Sentencia Penal Nº 104/2015, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 3, Rec 198/2015 de 27 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION Nº 3

Pza.de la Constitución s/n, Córdoba

Tlf.: 957745072-957745071. Fax: 957002379

NIG: 1401341P20141000633

Nº Procedimiento : Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 198/2015

Asunto: 300241/2015

Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 446/2014

Juzgado Origen : JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE CORDOBA

Negociado: Y

Apelante: Lidia ,

Procurador: FATIMA CAPDEVILA GOMEZ,

Abogado: JOSE GRACIA MECHBAL,

Apelante: Julián ,

Procuradora: MARIA BELEN GUIOTE ALVAREZ-MANZANEDA

Letrado: FRANCISCO FERNANDEZ POYATOS,

Apelante: Rosendo ,

Procuradora: MARIA BERGILLOS JIMENEZ,

Letrado: JUAN JOSE GUERRERO CARMONA,

Apelante: Jesús María

Letrada: ROSA MARIA BAENA CÓZAR

Procuradora: MARIA DEL TRANSITO REYES LOPEZ

Apelantes: Basilio ,

Eusebio ,

y José

Procuradora: MARIA PALOMA LLOREDA MOLINAy

Letrado: JUAN FRANCISCO JAVIER GRANDE MUÑOZy

S E N T E N C I A Nº 104/2015

Iltmos. Srs.:

Presidente:

D. FRANCISCO DE PAULA SANCHEZ ZAMORANO.

Magistrados:

D. FÉLIX DEGAYÓN ROJO

D. JOSÉ FRANCISCO YARZA SANZ.

En Córdoba a 27 de febrero de 2.015.

Vistos por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de juicio oral nº 446/2014, seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº 5 de Córdoba, dimanante del Proc. Abreviado nº 28/2014 del Juzgado Mixto nº 1 de Cabra, por los delitos de quebratamiento de condena, robo con violencia y falta de lesiones, siendo apelante Lidia , representada por la Procuradora SRA. FÁTIMA CAPDEVILA GÓMEZ y defendida por el Letrado SR. JOSÉ GRACIA MECHBAL, siendo apelante, a su vez, Julián , representado por la Procuradora SRA. MARÍA BELÉN GUIOTE ÁLVAREZ-MANZANEDA y defendido por el Letrado SR. FRANCISCO FERNÁNDEZ POYATOS, siendo apelante, también, Rosendo , representado por la Procuradora SRA. MARÍA BERGILLOS JIMÉNEZ y defendido por por el Letrado SR. JUAN JOSÉ GUERRERO CARMONA, siendo apelante, también, Jesús María , representado por la Procuradora SRA. MARÍA DEL TRÁNSITO REYES LÓPEZ y defendido por la Letrada SRA. ROSA MARÍA BAENA CÓZAR, siendo apelantes, también, Basilio , Eusebio y José , representados por la Procuradora SRA. MARÍA PALOMA LLOREDA MOLINA y defendidos por el Letrado SR. JUAN FRANCISCO JAVIER GRANDE MUÑOZ, siendo parte el Ministerio Fiscal y ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FÉLIX DEGAYÓN ROJO.

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido el juicio por sus trámites, por el Iltmo. Sr. Magistrado- Juez de lo Penal nº 5 de Córdoba se dictó sentencia con fecha 11/12/2014 , en la que constan los siguientes Hechos Probados: « PRIMERO.- Por Auto de fecha 2 de enero de 2013 dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Cabra en el procedimiento de diligencias Previas Nº 1230/2013 que dio lugar al procediendo abreviado Nº 30/2013 (que a su vez dio lugar al Juicio Oral Nº 577/2013 del Juzgado de lo Penal Nº 1 de Córdoba), se impuso al acusado Rosendo , como medida cautelar, entre otras, la prohibición de aproximarse a menos de 1 kilómetro a la localidad de Cabra, resolución judicial ésta que fue personalmente notificada al citado con el apercibimiento de que en caso de incumplimiento incurriría en un delito de quebrantamiento previsto y penado en el artículo 468 del C.P . Auto que a la fecha de los hechos permanecía en vigor.

A pesar de la vigencia de la citada resolución, el acusado Rosendo , en la noche del día 29 de marzo de 2014, junto con su hermano, el también acusado, Julián y unos amigos, los también acusados Basilio , Lidia , y Eusebio , desde las localidades de Moriles y Aguilar, se dirigieron en el vehículo propiedad de Eusebio , un Ford Orión, a la localidad de Cabra, en concreto a la llamada ,Fuentes de las Piedras'. Allí estuvieron consumiendo alcohol y drogas, sin que de las pruebas practicadas haya quedado acreditado que los mismos tuviesen afectadas sus facultades intelectivas y volitivas.

Estando en la Fuente, Lidia comenzó a recibir llamadas de teléfono de un conocido suyo, Artemio . Como sus amigos se habían quedado sin dinero los acusados Rosendo , Julián , Basilio , Eusebio y Lidia , puesto de común acuerdo, decidieron ,dar un palo' a Artemio , por lo que idearon el siguiente plan que llevaron a cabo:

Tal y como acordaron, Lidia , sobre las 02:30 horas, llamó por teléfono a Artemio , diciéndole que se había quedado tirada en la Fuente de las Piedras y si podía ir a recogerla para llevarla a su domicilio sito en la localidad de Moriles, a lo que Artemio accedió a ir, quedando en el parque de dicha Fuente, escondiéndose mientras los otros cuatro acusados entre unos olivos.

Sobre las 03:00 horas del citado día llegó Artemio en su furgoneta, se apeó de la misma y al ver a Lidia , que estaba a unos cuarenta metros de él, le dijo que se acercara. Si bien, Lidia tras llamarle para que se acercara y de esta forma atraerle, se fue hacia otra dirección. Artemio quedó extrañado y sin darle tiempo a reaccionar, de pronto, los acusados Rosendo , Julián , Basilio y Eusebio , y con las capuchas de las sudaderas puestas, tal y como habían acordado, guiados por el ánimo de enriquecimiento ilícito ajeno, salieron de los olivos tras los que se habían ocultado, y los cuatro se abalanzaron sobre Artemio y tras golpearle, propinándole golpes en la cabeza con una piedra y patadas en el costado zarandearlo e intimidarlo, le exigieron que les diera todo el dinero que llevaba y el móvil. Mientras tanto, Lidia estaba a unos 3 ó 4 metros mirando. Sin dejar de golpearle, le quitaron y sustrajeron la chaqueta que vestía y le sustrajeron así mismo la cartera que contenía su documentación y 70 euros, las llaves de su vehículo, las cuales arrojaron al suelo, y un teléfono modelo SAMSUNG GALAXY 4 que llevaba Artemio en un bolsillo del pantalón (efectos que han sido pericialmente tasados en la cantidad total de 192 euros). Efectos que introdujeron en el vehículo de Eusebio . Una vez cogieron los efectos, a excepción de las llaves que las arrojaron al suelo, los cuatro acusados junto con Lidia , que los estaba esperando, se subieron en el vehículo en que habían llegado y se marcharon del lugar. Viendo Artemio cómo los cinco se marchaban en el vehículo.

Momentos más tarde, ese mismo día 29 de marzo de 2014, cuando ya amanecía, los cinco acusados, Rosendo , Julián , Basilio , Eusebio y Lidia , se dirigieron en el vehículo de Eusebio al local del también acusado Jesús María , el cual había sido novio de Lidia , local sito en la C/Norte de la misma localidad de Cabra. Mientras Lidia , Eusebio y Basilio , esperaron en el vehículo, Julián y Rosendo , llegaron al local y le vendieron a Jesús María el teléfono móvil de Artemio , teniendo conocimiento Jesús María que dicho teléfono era procedente de un robo, personándose posteriormente en el local también Lidia .

Seguidamente se trasladaron al domicilio de la madre de los hermanos Rosendo Julián , domicilio situado en la misma localidad de Cabra.

Días más tarde, a comienzos de abril de 2014 el teléfono móvil SAMSUNG GALAXY 4 que el acusado D. Jesús María había adquirido, guiado por el ánimo de enriquecimiento ilícito ajeno, se lo vendió a su vez al acusado D. José a cambio de 150 euros, sin que de las pruebas practicadas haya quedado acreditado que éste último conociera que dicho teléfono había sido sustraído.

Los efectos sustraídos, incluido el teléfono móvil SAMSUNG propiedad de Artemio fueron recuperados, a excepción de la cazadora (pericialmente tasada en la cantidad de 60 euros) y los 70 euros, los cuales son reclamados. No consta que José (el cual entregó el teléfono móvil a la policía y ésta a su vez a su propietario) reclame los 150 euros que pagó por el teléfono.

En la tarde del mismo día 29 de marzo de 2014, Artemio se dirigió al centro de salud para ser atendido de las heridas que sufrió.

Como consecuencia de la agresión, D. Artemio , sufrió lesiones que, según informe Médico Forense, consistieron en: ,policontusiones, traumatismo en cadera y muslo izquierdo y traumatismo en hemicráneo izquierdo', lesiones para cuya sanidad precisaron de una primera asistencia facultativa, tardando 20 días en curar, 10 de los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, sin que le hayan quedado secuelas. Artemio reclama por las lesiones sufridas.

Los efectos sustraídos propiedad de Artemio fueron recuperados, a excepción del la cazadora (pericialmente tasada en la cantidad de 60 euros) y los 70 euros, los cuales son reclamados.

Con anterioridad a la celebración de la vista el coacusado D. Eusebio ha procedido a consignar judicialmente la cantidad de 1050 euros, importe éste exigido en concepto de responsabilidad civil.

De las pruebas practicadas no ha quedado acreditado que el coacusado Don. Rosendo amenazara ó coaccionara levemente a la también coacusada Sra. Lidia .

SEGUNDO. D. Rosendo y D. Julián se encuentran privados de libertad por esta causa por Auto de fecha 5 de Abril de 2014.

TERCERO. D. Rosendo ha sido ejecutoriamente condenado como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar en virtud de sentencia firme dictada en fecha 16/04/2013 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número Uno de Cabra en el procedimiento de Diligencias Urgentes nº 17/2013 , Ejecutoria Número 238/13 del Juzgado de lo Penal Número Cuatro de esta ciudad.

CUARTO. D. Julián ha sido ejecutoriamente condenado como autor de un delito de lesiones en virtud de sentencia firme de fecha 28/12/2012, dictada por la Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Córdoba , actual ejecutoria nº 38/2012 a la pena de dos años de prisión, pena ésta que le fue suspendida por plazo de tres años, siendo notificada dicha suspensión en fe ha 22/03/2013.»

SEGUNDO.-En la expresada sentencia consta el siguiente Fallo: « ABSUELVO a D. José del delito de receptación del artículo 298.1 del C.P , del que venía acusado, declarando de oficio un séptimo de las costas procesales.

Condeno a D. Rosendo como autor criminalmente responsable de un delito de quebrantamiento de medida cautelar ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del C.P , a la pena de DIEZ MESES DE PRISION, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia y de una falta de lesiones ya definidos, con la concurrencia de la circunstancia agravante del artículo 22.2 del C.P , a la pena, por el delito de robo con violencia de TRES AÑOS y SEIS MESES DE PRISIÓNy a la pena por la falta de lesiones, de cuarenta días de multa con cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del C.P , y costas en un sexto, ABSOLVIENDOLO DE LAS FALTAS DE AMENAZAS y COACCIONES DE LAS QUE VENÍA ACUSADO.

Condeno a D. Julián , como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia y de una falta de lesiones ya definidos, con la concurrencia de la circunstancia agravante del artículo 22.2 del C.P , a la pena, por el delito de robo con violencia de TRES AÑOS y SEIS MESES DE PRISIÓNy a la pena por la falta de lesiones de cuarenta días de multa con cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del C.P , y costas en un sexto.

Condeno a D. Basilio como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia y de una falta de lesiones ya definidos, con la concurrencia de la circunstancia agravante del artículo 22.2 del C.P , a la pena, por el delito de robo con violencia de TRES AÑOS y SEIS MESES DE PRISIÓN,accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena por la falta de lesiones de cuarenta días de multa con cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del C.P , y costas en un sexto.

Condeno a D. Eusebio como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia y de una falta de lesiones ya definidos, con la concurrencia de la circunstancia agravante del artículo 22.2 del C.P y la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del C.P , a la pena, por el delito de robo con violencia de TRES AÑOS DE PRISION, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena por la falta de lesiones de cuarenta días de multa con cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del C.P , y costas en un sexto.

Asimismo D. Rosendo , D. Julián , D. Basilio y D. Eusebio con responsabilidad civil solidaria, indemnizarán a D. Artemio en la cantidad de 920 euros en concepto de las lesiones causadas y en la cantidad de 130 euros en concepto del dinero y la chaqueta de su propiedad sustraídos y no recuperados. Cantidades que producirán el interés legal del artículo 576 de la LEC .

Condeno a DÑA. Lidia como autora criminalmente de un delito de robo con violencia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, de TRES AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas en un sexto.

Condeno a D. Jesús María como autor de un delito de receptación del artículo 298.1 y 2 del C.P , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DIECISEIS MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y el pago de un sexto de las costas de este procedimiento.

Se decreta el comiso de los objetos intervenidos en la comisión del delito.

Se mantiene la situación personal de prisión provisional de D. Rosendo y D. Julián , la cuál se prorroga hasta el límite de la mitad de las penas efectivamente impuestas en la presente resolución. »

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Lidia , Julián , Rosendo , Jesús María , Basilio , Eusebio y José , que fue admitido. Remitidos los autos a esta Audiencia, se pasaron las actuaciones al Magistrado Ponente para su estudio y resolución.

Se aceptan se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.-1.- Refiriéndonos en primer lugar al recurso formulado por Julián , se alega indebida aplicación del art. 22.2 CP puesto que el Ministerio Fiscal solicitó en su escrito de conclusiones provisionales la aplicación de la circunstancia de agravación consistente en el uso de disfraz, siendo en conclusiones definitivas cuando interesó que esa inicial aplicación de la circunstancia de agravación por uso de disfraz del indicado, precepto, se aplicase en toda su amplitud y literalidad, esto es. Comprendiendo también la ejecución de hecho mediante abuso de superioridad o aprovechando las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente.

Entiende el referido apelante que dicha modificación de la producido indefensión, a pesar de que ello no haya supuesto una modificación de la pena inicialmente pedida por el Ministerio Fiscal, máxime teniendo en cuenta que las defensas solicitaron la aplicación por vía de informe de circunstancias atenuantes y del subtipo atenuado legalmente previsto. Pues bien, el referido motivo de impugnación no puede ser acogido puesto que, con independencia de no haber tenido incidencia alguna en la determinación de la pena a imponer, lo cierto es que si a la vista de lo expuesto por el Ministerio Fiscal sobre la aplicación de la mencionada agravante en toda su extensión y no, como inicialmente calificó, sólo en cuanto al uso de disfraz, la defensa pudo instar la aplicación del art. 788.4 LECrim . a fin de preparar oportunamente su defensa, si así lo consideraba procedente para proponer las pruebas correspondientes y evitar cualquier atisbo de indefensión, que que ello tuviera lugar, de ahí que no puede alegarse que dicha modificación haya provocado situación alguna de minoración del derecho de defensa del referido apelante.

2.- También alega extrañeza y discriminación que dicha petición de extensión de la agravante del art. 22.2 no se extienda a todos los acusados, y en concreto a Lidia , pese a que se dice en el relato de hechos de la sentencia que la misma estuvo en connivencia con todos los demás para la perpetración del delito de robo y de hecho ha sido condenada también como autora del mismo. Ciertamente, en trámite de conclusiones definitivas el Ministerio fiscal -a lo que se adhirió la acusación particular-, modificó su calificación provisional para considerar que debía aplicarse la circunstancia agravante del art. 22.2 CP no sólo en cuanto al uso de disfraz, sino también en toda su extensión (abuso de superioridad, aprovechamiento de circunstancias o auxilio de otras personas), y aun cuando por la lógica de dicha modificación debió considerarla aplicable también a la acusada Lidia , pues no en vano su intervención tuvo lugar en esas mismas circunstancias de tiempo, lugar y abuso de superioridad, del mismo modo que los demás coautores del robo, lo cierto es que todo parece indicar que dichas partes acusadoras omitieron especificar que esa extensión del art. 22.2 estaba referida a todos los intervinientes en el robo, incluida la Sra. Lidia , pero no lo hicieron, de modo que se limitaron a solicitar el art. 22.2 en toda su extensión respecto de los acusados para quienes se había solicitado que se les aplicase la agravante de disfraz, la cual no se había pedido respecto de la Sra. Lidia al no haber utilizado ésta elemento alguno para cubrirse el rostro. Consecuencia de ello es que por evidentes y elementales exigencias del principio acusatorio, la Magistrada que dictó la sentencia apelada no pudo aplicar dicha agravante respecto de quien no se había solicitado, de lo que se colige es correcta la no aplicación del art. 22.2 a la referida acusada. Mas esa inaplicación por las razones expuestas, no puede conllevar lo que se pretende en el recurso de que tampoco se aplique a los demás acusados respecto de los cuales sí se solicitó expresamente, razones por las que el motivo del recurso ha de ser igualmente rechazado.

Por último, y respecto de la aplicación del art. 22.2 en relación con las circunstancias de abuso de superioridad, tiempo y lugar -que, como queda dicho, no han incidido en la individualización de la pena al haberse apreciado la circunstancia de disfraz contemplada también en el precepto-, la propia parte apelante afirma que ha quedado claro que se trataba de una zona a unos dos kilómetros de Cabra, lugar, por ende, alejado de la población; que en ese lugar se realizan barbacoas (obviamente, no a las 3'00 de la madrugada), y, además, que intervinieron cuatro personas agrediendo a la víctima, de lo que se infiere que la aplicación de dicha agravación prácticamente en todos los supuestos en ella contemplados, resulta sobradamente justificada y está fundamentada en hechos incontrovertidosque por su objetividad no exigen mayores razonamientos.

3.- El motivo segundo del recurso interpuesto por el referido Julián alude a la falta de prueba de que dicho recurrente se hubiese colocado objeto alguno que permita hablar de disfraz. La sentencia apelada considera probado que los agresores cometieron el hecho colocándose las capuchas de las sudaderas puestas sobre la cabeza, circunstancia que, huelga decir, tenía por finalidad evitar su identificación, resultando por lo demás poco relevante que fuesen las propias capuchas -como afirma el coacusado Rosendo - o bufandas, como sostiene el agredido, pues la finalidad seguía siendo la misma, ello sin olvidar la concurrencia, además, de las circunstancias de nocturnidad, falta de auxilio de otras personas y abuso de superioridad teniendo en cuenta el número de personas (49 que estaban perpetrando el robo violento, circunstancias ellas ideadas y aprovechadas por los autores para facilitar la ejecución del delito.

4.- También, y con escaso rigor técnico, pese a la gravedad de los hechos, con una inapropiada cita de una canción, se alude por dicho recurrente a una supuesta falta de un deber de autoprotección al acudir a la llamada de Lidia , pese a la hora de la madrugada y a lo alejado del lugar, razones que a lo sumo indicarían cierta ingenuidad en quien acudió a auxiliar a dicha acusada, pero que en modo alguno permita atenuación alguna de responsabilidad de los atracantes o desvirtúe la calificación de los hechos o la aplicación de las agravantes que considera procedentes la sentencia apelada.

5.- Por último, se interesa por dicho recurrente la aplicación de la eximente incompleta del art. 21.1, en relación con la atenuante de drogadicción prevista en el art. 20.2 CP , basándose para ello en que todos los acusados han reconocido que habían estado consumiendo bebidas alcohólicas y fumado marihuana y consumido otras drogas. Tampoco procede acoger el referido motivo del recurso por cuanto, como señala la STS 16-2-10 , 'Es ya un clásico el aserto de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal deben estar tan acreditadas como los propios hechos para poder ser aplicadas', o que como afirma la STS 15-1-04 '...... cualquier circunstancia de exención o atenuación de la pena debe quedar tan probada como los hechos mismos, correspondiendo la carga de la prueba a quien las alega', lo cual no concurre en el presente caso pues la alegación del recurrente está basada en las manifestaciones de él y de los demás acusados, sin circunstancia o elemento probatorio alguno que permita corroborarlo. La finalidad del robo pudo ser para proveerse de droga, como se dice en el recurso, pero para ello debe quedar patentizado que en el momento de la ejecución del hecho los autores tuvieran significativamente afectadas sus capacidades de comprender la ilicitud de los hechos que iban a protagonizadas, o de actuar bajo esa comprensión, ello sin olvidar que todo parece indicar que la decisión de perpetrar el robo se produjo sin que estuvieran con esa afectación de facultades que sostiene el apelante, lo cual también impediría la aplicación de la atenuante, pues estaríamos ante las denominadas 'acciones liberae in causa', al haberse colocado en ese estado pese a conocer los efectos de la ingestión de drogas y alcohol.

En suma, y como consta en la sentencia apelada, no está acreditado que la ingesta de alcohol y drogas que dicen haber efectuado los acusados, le hubiesen ocasionado una considerable alteración de sus facultades en términos tales que puedan conllevar una disminución significativa de sus facultades intelectivas y volitivas, esto es, como queda dicho, de su facultad de comprender la ilicitud de los hechos cometidos o de actuar conforme a esa comprensión.El recurso de dicho acusado debe ser, por consiguiente, rechazado.

SEGUNDO.-1.- Se formula a continuación recurso de apelación por la defensa del penado Rosendo , alegando en primer lugar que la sentencia incurre también en error al no aplicar la atenuante del art. 21.1 en relación con el art. 202 CP , con fundamento para ello en que, como ya sostuvo el recurrente anterior, en el momento de los hechos se encontraba bajo una fuerte influencia de alcohol y drogas. Pues bien, para rechazar el indicado motivo del recurso basta con dar por reproducidas las consideraciones anteriores, pues el fundamento es el mismo y los razonamientos de esta Sala vienen a ser reproducción de los expuestos en el apartado anterior, que damos aquí por reproducidos para evitar reiteraciones innecesarias, sin que tengamos nada que adicionar.

2.- Y también se invoca por dicho recurrente que no es procedente la aplicación del art. 22.2 CP en toda su extensión, pese a que en conclusiones provisionales sólo se interesó como agravante de disfraz. Del mismo modo, el motivo del recurso debe rechazarse por cuando no causa indefensión alguna la modificación de conclusiones formulada en el momento procesal oportuno or el Ministerio Fiscal, sin que la defensa del referido recurrente solicitase aplazamiento alguno de la sesión para preparar adecuaramente la defensa. Por lo emás, se dan por reproducidos igualmente los argumentos anteriores sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos necesrios para la aplicación de la mencionada agravante en lo relativo a la existencia de abvuso de superioridad y de aprovechamiento de las condiciones de lugar -despoblado- y nocturnidad -3Ž00 horas- aprovechadas por los culplables para facilitar la comisión del delito y procurar su impunidad, debilitando en todo caso la defensa que pudiera efectuar la víctima.

TERCERO.-Recurre a continuación la representación de D. Jesús María , quien ha resultado condenado como autor de un delito de receptación al haber adquirido el teléfono móvil sustraído por los autores del hecho inicial, conociendo la procedencia del mismo.

1.- En relación con este recurso, que afecta más directamente a la valoración de prueba personal, pero que también es de aplicación al resto de recursos interpuestos, debemos recordaren primer lugar que existe prueba de cargo suficiente, que ha sido practicada en el plenario con arreglo a los principios y garantías constitucionales y legales; y, de otro, que la cuestión planteada se centra realmente en la valoración que de dicha prueba ha efectuado la sentencia apelada, y a este respecto debemos reiterar que el error en la valoración de la prueba esgrimido por los recurrentes sólo podrá acogerse cuando las deducciones o inferencias de la sentencia impugnada resulten ilógicas, irracionales o absurdas en atención a las pruebas practicadas. Es por ello que, como también hemos reiterado, y cumplida la obligación de razonar el resultado de dicha valoración, el tribunal de apelación debe limitarse a verificar si hubo prueba de cargo, si la denegación de otras pruebas propuestas carecía de fundamento o si las inferencias lógicas que llevan a deducir la culpabilidad han sido realizadas por el Juzgador de instancia de forma no arbitraria, irracional o absurda, no debiendo revisarse, de darse estos supuestos, las razones en virtud de las cuales se dio credibilidad a un testimonio o a otro, de la misma o de distintas personas, o si se dio determinado alcance a evidencias documentadas en el proceso, siempre que tales declaraciones o las evidencias documentadas se hubieran practicado o producido con observancia de los preceptos y principios constitucionales y de legalidad ordinaria.

Es decir, si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinarios y en la valoración de la prueba de naturaleza personal el órgano 'a quo' no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a la evidencias de su resultado, el Tribunal 'ad quem' no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador 'a quo' en la valoración de la prueba de acuerdo con las facultades que le confieren los artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117-3 de la Constitución , pues, en definitiva, el principio de inmediación impone la necesidad de respetar los hechos que el Juez en primera instancia ha declarado probados en la sentencia apelada siempre que, se insiste, no exista manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o, finalmente, cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya realizado en la segunda instancia.

2.- Entrando ya a analizar las circunstancias concretas del recurso interpuesto por dicho acusado, se afirma que desconocía la procedencia del móvil y que pagó por el teléfono móvil la cantidad de 50 euros y un gramo de cocaína -acto éste respecto del que no se ha acordado pasar el tanto de culpa al órgano jurisdiccional competente para su esclarecimiento-.

Pues bien, tampoco puede acogerse el recurso interpuesto, debiendo confirmarse igualmente la resolución recurrida en base a los propios fundamentos que en la misma se contienen. Comenzando por el momento en que se produjo la venta del móvil, esto es, de madrugada y tras haber efectuado el robo violento, los autores se dirigieron al local de dicho apelante a ver al citado apelante porque había sido novio de Lidia , cuando ya amanecía, con la finalidad de venderle dicho aparato, por lo que lo intempestivo de la hora constituye un indicio muy relevante para deducir el conocimiento de la procedencia del teléfono móvil. Por otro lado, la referida Lidia declaró que el Sr. Jesús María conocía la procedencia ilícita del teléfono, lo que unido al valor notoriamente inferior al de mercado -previo vil- y a que la faltaba el cargador, así como a lo manifestado por el coacusado Sr. José , la inferencia no puede ser otra que llegar a la convicción racional y lógica de la existencia de ese conocimiento previo por parte de dicho recurrente sobre la procedencia ilícita del teléfono móvil que adquiría.

Por lo demás, se dan igualmente por reproducidos los argumentos jurídicos sobre los requisitos concurrentes para la existencia del delito de receptación, todos los cuales concurren en el presente caso, por lo que el recurso de dicho apelante ha de ser igualmente desestimado.

CUARTO.-Se interpone a continuación recurso por la defensa de Basilio , Eusebio y José , alegándose igualmente infracción del ordenamiento jurídico por inaplicación del art. 21.2 CP .

1.- Tampoco puede estimarse dicho recurso. Como ya se indicó, una cuestión es que los autores de los hechos estuvieran consumiendo previamente alcohol y drogas, y otra bien distinta que se encontrasen en el momento de los hechos con sus facultades psíquicas significativamente alteradas hasta el punto de no comprender suficientemente la ilicitud de los hechos protagonizados, o no poder actuar conforme a esa comprensión de que su conducta era contraria al ordenamiento jurídico. Si, como se dice, en el recurso, se quedaron sin dinero y drogas y decidieron 'dar un palo' para continuar consumiendo tales sustancias, ello pone de manifiesto que su capacidad de raciocinio no estaba tan alterada como se pretende hacer creer a este Tribunal, y, en cualquier caso, no existen motivos suficientes para estimar probada esa importante alteración de facultades que posibilitaría la aplicación de la atenuante que se pretende. Reproducimos igualmente la constante jurisprudencia en torno a la necesidad de que exista una cumplida prueba que permita tener por acreditada una considerable alteración y/o disminución de facultades para poder apreciar la mencionada atenuante, prueba que, como ya se ha reiterado, no se ha aportado a la causa.

2.- Y respecto de la indebida aplicación que se propugna en dicho recurso del art. 22.2 Cp ., ya se ha expuesto con anterioridad de que, con independencia de si los atracadores llevaban una bufanda o la capucha del chándal o anorak, lo cierto es que se cubrían el rostro para evitar o impedir su identificación. Y, en cualquier caso, concurren las demás circunstancias de abuso de superioridad (4 atracadores agrediendo a la víctima), despoblado y auxilio que justifican igualmente la aplicación de dicha agravante. Reiteramos los demás argumentos ya expuestos con anterioridad al tratar de este mismo motivo impugnatorio aducido por otros recurrentes.

QUINTO.-Por último, recurre en apelación Lidia , alegando error en la aplicación del art. 21.1 en relación al art. 20.6 CP , al proceder la apreciación de la eximente incompleta de miedo.

1.- Dicho recurso, ya se adelanta, tampoco puede ser estimado. Decir que no quiere declarar por miedo a represalias nada acredita, y menos aún a estos efectos el manifestar que está arrepentida de lo que ha hecho. En cualquier caso, nada obligaba a dicha recurrente a participar en los hechos, por lo que no había ningún inconveniente en adoptar otra postura distinta. No existe, pues, ningún supuesto de inexigibilidad de conducta distinta de la observada; antes bien, fue la persona que señaló a la víctima como alguien que tenía dinero y podían apoderarse de él, y pudo sin ningún problema haber dejado de participar en los hechos perpetrados, máxime teniendo en cuenta los distintos episodios en que se desarrollaron los hechos. Además, y como reza en la sentencia apelada, Basilio negó cualquier situación de miedo o temor que pudiera haberle forzado a cometer los hechos.

En definitiva, y no habiéndose acreditado en modo alguno los requisitos de la aplicación de dicha eximente, de acuerdo también con la jurisprudencia antes expuesta, procede su rechazo.

2.- Se interesa también por dicha recurrente la condena de Rosendo como autor de una falta de amenazas y otra de coacciones.

A partir de la trascendental sentencia 167/02 de 18 de septiembre, dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional , que modifica el criterio precedente, la condena en segunda instancia tras una anterior sentencia absolutoria supone una infracción de la presunción de inocencia, en tanto que ésta sólo puede ser desvirtuada en virtud de la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional y sometida a los principios de contradicción y de publicidad. Tal criterio ha sido posteriormente corroborado por las sentencias 170/02 de 30 de septiembre ( con la matización de que en este caso no se valoraron pruebas personales, sino cuestiones meramente jurídicas), 197 , 198 y 200/02 de 28 de octubre , 212/02 de 11 de noviembre , 230/02 de 9 de diciembre , 41/03 de 27 de febrero y 68/03 de 9 de abril , 105/05 y 116/05, de 9 de Mayo .

Por consiguiente, la Audiencia Provincial no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado inicialmente absuelto en un procedimiento penal, en tanto no presencia las pruebas personales que fundaron aquélla declaración absolutoria. El Tribunal de apelación puede valorar la prueba, coincidiendo o no con la apreciación del Juez de primera instancia, pero tratándose de la declaración del acusado o de prueba testifical que exigen inmediación, sólo puede llevar a cabo una nueva y distinta valoración si se cumplen las exigencias aludidas.

La doctrina sentada por el Tribunal Constitucional tiene naturaleza vinculante para los órganos judiciales cuando interpreta los preceptos y principios constitucionales, según dispone el art. 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

La conjugación de ambos criterios, es decir la imposibilidad de sustanciar medios de prueba en apelación al margen de los supuestos legales, y la imposibilidad de valorar en perjuicio del acusado los medios probatorios de naturaleza personal, supone, al fin y a la postre, la imposibilidad legal de revocar la sentencia absolutoria dictada en la instancia cuando el órgano de apelación valore diversamente la declaración del acusado y la prueba testifical. No ocurre lo mismo cuando el debate planteado en el recurso sea de naturaleza estrictamente jurídica, o cuando la nueva valoración de la prueba se reduzca a la de naturaleza documental, porque entonces no está en juego el principio de inmediación SSTD 170/2002 , de 30 de septiembre, 113/2005, de 9 de mayo, 143/2005, de 6 de junio, 338/2005, de 20 de diciembre. En similar sentido cabe citar las sentencias del mismo tribunal 328/06, de 20 de Noviembre ; 347/06, de 11 de Diciembre ; 43/07, de 26 de Febrero ; 137/07, de 4 de Junio y 196/07, de 11 de Septiembre .

En el presente procedimiento la Magistrada 'a quo' ha considerado que no están acreditados los hechos denunciados en su día, y en concreto las supuestas coacciones y amenazas objeto de la acusación de dicha parte. La condena pretendida por la parte apelante supondría necesariamente modificar el sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia del órgano de instancia con el fin de declarar probado que fue el acusado el autor de los hechos denunciados. Y para realizar dicha modificación resultaría igualmente imprescindible reconsiderar el análisis de los medios probatorios que exigen presenciar su práctica para su valoración (principio de inmediación), pues las pruebas sobre las que se basa el pronunciamiento absolutorio son eminentemente personales, lo que en aplicación de la doctrina del Tribunal Constitucional anteriormente expuesta, está vedado a este órgano de apelación, pues ninguno de los supuestos que, de acuerdo con la referida doctrina del Tribunal Constitucional permitirían una condena en segunda instancia concurren en el presente caso, de lo que se colige que ha de rechazarse necesariamente el recurso.

3.- Respecto de la pretensión de la referida apelante de aplicación de la atenuante de grave adicción al alcohol y drogas, los argumentos de la apelante se basan en su propia declaración y en el hecho de que con posterioridad ingresara en la comunicad Proyecto Hombre. También se alude a una analítica realizada tres meses después de los hechos y cuatro antes de la vista, que evicencia el tratamiento de desintoxicación al que se encuentra sometida.

Pues bien, el consumo de alcohol y sustancias no implica prueba suficiente de que en el momento de la comisión del delito se encontrase bajo la influencia de tales sustancias con la entidad o gravedad necesaria para estimar producida una grave alteración de sus facultades, por lo que en línea con lo anteriormente expuesto, debe rechazarse igualmente el referido motivo del recurso.

4.- Finalmente la referida apelante alega infracción del art. 21.4º y/o 21.7º, al estimar procedente la aplicación de la atenuante de confesión y/o analógica de colaboración con la justicia.

Ciertamente, y como recuerdan, entre otras, la STS de 23 Sep. 2009 , es posible la aplicación de una atenuante por analogía cuando, pese a no concurrir todos los requisitos que el CP asocia a una circunstancia de atenuación, sin embargo, el fundamento de la atenuante y las razones de política criminal que justifican su vigencia, se mantienen. No obstante, tampoco considera esta Sala que proceda su aplicación, pues aunque hubiera reconocido parcialmente su participación en los atracos, no todo reconocimiento de hechos puede suponer la aplicación automática de la circunstancia de atenuación que se postula, y en el presente caso la confesión de los hechos se produjo cuando la referida condenada ya conocía que la fuerza actuante disponía de elementos de investigación que apuntaban hacía su autoría de los hechos, en concreto su identificación por parte del perjudicado, al que conocía con anterioridad, por lo que todo parece indicar que esa confesión parcial se realizó ante el temor fundado de que finalmente sería imputada por su participación en tales hechos. Tales circusntancias deerminan que, como ya consideró la Magistrada 'a quo', no se estime procedente aplicar la mencionada atenuante.

5.- Finalmente, se interesa por dicha apelante que se le imponga la pena mínima en atención a las consideraciones que efectúa. Tampoco es de apreciar dicho motivo del recurso. A la referida apelante, presumiblemente por error, no se le han apreciado las circunstancias de abuso de superioridad -comunicable también a ella aunque no interviniese en la agresión- ni de despoblado o de nocturnidad, lo que unido a su intervención principal en los hechos y al dominio de la situación en cuanto que participó activamente en el diseño del iter criminis, esta Sala considera que la individualización de la pena ha sido correcta por la sentencia dictada, procediendo en consecuencia el rechazo íntegro también de su recurso.

SEXTO.-No existen motivos de temeridad o mala fe para la imposición de las costas a las partes recurrentes.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y DESESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos por Lidia , Julián , Rosendo , Jesús María , Basilio , Eusebio y José , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Córdoba, en el Juicio Oral nº 446/2014 de fecha 11/12/2014 , la cual se CONFIRMA íntegramente, declarando de oficio las costas procesales causadas en esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes y verificado, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.