Sentencia Penal Nº 104/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 135/2013 de 28 de Abril de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

Don Miquel Ángel Parramón I Bregolat

MAGISTRADOS:

Doña I. Eugenia Cabello Díaz (Ponente)

Don Ignacio Marrero Francés

En Las Palmas de Gran Canaria, a veintiocho de abril de dos mil catorce.

Visto en grado de apelación ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria el Rollo de Apelación nº 135/2013, dimanante de los autos del Procedimiento Abreviado nº 256/2011 del Juzgado de lo Penal número Dos de Arrecife, con sede en Puerto del Rosario, seguidos por delito de abandono de familia contra don Romeo , representado por el Procurador don José Lorenzo Hernández Peñate y defendido por la Abogada doña Margarita Carmona Betancor, en causa, además, han sido partes, EL MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública, y doña Carlota , representada por la Procuradora doña Elisa Colina Naranjo, bajo la dirección jurídica de la Abogada doña Desireé Chacón Ríos; siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña I. Eugenia Cabello Díaz, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número Dos de Arrecife, con sede en Puerto del Rosario, en los autos del Procedimiento Abreviado nº 267/2011, en fecha dieciséis de mayo de dos mil doce se dictó sentencia conteniendo la siguiente declaración de Hechos Probados:

'Con fecha 4 de noviembre de 2008 se dictó por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Puerto del Rosario sentencia en el procedimiento de guarda, custodia y alimentos extramatrimoniales 135/2008, que fijaba una pensión de alimentos de 250 euros a favor de los dos hijos menores de Carlota y Romeo , así como la mitad de la hipoteca y de los gastos extraordinarios, cantidades éstas que el acusado debía pagar por mensualidades anticipadas. Dicha sentencia fue íntegramente a su vez confirmada en su contenido patrimonial por la Audiencia Provincial en fecha 30 de julio de 2010.

No obstante, el acusado -con pleno conocimiento de la sentencia y el alcance de su obligación y con absoluto desprecio y abandono de sus obligaciones- no satisfizo cantidad alguna correspondiente a dicha pensión de alimentos a favor de sus hijos los meses de agosto, septiembre y diciembre de 2010 así como el 50% de los gastos extraordinarios en cuanto a comedor escolar entre septiembre de 2010 y enero de 2011 y el material escolar entre septiembre de 2010 y enero de 2011, así como el 50% de la hipoteca como contribución al levantamiento de las cargas familiares entre agosto de 2010 y enero de 2011, con el consiguiente perjuicio para sus hijos y la madre de éstos.

No se ha acreditado causa alguna de imposibilidad económica que afecte al período de incumplimiento objeto de esta causa penal. '

SEGUNDO.- El fallo de la expresada sentencia es del siguiente tenor literal:

'QUE CONDENO al acusado, D. Romeo como autor de un delito de abandono de familia del art. 227 del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de SEIS MESES DE MULTA A RAZÓN DE UNA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS, con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme al artículo 53 del Código Penal .

El condenado deberá indemnizar a Dña. Carlota en la cantidad que resulte en ejecución de sentencia conforme a las cantidades impagadas declaradas probadas, devengando esta cantidad el interés legal del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000.

Se imponen al condenado las costas de este procedimiento. '

TERCERO.- Contra la citada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado con las alegaciones que constan en el escrito de formalización del recurso de apelación, no solicitándose la práctica de nuevas pruebas. Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes, que lo impugnaron.

CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, correspondió el conocimiento del recurso, por turno de reparto, a esta Sección, la cual acordó la formación del presente Rollo de Apelación nº se registró el presente Rollo de Apelación, designándose posteriormente Ponente y, no estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló día y hora para deliberación y votación.

Se acepta la declaración de Hechos Probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal del recurrente se alza frente a la sentencia de instancia al objeto de que se revoque dicha resolución y se absuelva al acusado del delito de abandono de familia por el que ha sido condenado, pretensión que sustenta en los siguientes motivos de impugnación:

a) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia, señalando en apoyo del mismo que denuncia que da lugar a la causa en la que se interpone el recurso de apelación fue interpuesta en el mes de julio de 2010 y en la misma se expresa que el denunciado no había abonado las cantidades a que venía obligado por la sentencia dictada en fecha 4 de enero de 2008 , sentencia ésta que fue recurrida en apelación, habiendo solicitado la denunciante la ejecución provisional, que fue desestimada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Puerto del Rosario (folio 48); notificándose a las partes el día 20 de septiembre de 2010 la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas, en la que se estimaba en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado, por lo que a la fecha de interposición de la denuncia no era exigible ni pretendido el pago y, en consecuencia, no puede haber delito de abandono de familia, pues la sentencia adquirió firmeza en la fecha indicada.

b) Error en la apreciación de las pruebas, motivo que, en síntesis, basa en las siguientes alegaciones: 1º) que aunque la sentencia recoja que la madre del acusado manifestó que éste a veces ayuda a su hermano en el bar y que en ocasiones va a pescar, eso no implica que aquél perciba ingresos por ello; 2º) que desde que se ha dictado la sentencia referida el acusado ha mensualmente la pensión alimenticia para sus hijos, no así la hipoteca, debido a sus escasos recursos, por importe de 397,60 euros 3º) que pese a que desde el mes de noviembre de 2011 el apelante no dispone de ingresos ha abonado la pensión alimenticia con la ayuda de su madre; 4º) que el acusado, según el certificado bancario aportado, no es titular del crédito hipotecario cuyo abono se pretende, razón por la que ha interesado modificación de medidas, solicitud que ha sido desestimada, por lo que ha recurrido en apelación; sido desestimadas; 4º) que los gastos de comedor escolar no pueden considerarse gastos extraordinarios y, a criterio de la parte, dichos gastos se incluyen dentro de la pensión alimenticia fijada al acusado.

SEGUNDO.- En relación al alcance del derecho a la presunción de inocencia y a las comprobaciones que ha de efectuar el Tribunal cuando en el proceso penal se alega por vía de recurso la vulneración de dicho derecho fundamental, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 1.088/2007, de 26 de diciembre , a propósito del recurso de casación, declaró lo siguiente:

'1. El derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro derecho con rango fundamental en el artículo 24 de la Constitución , implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal de casación a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparta de las reglas de la lógica y es respetuosa con las máximas de experiencia y con los conocimientos científicos y no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o errónea.'.

Dadas las alegaciones que sustentan el motivo de impugnación por el que se denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia (la inexigibilidad de la pensión alimenticia y demás prestaciones económicas establecidas a cargo del acusado por la sentencia dictada en el procedimiento sobre guarda y custodia y alimentos) realmente no se está invocando la ausencia de prueba de cargo que sustente la condena, sino la infracción del artículo 227.1 del Código Penal , por el que ha sido condenado el recurrente.

El artículo 227.1 del Código Penal sanciona la conducta del que 'dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos.'

El delito de abandono de familia previsto y penado en dicho precepto requiere para su integración la concurrencia de los siguientes elementos: 1º.- la existencia de una resolución judicial o convenio judicialmente aprobado fijando cualquier tipo de prestación económica a favor del cónyuge o de los hijos, en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de los hijos, 2º.- una conducta omisiva consistente en el impago reiterado de dicha prestación económica, durante los plazos que marca el precepto legal; y 3º.- un elemento subjetivo, el dolo, que viene referido al conocimiento de la resolución judicial que impone la prestación y a la voluntad de incumplirla, dejando libremente de pagar aquello a la que se está obligado.

Ahora bien, en relación a la sentencia que establece el pago de la prestación económica, tras la entrada en vigor de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, no es preciso que dicha resolución sea firme para proceder a su ejecución.

Como punto de partida, hemos de señalar que el artículo 770.6º de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que ' En los procesos que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre alimentos reclamados en nombre de los hijos menores, para la adopción de las medidas cautelares que sean adecuadas a dichos procesos se seguirán los trámites establecidos en esta Ley para la adopción de medidas previas, simultáneas o definitivas en los procesos de nulidad, separación o divorcio.'

Y, como decíamos, tras la entrada en vigor de la Ley 1/2000, ya no es exigible el requisito de la firmeza de las resoluciones dictadas en los procedimientos de nulidad matrimonial, separación o divorcio para que las prestaciones económicas establecidas en las mismas sean exigibles, pues o bien contra dichas resoluciones no cabe recurso alguno (es el caso de las dictadas en los procesos sobre medidas provisionales previas a la demanda de nulidad, separación o divorcio, en las de confirmación o modificación de esas medidas provisionales previas y en las medidas provisionales derivadas de la admisión de la demanda de nulidad, separación o divorcio, conforme a lo dispuesto en los artículos 771.1.2 , 772.2 y 773.3 de la LEC , respectivamente), o bien porque los recursos que se interpongan contra las sentencias de nulidad, separación o divorcio, no suspenderán la eficacia de los pronunciamientos relativos a las medidas acordadas en ellas (según disponen los artículos 774.5 y 777.8 de la LEC ).

Por tanto, no obstante la denegación de la ejecución de la sentencia dictada en el procedimiento sobre guardia y custodia y alimentos de hijos nº 135/2008, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Puerto del Rosario (y, ello pese a que, como consta al folio 20 de la causa la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial acordó devolver las actuaciones al Juzgado para que abriese pieza separada respecto a la ejecución provisional), las prestaciones económicas establecidas en la sentencia dictada en dicho procedimiento eran exigibles, y sin duda lo eran desde el dictado el día 20 de julio de 2010 de la sentencia dictada por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial (folio 98 a 103), período a partir del cual se contrae la declaración de hechos probados de la sentencia apelada.

El motivo analizado ha de ser, pues, desestimado.

TERCERO.- Por lo que se refiere al error en la apreciación de las pruebas es preciso comenzar señalando que cuando aquélla tiene por objeto pruebas de carácter personal, cuya práctica está sometida a los principios de inmediación, contradicción y oralidad propios de la actividad probatoria en el juicio oral, de cuyas ventajas dispone el juzgador de instancia, no así el órgano de apelación, ello (tal y como ha declarado el Tribunal Constitucional, entre otras, en sentencias de 17 de diciembre de 1985 , 23 junio de 1986 , 13 mayo de 1987 y 2 julio de 1990 ) justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia y que, asimismo, el criterio valorativo del juzgador de instancia deberá rectificarse cuando no exista el imprescindible soporte probatorio, constituido por la existencia objetiva de prueba de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud que haga necesaria, empleando criterios objetivos, y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia.

Entendemos que la valoración probatoria explicitada en la sentencia de instancia es correcta en cuanto al incumplimiento por parte del acusado de la obligación de satisfacer la pensión alimenticia y la mitad de los gastos de hipoteca no así respecto de los gastos extraordinarios.

En efecto, en virtud de dicha valoración se declara probado que el acusado no satisfizo la pensión alimenticia ni el 50% de los gastos de hipoteca durante los meses que se indican en el relato fáctico de la sentencia de instancia, extremos que no se cuestionan en esta alzada, en la que las discrepancias respecto de tales pagos de centran en la incapacidad del acusado para sufragar la pensión alimenticia y en que el mismo no es el titular del crédito hipotecario que grava la vivienda familiar.

Pues bien, comenzando por ésta última alegación, la misma carece de trascendencia alguna a los efectos de resolver la pretensión impugnatoria, por cuanto el pago del 50% de los gastos de hipoteca se fijó en la resolución judicial dictada en el procedimiento sobre guarda, custodia y alimentos de hijos matrimoniales, y, en cuanto tal, dicha obligación constituye una prestación económica de las referidas en el artículo 227.1 del Código Penal .

Y, en cuanto a la capacidad económica del acusado para hacer frente al pago de tales prestaciones, asumimos y damos por reproducidos, en cuanto correctos, los razonamientos expuestos al respecto por la juzgadora de instancia, pues aquél tuvo unos ingresos iniciales de 900 euros, por prestación por desempleo, percibiendo, a partir del mes de septiembre de 2010 la cantidad de 428 euros mensuales (en concepto de subsidio por desempleo, según parece), así como 300 euros que le entregaba su madre, según ésta para que pagase la pensión, y según el acusado, para sus gastos de 'móvil y televisión', teniendo aquél cubiertos los gastos de alojamiento y manutención.

Y, la voluntad rebelde y deliberada del acusado de no hacer frente a la pensión alimenticia y a los gastos de hipoteca se desprende no sólo de su renuencia a pagar la pensión hasta que la resolución judicial adquiriese firmeza y le fuese notificada, sino del hecho de que no abonase por tales conceptos cantidad alguna, por mínima que fuese.

Sin embargo, consideramos que el impago de los gastos de comedor del hijo común no constituye una conducta que integre el tipo del delito de abandono de familia, por cuanto los gastos extraordinarios, salvo que aparezcan claramente especificados, detallados e individualizados en el convenio regulador o en la resolución judicial, no son de exigibilidad inmediata, de forma tal que su impago 'per se' no puede dar lugar a la conducta típica del referido delito, ya que, a falta de acuerdo, expreso o tácito, entre los interesados acerca de si el gasto en cuestión entra dentro del concepto de extraordinario, será preciso que el órgano judicial civil determine su exigibilidad en cada caso concreto.

Por ello, procede la estimación parcial del recurso de apelación al objeto de excluir del importe de la responsabilidad civil los gastos de comedor escolar.

CUARTO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación, procede declarar de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta alzada, si las hubiere ( artículos 239 y 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal de don Romeo contra la sentencia dictada en fecha dieciséis de mayo de dos mil doce por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Arrecife, con sede en Puerto del Rosario, en el Procedimiento Abreviado nº 256/2011, REVOCANDO PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓN, en el único sentido de excluir del importe de la responsabilidad civil los gastos de comedor escolar.

Se declara de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta alzada, si las hubiere.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma es firme, al no ser susceptible de recurso ordinario alguno.

Llévese el original de la presente resolución al legajo de sentencias, dejando una certificación en el Rollo de Apelación y remítase otra al Juzgado de procedencia, con devolución de las actuaciones originales.

Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados al inicio referenciados.