Sentencia Penal Nº 104/2017, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 15/2017 de 14 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL de BALEARES

SECCIÓN PRIMERA

Rollo PADD 15/2017

Instrucción Nº 1 de DIRECCION000 DDPP 718/2012

Ilmos. Sres. Presidente

DON JAIME TARTALO HERNANDEZ

Magistradas

DOÑA GEMMA ROBLES MORATO

DOÑA ELEONOR MOYA ROSSELLO

SENTENCIA nº 104/2017

En Palma de Mallorca, a 14 de Diciembre de 2017.

LA AUDIENCIA PROVINCIAL de PALMA de MALLORCA, Sección Primera, ha entendido en la presente en trámite de juicio oral, dimanante de Procedimiento Abreviado seguido ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION000 por delito de abuso sexual a menor de edad, contra el acusado Rodolfo , de nacionalidad española, con DNI nº NUM000 , mayor de edad, en cuanto nacido el día NUM001 /1993, en libertad por esta causa, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, representado por la Procuradora Dña. Maribel Juan Danús y defendido por el Letrado D. Pablo Vives siendo parte el Ministerio Fiscal y en su representación D. A. Barragán Andino y Magistrada Ponente, que expresa del parecer de este Tribunal, Dña. ELEONOR MOYA ROSSELLO.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de atestado Policial presentado ante el Juzgado de DIRECCION000 , en el que se daba noticia de la denuncia formulada por el facultativo del Centro Médico DIRECCION001 , que expuso a los funcionarios que acudieron comisionados por el 091, la revelación de un menor que había acudido a su consulta de que había sido sujeto pasivo de unos presuntos abusos sexuales. La investigación de los hechos correspondió por turno de reparto al Juzgado de Instrucción nº1 de los del partido judicial el cual, tras los oportunos trámites, dictó auto acordando la continuación del proceso por los cauces del procedimiento abreviado.

SEGUNDO.-Cumplidos dichos trámites, se remitieron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, en la cual y por Auto de fecha se admitieron las pruebas propuestas y se procedió al traslado al letrado de la Administración de justicia para señalamiento del juicio oral.

TERCERO.-El juicio tuvo lugar en la fecha señalada. El acusado manifestó tener cumplido conocimiento de los hechos objeto de acusación.

Seguidamente, en aplicación del artículo 786 LECrim , la Sala ofreció a las partes la posibilidad de suscitar alguna cuestión previa de naturaleza procesal o procedimental o proponer a algún medio probatorio que se pudiera practicar en el acto. En dicho trámite, el Ministerio Fiscal presentó por escrito una aclaración al escrito de acusación, del que se dio traslado a la defensa que se tuvo por informado y no se opuso a su admisión, por lo que quedó incorporado a al rollo de Sala. El Ministerio Fiscal, también propuso nuevos medios de prueba consistentes en declaración testifical de D. Adriano , aportación de Informe Pericial sobre la situación familiar del menor, de fecha 26-02-2015 recaído en el Procedimiento Oposición de Medidas en Protección de Menores 448/2013, interesando al propio tiempo la ampliación de la pericial psicológica a fin de que la Técnico propuesta pudiera responder a preguntas alusivas dicho informe; aportación de pen drive conteniendo la grabación de la entrevista al menor efectuada por el Técnico que elaboró el Informe Psicológico que obra en autos.

La defensa se opuso a la estimación de tales pruebas, por las razones que son de ver en el cata grabada, tras los cual el Tribunal resolvió la admisión de todas ellas, salvo la grabación aportada a través de USB al no justificar la parte proponente que vaya a aportar nada nuevo al Informe Pericial en el cual ya consta referenciada la declaración del menor y estando citada la técnico autora del mismo, así como atendido el largo tiempo transcurrido desde la emisión del informe (2012) sin que se tampoco justifique porque ee ha tardado tanto en incorporarlo a la causa. Dejándose constancia en autos de la protesat del Fiscal por la inadmisión de dicho medio probatorio, y por la defensa la protesta por la que entendió indebida admisión de los demás.

El Ministerio Fiscal, en idéntico trámite, renunció a la prueba de Informe Médico Forense, a lo que se aquietó la defensa, sólo, en cuanto a la ratificación plenaria del facultativo, manteniéndose como prueba documentada.

La Sala tuvo por renunciada la prueba testifical descrita y, propuesta la prueba interesada por la defensa en los términos concretados por dicha parte en el trámite procesal legalmente previsto.

Verificado lo anterior, se practicó la prueba propuesta y admitida, con el resultado que consta en la vídeograbación incorporada a la causa.

CUARTO.-En conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal, calificó los hechos como constitutivos de un delito de abusos sexuales a menor de 13 años, previsto en el artículo 183.1 y 4 d) del Código Penal , (anterior a la reforma efectuada por LO 1/2015 ) en relación con el artículo 74.1 y 3 del mismo texto legal , del que debe responder en concepto de autor el acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificatives de la responsabilida criminal, solicitando se le impusiera la pena de 6 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la pena de prohibición de aproximación al menor Eugenio , su domicilio o cualquier lugar que este frecuente, a una distancia no inferior a 500 metros y de comunicación con el mismo por cualquier medio o procedimiento por tiempo de 9 años, conforme al art. 57.2 del Código Penal , y a cumplir simultáneamenente con la pena privativa de libertad; y la pena de libertad vigilada por tiempo de 7 años, conforme al artículo 192 del C.P ., a ejecutar con posterioridad a la pena privativa de libertad.

En materia de responsabilidad civil el Ministerio Fiscal interesa la condena del acusado a satisfacer a la víctima en la cantidad de 9.000.-€ con motivo del padecimiento psicológico y daño moral inherente a la naturaleza de los hechos.

La defensa de D. Rodolfo solicita la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

QUINTO.-Evacuados los informes, el presidente del Tribunal concedió la última palabra al acusado, declarando el juicio visto para sentencia.

I.-El acusado Rodolfo , de nacionalidad española, con DNI nº NUM000 , mayor de edad, en cuanto nacido el día NUM001 -1993, el día 22 de Julio de 2012, en los baños del vestuario de la piscina pública de DIRECCION002 , aprovechando su doble condición de primo y hermanastro del menor Eugenio , (con quien convivía en el mismo domicilio junto a los padres de ambos) así como su diferencia de edad, pues Eugenio contaba con tal solo siete años, con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales le colocó el pene en la boca pidiéndole que lo lamiera, lo que hizo el menor. En una ocasión anterior, acaecida semanas antes en el domicilio familiar, estando ambos en su dormitorio, Rodolfo obligó al menor a hacerle tocamientos en el pene, y en la bañera del domicilio el acusado le pidió que le lamiera el pito, acciones que el menor llevó a cabo, influenciado por las ascendencia que sobre él tenía su primo.

II.-Entre la incoación del procedimiento penal y el acto del juicio oral han transcurrido 4 años y 4 meses en una causa que no era excesivamente compleja, y en la que las diligencias practicadas no justifican esta duración del procedimiento, habiéndose producido una demora en la fase intermedia de dos años y 5 meses y un plazo de inactividad de 9 meses en espera de la causa para la celebración del juicio, sin que ninguna de tales demoras sea imputable al acusado o a su defensa letrada.

Fundamentos

PRIMERO.-A los anteriores hechos probados se llega tras valorar en conciencia y de forma conjunta la prueba practicada en el acto del juicio oral, sometida a los necesarios principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción, tal y como prevé el artículo 741 de la Lecr .

Dada la naturaleza del delito enjuiciado, la prueba principal la constituye la declaración testifical del menor presuntamente víctima de los abusos, que el Tribunal ha procedido a contrastar con la versión ofrecida por el acusado y con el resto de las pruebas practicadas en el acto del plenario. Concretamente, las testificales propuestas por la acusación pública, las pruebas documentales médicas (parte de asistencia e Informe Forense) y, finalmente, los informes periciales aportados por el Fiscal, y la declaración plenaria de la Psicóloga Judicial NUM002 , llegando a la conclusión de que la declaración del menor reviste entidad incriminatoria suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al acusado, sobre la base del relato que el mismo ha realizado en el acto del plenario de las conductas de que fue objeto por parte de su primo, al que le dotamos de total credibilidad frente a la versión ofrecida por el acusado, por las razones que ahora se expondrán.

En este sentido, la jurisprudencia viene proclamando de forma consolidada en este tipo de delitos, la validez como prueba de cargo, incluso en los casos en que sea la única o la principal, del testimonio de la menor. Por ejemplo, en la STS de 10 de julio del 2014 se afirma que 'Son conductas delictivas respecto a las que, debido al componente personalista que presentan y los espacios de intimidad en que se suelen perpetrar, no es fácil que exista la posibilidad de contar con otras pruebas personales distintas para acreditar el núcleo del hecho delictivo. Por lo tanto, ha de partirse del análisis del testimonio de la persona que figura como víctima, sin perjuicio de complementarlo con otros datos probatorios accesorios que lo corroboren o desdigan (entre otras STS 61/2014, de 3 de febrero (RJ 2014, 818) ).

Y un poco más adelante se explica, con cita de la STS 964/2013, de 17 de diciembre que, 'Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, continua explicando la STS 964/2013 , el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre'.

Muchas otras sentencias aluden a los citados requisitos y pautas jurisprudenciales que podemos resumir en los siguientes (STTS 10-07-2001 ):

'-Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones personales acusado-víctima que pudiera conducir a concluir la concurrencia de móviles espurios, de resentimiento o enemistad que pudiera privar al testimonio, total o parcialmente, de la aptitud necesaria para generar el estado subjetivo de certidumbre que supone la convicción judicial.

- Verosimilitud, nota que supone que el testimonio ha de aparecer rodeado de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le doten de idoneidad probatoria.

- Persistencia en la incriminación, es decir, que esta se prolongue en el tiempo y sea un relato reiterado y sin contradicciones relevantes.'

En nuestro caso, la declaración del menor Eugenio , cumple los precitados requisitos.

Así, en su testimonio, prestado en el acto del plenario a través de video conferencia, explicó que ahora tiene 12 años de edad, y que como cumple años el 25 de Marzo, en Julio de 2012, contaba con 7 años. A preguntas del Ministerio Fiscal ha relatado que en esa época, aunque no recuerda si vivía o no con Rodolfo , se llevaba muy bien con él, lo veía como su hermano mayor y le tenía bastante cariño. Se quedaba a su cuidado y jugaban a las máquinas y él siempre quería jugar con Rodolfo . Al preguntarle el Fiscal si había algo de Rodolfo que no le gustaba, Eugenio se ha referido a que le hacía hacer 'eso', y al pedirle que aclare qué quiere decir con 'eso' el menor, tras mostrar una reticencia inicial ('a ver como lo explico' ha afirmado textualmente) ha contado que 'yo tenia que chuparle el pito' y ha respondido afirmativamente a la pregunta de si le pedía que le tocaras con la mano. Sobre las ocasiones o episodios en que ello tuvo lugar, ha referido que 'no hizo nada más la verdad...Solo que nos bañamos juntos un día y le tuve que tocar el pito y esto fue en la bañera de casa.Seguidamente, a preguntas del Ministerio público ha añadido que también pasó en la piscina de DIRECCION002 , quele tuvo que lamer el pitoy Rodolfo le dijo que fue otra persona.Se lo tuvo que lamer con jabón o lo que él pensaba que era jabón. No recordando si le colocó el pito en alguna parte de su cuerpo. El menor, ha seguido relatando que se lo contó a su madre al día siguiente de lo de la piscina, y que Rodolfo estaba presente, diciendo que no había sido él sino otra persona, a lo que Eugenio contestó que no, que había sido él. El menor también ha explicado que no sabe muy bien porque lo hacía, aunque sí se acuerda de que Rodolfo le decía que él era el Jefe y si bien no ha recordado las palabras exactas que le dirigía el acusado, sí que ha referido que si no lo hacía le haría algo, y que también le decía que lo que hacían era secreto. Reiterando más adelante en el interrogatorio que pese a no recordar en concreto las palabras, sí que el mensaje era que no tenía que decirlo a nadie pues de otro modo le castigarían.

Frente a este relato, el acusado, que cuenta ahora con 24 años de edad (en el verano de 2012 tenía 19 años) y admite que en la fecha de los hechos venía residiendo desde hace tres años en la misma vivienda que el menor y su madre, y también ha admitido que él llegó a ser un referente para Eugenio , ha negado haber realizado los hechos que se le atribuyen, afirmando que son falsos y fruto de la invención del menor. Al ser preguntado, entonces, por el Ministerio Fiscal sobre el motivo de la denuncia, lo ha achacado a celos del menor, ya que a raíz de la relación sentimental entre su padre y la madre de Eugenio , él y su padre fueron a vivir a casa del niño, y piensa que la madre pudo dejar de prestarle tanta atención. También ha añadido que aquel verano Eugenio iba a un Campamento en DIRECCION003 donde pudo recibir influencia de menores más avanzados y que habían sufrido conductas semejantes. Aunque también refiere el acusado que su relación con el menor era buena, que jugaban juntos y que él lo cuidaba y le enseñaba. Ha puntualizado que aunque por encargo de su madre él cuidaba a Eugenio . nunca se quedaban solos, que su padre estaba siempre en casa porque trabajaba de noche. La única ocasión en que admite que estuvo sólo con el menor es en los baños públicos de DIRECCION002 pero era la hora de cierre de la piscina y había muchas personas cambiándose en el vestuario. El acusado también admite que en esta ocasión introdujo al menor en el retrete, pero explica que fue sólo para que se cambiara de ropa, porque el niño tenía vergüenza de hacerlo a la vista de las demás personas.

Estas han sido, de forma resumida, las versiones que han sostenido el acusado y el menor en el acto del plenario; dicho lo cual, el Tribunal comparando la información que procede de las restantes pruebas practicadas, ha llegado a la convicción de que los hechos ocurrieron tal y como relata Eugenio , a quien, como hemos apuntado al inicio de la presente resolución dotamos de plena credibilidad, por su verosimilitud, coherencia de su relato, ausencia de móviles espurios y por contar con suficientes elementos de corroboración.

En primer término, por lo que respecta a la credibilidad del relato, el menor, aunque es cierto que en su declaración plenaria ha podido ser parco en algunos aspectos periféricos, ha sido muy claro y no ha mostrado dudas en lo esencial, cual es la acción que realizó sobre el cuerpo del acusado a petición de éste, explicando que Rodolfo le pedía que hiciera 'eso' que a él no le gustaba. Y al ser preguntado que quería decir con dicho término ha descrito las acciones que recuerda a las que antes nos hemos referido.

Junto a ello, el testigo ha aportado detalles descriptivos tanto externos, alusivos al contexto en que ocurren los hechos; por ejemplo, la ubicación en el dormitorio o en la bañera del domicilio; o en el vestuario de la Piscina DIRECCION002 ; como internos, alusivos a su estado de ánimo en aquel momento, como la sensación de asco que le provocó el lamer el pene del acusado, o las referencias a que el acusado usó jabón, explicando en el plenario que al haber adquirido madurez, ahora piensa que pudo ser el propio fluido del acusado.

Precisamente, a este contenido del mismo, en el quese observan alusiones al estado mental subjetivoy a quesu discurso presenta una engranaje contextual (interrelación espacio tiempo) contiene la descripción de interacciones, así como asociaciones externas relacionadas con los hechos que describe; alude la psicóloga que elaboró el informe pericial psicológico en fecha muy próxima a los hechos, (en agosto de 2012,vid.Folio 22) como factor relevante en la credibilidad del testimonio.

El menor también describe acciones que difícilmente puede conocer a la edad que tenía en la fecha de los hechos (7 años), máxime cuando ni el propio acusado ni la madre biológica que depuso como testigo, ni los informes obrantes en autos demitidos por la técnico que examinó al menor ni a su entorno familiar (tanto la pericial psicológica ya aludida, como el informe del procedimiento civil aportado en el acto del plenario) refiere que hayan existido conductas de otros miembros de la familia que pudieran hacer pensar que el relato del menor procede de dichas fuentes alternativas. En tal sentido, el Fiscal, ha dirigido parte del interrogatorio a inquirir sobre si el menor podía haber visto películas pornográficas, o presenciado conductas sexuales de otros adultos, extremos que tanto el propio Rodolfo , como su madre, Celsa , han negado frontalmente.

Por lo que respecta a la posible existencia de causas de índole más subjetiva que puedan comprometer la credibilidad del menor, descartamos que la denuncia haya podido venir guiada por una animadversión hacia la figura del acusado por parte de Eugenio o de su madre, pues los tres han declarado que la relación entre el acusado y el menor era buena. El propio Eugenio ha explicado queveía a su primo como su hermano mayor y le tenía bastante cariño.Además de coincidir en ello el propio menor, madre y el acusado en su declaración plenaria, la Psicóloga que elaboró el Informe Pericial Psicológico también ha referido al Tribunal que en la entrevista que realizó en una fecha más próxima a los hechos, (el 27-07-2012, según se deja constancia en el Informe) la madre afirmaba que la relación entre el niño y su primo era buena.

Por otra parte, tampoco se ha acreditado que pudieran existir móviles espurios en la denuncia, derivados de la relación entre el acusado y la propia madre del niño, pues de nuevo, al respecto han afirmado ambos tanto uno como otro que convivían en el mismo domicilio desde hacía unos 3 años antes, y que se llevaban bien. Por ello, teniendo en cuenta el ya considerable tiempo transcurrido de convivencia conjunta cuando ocurren los hechos, tampoco avala la prueba practicada que, tal y como alega el acusado, la denuncia contra él pueda deberse a la existencia de celos en el menor generados a raíz de que el acusado fuera a vivir al domicilio familiar. El acusado también ha apuntado como posible explicación a que el niño relate este tipo de comportamientos impropios de su edad, que dicha información podría proceder de los compañeros de colonias, donde asistían niños de mayor edad que habrían pasado por episodios similares, y que Eugenio repitiera lo que aquellos le pudieran haber contado. No obstante, al respecto ninguna prueba se ha practicado más allá de la mera manifestación del acusado, no avalada por la madre quien, al ser expresamente preguntada por la defensa sobre si ello sería posible ha manifestado claramente que no.

Descartamos igualmente, (no se ha aportado elemento probatorio alguno) alguno que el niño pudiera denunciar influenciado por su progenitora. Al contrario, la prueba plenaria muestra que en este punto, la forma en que surgió la revelación fue espontánea y muy próxima al último de los hechos. Así, la testigo ha relatado que Eugenio se lo contó al día siguiente de haber ido a la piscina. Estaban en casa y le dijo que Rodolfo lo había tocado. Usando las propias palabras del menor, la madre ha referido al Tribunal que el niño le dijo que Rodolfo le puso la pirula en el culete y le hizo daño y le obligó a ponérsela en la boca, y que esto ocurrió en la habitación de casa. Ha añadió que ella le dio credibilidad y por eso lo llevó al médico. Hemos de destacar ahora que este carácter espontáneo del relato constituye otro de los parámetros valorados en el informe psicológico de la perito judicial en pro de la credibilidad del testimonio.

Asimismo, la Sala estima, fruto del conjunto de las pruebas practicadas, que ni la madre ni el niño perciben beneficio secundario alguno derivado de denunciar los hechos. Al revés, se trata de un menor que en aquel entonces se hallaba bajo exclusiva custodia de su madre biológica, ejercida con seguimiento de los Servicios Sociales, (aunque por otros motivos, según ha relatado la Psicóloga); este seguimiento finalizó con la asunción de tutela por parte de la entidad pública de protección y con la adopción del menor por otra familia, ya formalizada en la fecha del juicio. Consta en el rollo de Sala, a instancias del Ministerio Fiscal, un informe psicológico que fue aportado en el procedimiento civil de oposición a medidas de protección de menores alusivo a tales circunstancias. Pues bien, en este contexto, y en línea con lo explicado por la Psicóloga, para la madre era una amenaza real revelar este suceso, en la medida en que ponía en peligro su habilidad para ejercer la custodia de su hijo. Tampoco puede hablarse de fines económicos, dado que la madre biológica no se ha personado nunca en el procedimiento penal, ni formula reclamación alguna en nombre del menor. La única acusación particular personada en este procedimiento fue el Consell y se apartó de la causa al dejar de ejercer la tutela del menor, a raíz de su adopción, tal y como consta documentado en autos.

Finalmente, ya hemos aludido a que por la Psicóloga adscrita el Juzgado se evaluó al menor y su entorno, plasmando su parecer sobre la credibilidad del mismo en el informe obrante en los folios 27 a 31, el cual fue ratificado y explicado en el plenario, y en el que además de los aspectos que hemos ido mencionando sobre el contenido del relato del menor, la técnico no detectó que la denuncia pudiera venir condicionada por la intención de obtener una ganancia secundaria, ni por el propio niño ni por su madre, Celsa .

Por lo demás la declaración del menor ha sido persistente y cuenta con suficientes elementos de corroboración.

Sobre la persistencia, se comprueba que el relato que ha vertido Eugenio coincide en lo esencial con el plasmado en anteriores fases del procedimiento , así como con el efectuado a la Psicóloga del Juzgado que elaboró el Informe que obra en autos, sin existir contradicciones ni grandes divergencias entre todos ellos.

La defensa ha alegado que el testimonio no cumple dicho parámetro legal, al haber variado el menor aspectos esenciales y no meramente accesorios de su relato.

La Sala ha cohonestado las sucesivas declaraciones prestadas por el menor en el Juzgado, a su madre, al médico que el atendió en urgencias, a la Psicóloga Judicial y en el acto del plenario, y, el relato presenta claras coincidencias en cuanto a las ocasiones y a las acciones que le pedía el acusado.

En el juicio Eugenio ha identificado una ocasión en la bañera, otra en el dormitorio y otra en la Piscina de DIRECCION002 . En la primera de las veces, la acción realizada fue lamer el pene del acusado, en la segunda tocarlo y en la tercera lamerlo con jabón. Esta última acción ocurrió el día antes de revelarlo, el 22 de Julio, según ha referido la madre con referencia a la fecha de la denuncia, tal y como consta en autos, y también la relató al médico que le atendió (F.12). Al facultativo de Urgencias, el menor también le contó que había ocurrido otra vez en la bañera y que le había puesto el pene en el culo con jabón. Finalmente, la psicóloga menciona que a ella le describió dos ocasiones, en el dormitorio y en la Piscina de DIRECCION002 . El propio menor en su declaración ante el Juez de Instrucción explicó que Rodolfo le pidió que le tocara el pene con la mano, que lo lamiera y que se lo puso en el culo. Y en cuanto a la ubicación, recuerda DIRECCION002 pero no la primera vez.

De los diferentes relatos que se han resumido efectuados por el menor durante la tramitación de la presente causa, vemos que aunque haya algunas imprecisiones, como la falta de concreción temporal de la primera ocasión o la descripción de la acción lesiva sobre el ano del menor, estas carecen de entidad suficiente para comprometer la credibilidad. Y ello es así, ya que no nos parece relevante que el menor que entonces tenía tan solo 7 años de edad, no sepa ubicar de forma concreta cuando ocurre la primera acción, máxime cuando ha dicho que fue unas semanas antes que la piscina y coincide la ubicación en el dormitorio y en la bañera el domicilio con lo que relató al inicio de la causa en una fecha más próxima a los hechos.

Es cierto que en el acto del plenario el menor, al ser preguntado sobre si el acusado le colocó el pito en el culo, ha afirmado que 'esto no lo hizo, estoy seguro', contrariamente a lo que relató en su declaración ante el Juzgado de Instrucción, a su madre y a la Psicóloga. No obstante, en los términos en que se ha formulado la pregunta, nos ha suscitado la duda de si esta respuesta se refiere a si fue sujeto pasivo de una penetración, lo que el menor ha descartado taxativamente (en línea con la conclusión a la que se llegó tras la instrucción de la causa).

En cualquier caso, en cuanto al contenido de lo declarado en el juicio, ha de ponderarse el largo tiempo transcurrido desde los hechos y la entonces corta edad del menor, habiendo explicado la Psicóloga en su declaración plenaria, que es posible que haya cambios en el relato de episodios sin que ello tenga necesariamente que restarle credibilidad, lo que puede tener varias explicaciones, (por ejemplo porque ya lo ha contado, porque sabe que esto tiene consecuencias, y que por su experiencia es posible que puedan decidir callarse e incluso decir que han mentido anteriormente.). Asimismo, el Tribunal valora un aspecto que apuntó la técnico y es que el tema de los abusos por parte de su primo era un tema incómodo para el menor, quien era muy reacio a hablar del tema. Y que al final de la entrevista también se mostró reacio a que ella lo contara. Algo así se ha visto en el plenario, cuando al menor le costaba pronunciar las palabras necesarias para explicar los actos del acusado, por lo que el Presidente le expresó que estuviera tranquilo y que podía expresarse libremente.

En definitiva, creemos que Eugenio ha relatado los episodios vividos en la forma que hoy, transcurrido 5 años los recordaba, (siendo entonces un niño de tan corta edad) pero sin que el hecho de que dijera no recordar, y posteriormente aclarar que está seguro, de que no le colocó el pito en el culo invalide el relato que ha sido persistente en lo esencial de la situación vivida en la forma que ha sido expuesta, ya que puede verse en sus declaraciones sucesivas que se alude siempre a las mismas ocasiones, en la bañera en el dormitorio y en los vestuarios y semejantes acciones sobre el cuerpo de Rodolfo .

Además, el menor ha proporcionado otros datos sobre su vivencia interna de la relación con Rodolfo que han sido avaladas por la testigo Celsa . Así, cuando se ha referido a que no recuerda las palabras que le decía el acusado cuando hacían estas acciones, pero sí que era algo secreto, aludiendo más a una sensación interna, compatible con la relación de autoridad relatada por la madre y la psicóloga. Y al ser preguntado por la defensa sobre si estaba seguro de lo que ha contado, ha explicado que lo que principalmente recuerda son las cosas que había hecho Rodolfo , puntualizando que está seguro de lo que ha contado, individualizando a preguntas del Presidente del Tribunal los diferentes episodios sucedidos.

En este contexto es posible que el menor no recuerde la acción en concreto o que no quiera recordarla por vergüenza o por otro motivo; del mismo modo que hemos podido ver en el acto del plenario, que el menor en el transcurso de su interrogatorio ha realizado conclusiones sobre aspectos que entonces no entendió pero que su madurez actual le han hecho comprender. En definitiva, la falta de mención de una concreta acción lesiva en el plenario, sin perjuicio de que el Tribunal, opte por no declararla probada al no haberla afirmado el menor ante la Sala, entendemos que no resta de credibilidad a un relato que ha sido persistente en lo esencial, por lo que no justifica que haya de quedar invalidado todo el testimonio.

Por último, el relato en cuanto a su contenido es verosímil y se corrobora mediante hechos acreditados por numerosas fuentes de prueba distintas a la propia manifestación del niño.

Es verosímil, por lo ya dicho sobre lo insólito en un menor de 7 años que revele acciones de este tipo, a la par que compatible con el tipo de relación familiar que tenía con el acusado, y la edad de este último en plena experimentación sexual. El contexto de cierta desprotección materna que se vio propiciado por la confianza que la madre biológica tenía en el acusado que era hijo de su pareja sentimental, este último a su vez tío del menor, es también una situación coyuntural compatible y que pudo ser aprovechada por el acusado.

Asimismo, la prueba plenaria traída por la acusación pública ha aportado varios elementos de corroboración del testimonio.

En primer lugar, la declaración plenaria de la madre biológica del menor (a través de Videoconferencia) de cuyo testimonio se desprenden varios hechos que avalan el relato de su hijo. La testigo oyó directamente del niño lo que había hecho el acusado, en una fecha inmediata a los hechos, al día siguiente del último suceso. Y le dio credibilidad hasta el punto que lo llevo a Urgencias para que lo examinara. Consta en autos el parte de dicha asistencia médica (folio 12), siendo el facultativo que atendió al menor y a quien éste relató los hechos que incluyó en su informe, quien los puso en conocimiento de la policía.

Ciertamente, en dicho parte no se observan signos externos lesivos sobre el cuerpo del menor, pero ello no obsta a que dicho documento, expresamente introducido tenga en sí mismo valor corroborador, en la medida en que el médico ajeno a las partes, reflejó lo que el niño les contó a él y al enfermera.

La madre también relató que detectó una actitud más seria en su hijo, quien era un niño muy alegre, y una sensación de liberación cuando le reveló lo ocurrido.

El testimonio materno corrobora otro de los detalles de contexto como que acompañó a Rodolfo y a su hijo a la piscina de DIRECCION002 el día a que se refiere el menor, y los dejó solos mientras ella visita a su madre enferma.

La defensa ha alegado que el relato de la madre carece de valor corroborador al no haber sido persistente. Ha expuesto que la misma se ha presentado en el plenario como una madre preocupada por su hijo y que lo creyó en todo momento, cuando ello no es la actitud que se desprende de sus declaraciones iniciales. También ha dicho el acusado Rodolfo que la idea de llevar al menor al médico fue de él y no de su madre, como ella ha querido hacer ver en el juicio, lo que además de poner de manifiesto una contradicción en su versión, el hecho de que fuera el propio acusado quien quisiera que un médico examinara al niño, sería en sí mismo un argumento que avalaría su inocencia.

No obstante, el resultado de la prueba plenaria no avala las anteriores conclusiones. El hecho acreditado es que la madre, en el mismo día en que el niño se lo contó lo llevó a urgencias, sin que se adviertan las alegadas contradicciones en su actitud frente a la revelación que le hizo el menor. Una cosa es que ella pudiera manifestar sorpresa en su declaración policial, nada más conocer la noticia (lo que es lógico dado el vínculo que existía entre todos y la confianza que ella había depositado en su hijastro) y otra que no creyera a su hijo. Si lo llevó al médico es que lo creyó, fuera de quien fuera la iniciativa. Además, la psicóloga que elaboró el informe explicó que la madre era muy clara al apoyar a Eugenio , aunque existiera un componente de ambivalencia, derivado de que ella dependía económicamente del padre del acusado. Finalmente, no compartimos la interpretación que se hace por la defensa sobre el interés del acusado de que el niño fuera al médico, ya que si la acción lesiva era de las que no dejan signos en el cuerpo del menor, ello no tenía ningún riesgo para el acusado.

En tercer lugar, contamos como elemento de corroboración con la declaración testifical de Adriano .

Dicho testigo compareció al plenario, donde explicó que conoció a la madre de Eugenio de forma casual, en el Bar en el que trabajaba, aproximadamente en el mes de febrero de 2013. Y ella le pidió si podía cuidar unos días de su hijo mientras hacia la mudanza, lo que al testigo le pareció bien, ya que siempre cuidó de sus hermanos pequeños y consideró que era un trabajo que podía hacer. En uno de esos días el menor le contó las acciones que sobre su cuerpo había realizado el acusado, con un detalle que le sorprendió mucho en un niño de tan corta edad. En aquel momento estaba presente la madre del acusado quien incitaba al niño a que lo contara. Al ser preguntado por la forma en que surgió la revelación, el testigo explicó que fue como de repente. El niño dijo que no tenía ganas de estar con el primo..... y la madre salió diciendo 'explícale, explícale' por qué a lo que el menor le refirió lo sucedido.

También ha contado que hizo una grabación del menor y la presentó en la policía; no obstante, el Tribunal no la ha visionado al no haber sido propuesta como prueba plenaria, comprobándose en autos que si bien fue unida a la causa parece ser que el DVD se malogró (folios 175 y 182). Con todo, el Tribunal otorga credibilidad al testigo, en quien no concurre ninguna circunstancia de animadversión hacía el acusado, ni con la madre del menor considerando una prueba relevante en orden a corroborar el relato en una fecha también muy próxima a los hechos, tanto en el aspecto nuclear (acciones sobre el cuerpo del menor, quien le contó al testigo que tocó sus partes a Rodolfo , que le salía líquido que no era pis, que le toco el culo) como en aspectos periféricos, ya que si bien el testigo no los ha recordado todos con detalle, la información concreta aportada coincide con la procedente de los demás testimonios vertidos. Así, ha aludido a que el niño le dijo que fue en la piscina de DIRECCION002 o que ocurrió en el interior del vestuario, que uso jabón.

Finalmente, avala el relato del niño, la declaración de la Psicóloga NUM002 que se ratificó en los dos informes en los que intervino. El primero, consistente en la Pericial Psicológica sobre el menor (folios 27 a 31) dictaminando que no percibió que el relato del niño fuera fruto de su inventiva o fabulación; y que no percibió ganancia secundaria alguna, derivada de la denuncia, en línea con lo que hemos venido valorando en párrafos precedentes.

Y el segundo informe, unido al rollo de Sala, en tanto se incorporó en el trámite del artículo 786 de la lecr . a instancias del Fiscal, emitido por dicha técnico en fecha 26-2- 2015, en el procedimiento civil de oposición de menores.

Ciertamente se trata de un informe emitido en otro procedimiento, y a finalidad distinta del enjuiciamiento penal. En este caso valorar la situación del menor sobre la posibilidad de revertir la situación de acogimiento pre-adoptivo No obstante, contiene referencias corroboradoras de los hechos, como la mención que incluyó la técnico de que la familia adoptiva relató que el niño había contado a la señora de la limpieza que su primo le hizo daño.

Por lo demás, en cuanto a la sintomatología a la que sea alude en este segundo informe como procedente de los episodios de abusos, es cierto que el dictamen se emite tras haber ocurrido cambios muy relevantes en la vida del menor, (hemos apuntado ya que la pericia tenía por objeto valorar el posible retorno del menor con la madre biológica, cuando el niño ya residía con sus padres adoptivos) y ello dificulta individualizarla respecto de otras razones que se apuntan en el mismo, máxime cuando el tribunal no dispone de toda la información del procedimiento civil. No obstante, entendemos que ello no es un obstáculo en la conclusión alcanzada, ya que en cuanto a la afectación psicológica derivada de los abusos, se alude de forma específica a la misma, (incluyendo que el propio Eugenio le manifestó a la Técnico que le surgen recuerdos deuna cosa malaque pasó en su vida anterior anterior), y se recomienda que siga terapia, explicando la perito que no es extraño que la sintomatología surja en momentos posteriores; además de que dicha afectación se infiere de la propia naturaleza de los hechos en un menor de dicha edad y dada la vinculación afectiva que tenía con el acusado, a lo que se añade que la prueba plenaria ha aportado otros elementos que la abonan, tales como el cambio de carácter del menor relatado por la madre, o las reticencias a contarlo y se contara lo que él había relatado expuestas por la psicóloga.

En cambio, frente a todo ello, ya hemos hecho referencia a los motivos por los que no estimamos acreditadas las explicaciones dadas por el acusado sobre la posible invención de los hechos, recordando que, de acuerdo con reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, la futilidad del relato alternativo del acusado, si bien es cierto que no puede sustituir la ausencia de prueba de cargo, so pena de asumir el riesgo de invertir la carga de la prueba, si puede servir como elemento de corroboración de otros hechos de los que se infiere la culpabilidad ( SSTC. 220/98 (LA LEY 10641/1998) de 16.11, 155/2002 de 22.7, 135/2003 de 30.6, 300/2005 de 21.11).

En definitiva, y por cuanto ha quedado expuesto, la declaración inculpatoria del menor Eugenio , que es prueba apta para enervar la presunción de inocencia, al cumplir las pautas jurisprudenciales, también consideramos que tiene fuerza incriminatoria suficiente al estar corroborada por los datos objetivos periféricos a que se ha hecho mención y constituye objetivamente prueba de cargo que demuestra la comisión del delito de abuso sexual realizado por el acusado, a través de los hechos que hemos declarados probados.

SEGUNDO.-De los anteriores hechos es autor directo el acusado al haberlos realizado materialmente ( art. 28 del C.P .) .

TERCERO.-I.-/ En cuanto a la calificación jurídica de los hechos, estima la Sala que atendiendo al relato del menor, que ubica la acción en el verano de 2012, es de aplicación el texto del Código Penal, según la L.O. 5/2010 de 22 de Junio, tal y como interesa el Fiscal.

En virtud de la redacción entonces vigente, los hechos son constitutivos de un delito de abusos sexuales previsto y penado en el artículo 183.1 del Código Penal que sanciona a quien 'realizare actos que atenten contra la indemnidad sexual de un menor de trece años'previendo que'será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de 2 a 6 años de prisión' e imponiéndose la pena en su mitad superior (Art. 183. 1, apartado 4 letra d) 'Cuando para la ejecución del delito el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco por ser ascendiente, o hermano por naturaleza o adopción o afines con la víctima.'

II.-/ En el presente caso concurren todos los elementos del citado delito.

Así, por lo que respecta al elemento objetivo del delito que, atendiendo a la redacción legal consiste en la acción de 'realizar actos que atenten contra la indemnidad sexual de un menor', quedan incluidas en el tipo cualesquiera conductas que involucren al menor en un contexto sexual ajeno, sin que concurra ni violencia, ni intimidación; como en nuestro caso, obligarle a realizar tocamientos en las zonas íntimas del cuerpo del acusado. Acciones que dada la corta edad del niño cuando tienen lugar , resulta indiferente que no hubiere manifestado oposición, pues su precoz estado de madurez le impedía conocer el alcance de tales actos.

Por lo que respecta al elemento subjetivo del delito, exige la acreditación del dolo en la realización de tales hechos, lo que supone, a su vez, la doble exigencia de que el conocimiento y voluntad del agente abarquen, tanto el conocimiento sobre el carácter sexual del acto realizado sobre el menor como la edad y/o situación de inferioridad de víctima; y junto a ello, la voluntad de ejecutarlo; y en nuestro caso, los realizados por el acusado son actos de naturaleza inequívocamente sexual, sobre su primo, cuya corta edad y precoz estado de desarrollo sexual conoce el acusado, siendo inequívoca su intencionalidad sexual a tenor de lo acontecido.

III.-/ La acusación pública estima que concurre un delito continuado ( art 74 del C.P .), y la Sala también lo cree así, tal y como ha sido apuntado al tratar de la norma penal aplicable.

La ya antigua sentencia del T.S. de 2 de abril de 2001 sienta los requisitos del delito continuado de abusos sexuales que se vienen manteniendo de forma pacífica hasta la actualidad : ' pluralidad de hechos, ontológicamente diferenciables, sometidos a enjuiciamiento; existencia de un plan preconcebido o aprovechamiento de una idéntica ocasión; dolo unitario; identidad o, al menos, analogía del precepto violado; homogeneidad del modo de actuación; e identidad del sujeto pasivo.' Circunstancias todas ellas que claramente derivan de la narración fáctica de la presente sentencia, en la que declaramos probada una situación en la que el acusado lleva a cabo su acción sobre el cuerpo del menor de forma intermitente pero concatenando tres acciones lesivas para el bien jurídico con proximidad temporal, y con aprovechamiento de una idéntica ocasión por parte del acusado, siendo los hechos cometidos análogos (tocamientos sin llegar al acceso) y homogéneo el precepto legal infringido, pues el denominador común de la actuación del acusado gravita sobre la corta edad del menor y el prevalimiento de la situación de parentesco y convivencia.

CUARTO.-En cuanto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, no se ha planteado ninguna por la defensa, quien ha mantenido una pretensión de libre absolución para su defendido.

No obstante, ello no impide que el Tribunal aprecie de oficio la atenuante de dilaciones indebidas, pues como señala la STS de 30 de diciembre de 2009 (RJ 2010, 433)no apreciar alegaciones deducidas 'per saltum o 'ex novo' en el trámite casacional, si concurren los requisitos para apreciar atenuantes, eximentes o cuando la sentencia recurrida infringe preceptos penales sustantivos, conduciría a una injusticia manifiesta, contraria a la dignidad humana y al respeto a la persona en el ámbito procesal, porque obligaría al Juez a condenar a un inocente que no alegó el dato exculpatorio o a condenar más gravemente, estando en una situación de atenuación de su responsabilidad, tan solo porque su alegación no consta en el acto del juicio, expresa o formalmente aducida por su abogado defensor.

El Tribunal Supremo ha admitido excepciones a la regla general de la alegación de parte, cuando se trate de alegación de infracciones de rango constitucional que puedan acarrear indefensión. Y, entre ellas, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. La Sentencia núm. 126/2014 de 21 febrero constituye un punto de inflexión al respecto, razonando que 'La inaplicación de preceptos penales sustantivos favorables al reo cuya procedencia fluya de los hechos probados es también tradicionalmente puerta que se ha mantenido abierta para que temas nuevos accedan al debate en casación.

'El ejemplo paradigmático es la apreciación de una atenuante. Ese es nuestro caso. Para admitir esa excepción se suele exigir la constancia en la sentencia de todos los requisitos que conforman la aplicación de la atenuante ( SSTS 707/2012, de 26 de abril (RJ 2012 , 5767 ) , y 157/20 12 de 7 de marzo (RJ 2012, 3925) , entre muchas otras).

'Cuando la omisión de la invocación en la instancia puede merecer una explicación coherente desde la estrategia defensiva, más o menos acertada, como ocurre aquí, debe minorarse el rigor del postulado general de prohibición de alegación de cuestiones nuevas en vía de recurso. Si se solicitaba la absolución no era totalmente coherente reclamar a su vez la atenuante, aunque no podemos dejar de evocar la admisibilidad de conclusiones alternativas ( art. 653 LECrim (LEG 1882, 16) ) que pueden ser subsidiarias como expresamente se reconoce en la legislación procesal militar ( art. 280 Ley Orgánica 2/1989, de 13 de abril (RCL 1989, 856) , Procesal Militar ). Nada impedía a la parte, salvo que se anude a esa posición una cierta ambivalencia y por tanto un debilitamiento, al menos psicológico, de su pretensión principal, combinar la solicitud de absolución con el señalamiento de que, en todo caso, se habrían producido dilaciones en el curso del proceso y por tanto, concurrían los presupuestos fácticos de la atenuante.'

En el supuesto presente, la defensa no la interesó en línea con el planteamiento absolutorio; no obstante, estimamos, tras revisar las actuaciones, que concurren los requisitos legales de la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el art. 21-6 del CP teniendo en cuenta el tiempo transcurrido desde la iniciación del procedimiento (25-07-2013) hasta su enjuiciamiento ( Noviembre de 2017); es decir, el transcurso de 4 años y 4 meses, en una causa, que no era excesivamente compleja, y en la que las diligencias practicadas no justifican una duración del procedimiento como la que ha tenido lugar en este caso. Asimismo, comprobamos que si bien inicialmente la investigación se siguió por sus trámites de forma más o menos sucesiva, la fase intermedia se ha prolongado por un plazo de 2 años y 5 meses (desde el primer traslado del Auto de paso a PADD, el día 23-05-2014 (al folio 182) hasta el dictado del auto de apertura del Juicio Oral, el día 11-10-2016, (al folio 263), transcurren dos años y 5 meses, debido a la petición de diligencias complementarias por el Fiscal (folios 188), y a una sucesión de recursos contra resoluciones interlocutorias, interpuestos por el Ministerio Fiscal y por el Consell, a la sazón personada como acusación particular, lo que produjo una dilación significativa en la que nada tuvo que ver el acusado.; la cual ha concomitado con un periodo de paralización de 9 meses de inactividad en espera de juicio, todo lo cual ha conformado un exceso en la duración del procedimiento, que se infiere de la propia información que obra en autos, y sin que ello le sea objetivamente atribuible al acusado, o a su defensa, al traer causa de una tramitación procesal ralentizada o por la actuación de otras partes, como deriva del hecho de que las acusaciones interesaran diligencias instructora en trámite muy tardío, pues no desconociendo que esta es una posibilidad legal, es innegable que demoró la tramitación de la causa cuando podría haberse acordado desde un inicio. E igualmente no puede ser justificación de la demora el exceso de carga de trabajo que pesa sobre los órganos judiciales., ya que como dice la ST TS 699/2011 , no es 'un problema de buscar culpabilidades o responsabilidades, sino de constatar tanto esa afectación, como que quien invocó el derecho no ha contribuido a ella',por lo que el quela causa de esa rémora radique en deficiencias estructurales de la Administración de Justicia y no sea reprochable a personas concretas, no disipa el perjuicio sufrido por esos retrasos.

Por lo razonado estimamos que la dilación producida ha alcanzado relevancia suficiente para ser tributaria de una atenuante muy cualificada, jurisprudencialmente definida como la que alcanza una intensidad mayor que la respectiva circunstancia., lo que concurre en el presente caso derivado del tardío enjuiciamiento (4 años y 4 meses desde los hechos) ocasionada por demoras relevantes (2 años 5 meses y 9 meses) no imputables al acusado.

QUINTO.-En cuanto a la pena a imponer al acusado, hemos de partir de la señalada a la calificación de los hechos como delito de abusos sexuales a menor de edad ( arts. 183. 1º del C.P .) concurriendo la agravante específica del apartado y 4º d) del C.P. (en su redacción dada por la L.O 5/2010), es decir pena de 2 a 6 años en su mitad superior. A esta franja (de 4 años y 1 día a 6 años de prisión) debe aplicársele el art. 74 del C.P ., que impone elevarla a la mitad superior, quedando comprendido el arco penológico inicial entre los 5 años y 1 día y los 6 años de prisión; si bien, en virtud de la atenuante de dilaciones indebidas que precia como muy cualificada, ha de aplicarse lo dispuesto en el artículo 66.1.2º del C.P ., que prevé la rebaja en uno o dos grados.

En este caso, se estima proporcionada la rebaja de la pena en un grado, (de 2 años y 6 meses a 5 años) pues la máxima rebaja, aparece jurisprudencialmente reservada a supuestos de hecho extraordinariamente simples y/o relativos a una extraordinaria duración (12 años, en el caso de la STTS 238/2010 ) lo que no llega a concurrir en nuestro caso.

Y dentro de dicha franja, se impondrá la pena de 3 años de prisión, no procediendo la pena mínima estimando que con ella no quedaría retribuida la acción, dada la naturaleza de los hechos, teniendo en cuenta la corta edad del menor y la quiebra de la confianza que él tenía depositada en el acusado; si bien entendemos que tampoco procede imponer la máxima legal, en atención a que el acusado carece de antecedentes penales. La pena de prisión conlleva la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio activo durante el tiempo de la condena.

Finalmente, en atención a la naturaleza del delito cometido y la relación entre víctima y agresor, a tenor del art. 57 en relación con el art. 48 del CP , ha de imponerse la pena de prohibición de aproximarse a menos de 500 metros del menor Eugenio , de su domicilio o centro escolar, así como a cualquier otro lugar que el mismo frecuente y de comunicarse con él por cualquier tipo de medio, por un periodo de 6 años, a cumplir simultáneamente con la privativa de libertad señalada.

E igualmente, procede estimar la petición Fiscal de imponer al acusado la medida de Libertad vigilada, conforme a lo dispuesto en el artículo 192 del C.P ., por un periodo de 6 años a ejecutar con posterioridad al cumplimiento de la pena.

SEXTO.-En cuanto a la responsabilidad civil derivada del delito, de acuerdo con lo dispuesto en los artícu los 109 y 116 C.P. toda persona criminalmente responsable de un delito o delito leve lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

El Ministerio fiscal interesa una indemnización de 9.000.-€, pretensión que se estimará, a fin de resarcir el daño que comporta ser sujeto pasivo a tan corta edad de acciones de esta naturaleza. Máxime cuando los hechos se realizan por persona cercana y vinculado afectivamente con el niño; a lo que se añaden los padecimientos que hay que soportar para llevar a adelante la acción penal, como el recuerdo de lo ocurrido ante el juzgado; yante la psicóloga, y de nuevo en el acto del juicio viéndose obligado a rememorarlo, con los efectos emocionales que ello comporta y que pudimos apreciar en el acto del juicio en el transcurso de su declaración. Tal daño psicológico inherente a la acción típica en las condiciones en que se produjo y los padecimientos aludidos merecen ahora ser compensados por la vía de la indemnización que se solicita estimando proporcionada la suma interesada Dicha suma se verá incrementada en lo que resulte de aplicar los intereses del art. 576 de la LEC .

Sobre esta materia, y por lo que atañe a las víctimas de los delitos sexuales el TS en su sentencia de 04-03-13 ha señalado que 'No pueden exigirse en esta materia ecuaciones exactas. Es tan notorio que mantener relaciones sexuales de esa forma impuesta con una adolescente(en el presente caso, un menor de corta edad)le ocasiona un negativo impacto psíquico que verter razonamientos esforzándose en justificar los perjuicios morales y su alcance sería tanto como minusvalorar la sensibilidad del lector de la sentencia'.

SEPTIMO.-De acuerdo con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta y comprenderán los conceptos que detalla el art. 241 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , incluidas las de la acusación particular que han sido expresamente interesadas.

VISTOS los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a Rodolfo como autor de un delito de abusos sexuales a menor de edad ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de 3 AÑOS de PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de prohibición de aproximarse a menos de 500 metros del menor Eugenio , de su domicilio o centro escolar, así como a cualquier otro lugar que el misma frecuente y de comunicarse con él , por cualquier tipo de medio, por un periodo de 6 años, a cumplir simultáneamente con la privativa de libertad señalada. Igualmente le condenamos a que indemnice al menor en la suma de 9000.-€, cantidad que devengará los intereses del art. 576 de la Lec . y al pago de las costas procesales.

Se impone al acusado la medida de libertad vigilada por un periodo de 6 años, a ejecutar con posterioridad al cumplimiento de la pena.

Para el tiempo de cumplimiento de la pena de prisión y de la prohibición impuestas será de abono el tiempo de privación de libertad y/o medida cautelares sufridos durante la presente causa.

Contra esta sentencia cabe recurso de Casación a resolver por el Tribunal Supremo, recurso que podrá prepararse mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha.- Doy fe.