE CENTER S. A. ingresó en la cuenta de Money Gram.

La causa se inició el 16 de agosto de 2.007 y ha estado paralizada por causas ajenas a la acusada desde el 3 de noviembre de 2.009 al 4 de abril de 2.011'.

Siendo su fallodel tenor literal siguiente: 'Q ue debo condenar y condeno a la acusada María , como autora responsable de un delito continuado de apropiación indebida, ya definido, con concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de doce meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a que como responsable civil indemnice a 'CHANGE CENTER S.A.' en la cantidad de 2.498,24 euros, más el interés legal del Art. 576 L.E.C . y al pago de las costas procesales que se hubieran causado incluidas las de la acusación particular'.

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por el Procurador D. Juan Carlos Estévez Fernández- Novoa, en representación de Dª. María , recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO. - En fecha 22 de Octubre de 2013, tuvo entrada en esta Sección Sexta el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y se señaló para la deliberación y resolución del recurso la audiencia del día 26 de Febrero de 2014, sin celebración de vista.

CUARTO .- SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes

Fundamentos

PRIMERO .- Si bien se alega como motivo del recurso la indebida aplicación del Art. 252 del C. Penal , lo cierto es que se está invocando la existencia de un error en la valoración de la prueba por parte del Juez a quo, al considerar la parte apelante que el Juez a quo no ha tomado en consideración las manifestaciones de la acusada negando cualquier apropiación de dinero, pues se fue de viaje a Perú y dejó al frente de la agencia a un tal Marco Canales y a una tal Lisa que tenía un novio llamado Brahyam A. Puente, que fue quien se puso al frente del negocio y realizó la distracción del dinero. También se indica que existió negligencia por parte de la denunciante pues al apreciar la falta de ingresos debería haber suspendido las claves y contraseñas del agente, lo que no hizo al instante.

Sobre la cuestión planteada debe indicarse que ya es doctrina reiterada la que establece que sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo aspirando a una recta realización de la justicia, ni que mediante su interposición se juzga de nuevo íntegramente, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez a quo por el del Tribunal ad quem, ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio, y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración, lo que no sucede en el caso de autos.

SEGUNDO .- Expuesto lo anterior debe concluirse que tales alegaciones no pueden prosperar pues constituyen una valoración parcial e interesada, siempre legítima, de la prueba practicada, que no puede sustituir la valoración realizada por el Juez a quo, y que se fundamenta de manera exclusiva en la versión que de los hechos ha ofrecido la acusada, cuando la misma ha quedado desvirtuada por la testifical practicada en el juicio.

Así Lázaro , representante de Changer Center S.A., manifestó que la autorizada era la acusada María , que su empresa es representante de Money en España, que tienen unos mil locutorios en España; les contratan, apoderan y les dan de alta en un fichero del Banco de España, y una vez hecho, se pueden hacer operaciones por voz, fax y Internet; que para las operaciones de voz y fax piden el número de teléfono del local, ya que su empresa opera con un número gratuito que sólo acepta llamadas de los agentes dados de alta, si es por voz queda registrado que el teléfono aparece como de tal agente y, además como medida de seguridad se le pide un pin de voz, que no puede ser otra persona que no sea el agente el que tiene que realizar las operaciones, tiene que ser el agente dado de alta. También manifestó el testigo cuando se le preguntó el motivo por el que no cancelaron el resto de operaciones de esta agente al no realizarse el ingreso al día siguiente, manifestó que porque en meses antes de la deuda, la operativa era correcta, por eso la empresa es flexible con los distintos agentes, que la acusada llevaban trabajando con la empresa desde abril de 2.005 y siempre había sido una persona seria.

Esta testifical desvirtúa la versión de la acusada, pues sólo ésta era la persona autorizada para realizar las operaciones, utilizando para ello un código intransferible, como se indica en la sentencia recurrida. A lo expuesto debe añadirse que la acusada imputa a una tercera persona la comisión del delito, pero pocos datos aporta para su identificación. Como tampoco le exime de responsabilidad el invocado viaje a Perú, por dos razones, en primer lugar porque las apropiaciones se inician el 1 de Abril de 2006 y el viaje, de ser cierto, se realizó el 22 de Mayo, por lo que durante ese periodo la acusada estaba al frente de su negocio y se realizaron distracciones de dinero; y en segundo lugar, porque de ser cierto el referido viaje y haber dejado a una tercera persona al frente de su negocio, tuvo que actuar necesariamente de acuerdo con ésta dado que las operaciones sólo se pueden realizar con las claves de la agente, por lo que se las tuvo que proporcionar a esa tercera persona para poder realizar las operaciones, estando ante un supuesto de coautoría o de cooperación necesaria.

También debe rechazarse la alegada negligencia de la empresa, pues como señaló el testigo tenían confianza con la acusada, pues había trabajado bien, la operativa era correcta y nunca había planteado problemas, por lo que existía cierta flexibilidad en el sentido de no cancelar inmediatamente las operaciones por un retraso en los ingresos.

Por último deben rechazarse las alegaciones de la acusada en el sentido de que estamos ante una mera cuestión civil, pues en el contrato se prestó una fianza, y caso de faltar dinero, se debe aplicar la fianza, pues, como se indica en el fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida, si la acusada recibía el dinero de los clientes y no lo ingresaba en la cuenta del BBVA de la entidad Change Center y lo hacía suyo, sólo cabe concluir que no dio al dinero recibido el fin acordado y que se apropió del mismo, lo que constituye un delito de apropiación indebida.

Deduciéndose de todo lo expuesto la procedencia de desestimar el recurso de apelación interpuesto, y confirmar la sentencia recurrida en su integridad, declarando de oficio las costas de esta alzada, al no haber mérito para su imposición al apelante, pues si bien el recurso ha sido rechazado, se trata de un recurso fundado.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Juan Carlos Estévez Fernández-Novoa, en representación de Dª. María , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid, de fecha 3 de Abril de 2013 , y a los que este procedimiento se contrae, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento, una vez notificada a las partes.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.