Sentencia Penal Nº 104/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 81/2019 de 19 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN NOVENA
Rollo núm. 81/19
Juicio sobre DELITOS LEVES núm. 410/18
Juzgado de Instrucción núm. 4 de Terrassa
SENTENCIA
En la ciudad de Barcelona, a 19 de Febrero de 2020.
Visto en grado de apelación, por la Ilma. Sra. Magistrada de la Sección Novena de esta Audiencia Provincial
de Barcelona, Dª. Mª Fernanda Tejero Seguí, constituido en Tribunal Unipersonal, conforme a lo estatuido
en el artículo 82.1.2º de la L.O.P.J., el Rollo de apelación número 81/2019 dimanante del Juicio sobre delitos
leves seguido con el número 410/18 ante el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Terrassa, por un delito leve de
usurpación, autos que penden de recurso de apelación formulado por el denunciante, Cirilo , quien actuó
asistido por el abogado Don Joan Guiteras Compte contra el denunciado, Damaso , quien actuó defendido
por la Letrada Dª. Marisa Díaz Figueroa, recurso que lo es entablado contra la sentencia dictada en fecha 22
de Marzo de 2019, dictada por la Iltma. Sra. Magistrada Juez en sustitución del mentado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción indicado en el encabezamiento en la fecha expresada se dictó Sentencia, en cuya parte dispositiva, textualmente se dice: ' FALLO :.' QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A Damaso por un delito leve de USURPACION del art. 245.2CP . Se declaran las costas de OFICIO'.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por dicha parte acusadora, denunciante, Cirilo , en cuyo escrito interesó la revocación de la sentencia recurrida en los términos que dejó explicitados.



TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, con el resultado que es de ver en autos. El Ministerio Fiscal, evacuando el traslado conferido, en fecha 27 de Mayo de 2019 informa en el sentido de oponerse al recurso, solicitando, asimismo, la confirmación del fallo absolutorio. Por su parte, la defensa del denunciado, devenido absuelto en la instancia, se opone al recurso, lo impugna y solicita en esta alzada la confirmación de dicha sentencia, con imposición de costas a la parte recurrente. Evacuado dicho trámite se elevaron los autos, una vez repartidos, a esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona para su ulterior sustanciación y resolución.



CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al haberse interesado, ni estimarse necesaria, quedaron los mismos vistos para Sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO: ' HECHOS PROBADOS: ÚNICO -. Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, que dice textualmente: HECHOS PROBADOS: 'En virtud de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, queda acreditado que el denunciante reside en la CALLE000 NUM000 de Ullastrell en el nº NUM001 de Ullastrell, en régimen de alquiler con derecho de uso de la plaza NUM002 del parquing situado en la misma calle, en virtud de contrato suscrito el 14-9-2017. Asimismo queda acreditado que el denunciante ha estado haciendo uso de la plaza de aparcamiento que tenía asignada, y que aproximadamente desde septiembre de 2018 hasta el 13-12-2018 el denunciado con su vehículo Volkswagen golf con matrícula .... NGV ha aparcado en diversas ocasiones en la plaza del denunciante, a sabiendas de que carecía de autorización para ello por no habérsela dado en ningún momento el denunciante ni tampoco ningún otro vecino de la comunidad, quedando acreditado asimismo que el denunciante dejó en el vehículo al menos una nota advirtiendo de que no se podía aparcar en esa plaza sin que conste acreditado que el denunciado la viera, habiendo expuesto la problemática tanto al Ajuntament d'Ullastrell como al servicio de grúa municipal como a la propietaria del piso, y habiendo cesado únicamente el denunciado en el uso de la plaza cuando recibió copia de la denuncia.

No ha quedado acreditada una intencionalidad del denunciado en causar perjuicio al denunciante ni tampoco un conocimiento claro de quién era el propietario de la plaza de aparcamiento'.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente caso, la sentencia absolutoria impugnada absuelve al denunciado, sustancialmente, por considerar que no se ha desplegado prueba bastante que acredite la existencia del delito.

Así, en este punto, la calendada sentencia discurre en los siguientes términos,' el resultado de la prueba válidamente practicada en el juicio oral no permite considerar demostrado que...' Valorando globalmente la prueba y a la vista de las exigencias jurisprudenciales, cabe indicar que no se considera suficientemente acreditado que el denunciado conociera que efectivamente esa plaza era de uso privativo del denunciante y no de otro vecino de la comunidad, máxime cuando al parecer hay plazas en las que los vecinos aparcan indistintamente según quien llega antes por ser de la promotora, y habiendo vecinos que residen fuera; tampoco queda acreditado que efectivamente leyera las notas del denunciante, y por tanto de que fuera consciente de que estaba causando un perjuicio a nadie, siendo consciente de ello cuando recibió la denuncia momento en que ha cesado en su conducta.

Por ese motivo, e interpretando la prueba en virtud del principio in dubio pro reo, debe acordarse la libre la libre absolución del Sr. Damaso descritos en el art. 245.2 cp , en atención al principio de intervención mínima del derecho penal .

Dicho lo anterior, y ello no obstante, no se admite el argumento de la defensa de que el denunciante 'debió' hacer más si tenía voluntad de una mediación real. Hizo más de lo estrictamente necesario, por el contrario esta magistrada echa en falta una petición de disculpa del denunciado al denunciante (o no se ha manifestado en el plenario) una vez ha tenido conocimiento de los perjuicios que le ha estado ocasionando con sus actos, sin perjuicio de que ello obviamente no puede determinar una sanción penal'.



SEGUNDO.- Ahora bien, sentado lo que antecede, resulta que, aun cuando el recurrente principal, canaliza por la vía apelativa el error en la valoración de la prueba y falta del elemento subjetivo del tipo, se limita a solicitar la revocación del fallo absolutorio y la condena penal en esta alzada del denunciado apelado, pero no se postula la nulidad de la meritada sentencia.

Ese paladino erróneo planteamiento, como se razona a continuación, impide revocar la absolución del denunciado.



TERCERO- En efecto, conforme a la L.O. 41/2015 de 5 de octubre, el recurrente no ha solicitado la nulidad de la sentencia en los términos expuestos en los arts. 782.2 y art. 790.2 de la L.E.Crim., por lo que este Tribunal Unipersonal, ni puede acordar la anulación de la sentencia de oficio, al amparo de lo disciplinado en el art 240.2 de la LOPJ, ni tampoco puede revisar la valoración efectuada para sobre la alternativa propuesta proceder a la condena del denunciado que ha sido absuelto.

En todo caso, extraña y sorprende sobremanera a este Tribunal Unipersonal que, tras más de cuatro años de vigencia de la normativa que regula el recurso de apelación en los procedimientos penales, tal y como quedó configurado por la ley orgánica 41/2015 de 5 de se ignore o desconozca que cuando se trata de una sentencia absolutoria y el motivo del recurso sea la alegación de un error en la valoración de la prueba no puede pedirse la condena en segunda instancia sino que, en su caso, es preciso solicitar la nulidad de la sentencia, siempre y cuando se argumente una falta de racionalidad en la deducción obtenida por el juzgador de instancia.

Así lo establece el art. 976 de la L.E.C., que se remite a lo previsto en los arts. 790 al 792, que contemplan el mismo supuesto en el procedimiento abreviado. Y así el art. 792,2 establece '2. La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos, en el tercer párrafo, del artículo 790.2 establece:' No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa'.

Y el art. 790,2, en su párrafo tercero, dispone 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.' La parte apelante, insta la revocación de la sentencia absolutoria, pero no reclama en esta alzada la nulidad y solicita el dictado de una sentencia condenatoria. En ese escenario impugnativo, se precisaría que el apelante hubiere justificado lo que exige el actual art 790.2 párrafo ' in fine' de LECrim, de supletoria aplicación, a la apelación de sentencias por delito leve, lo que no se ha hecho. Máxime cuando, con la reforma operada en la Ley de Enjuiciamiento Criminal por Ley 41/15, de 5 de Octubre, se viene a impedir la posibilidad de revisar sentencias absolutorias, en segunda instancia, quedando limitada la posibilidad únicamente a la anulación de la sentencia, siempre que el motivo de apelación venga dado por el error en la valoración de la prueba, en cuyo caso será necesario que se justifique la insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada (vid. art. 790.2, tercer párrafo, reformado), lo que no se ha formulado en el caso que nos ocupa, dejando claro el art. 792 (reformado) que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia, por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del art. 790.2.

En este sentido, y, dado que por la parte apelante, se pretende la revocación de una sentencia absolutoria en los términos dichos, conviene recordar varios extremos.

Por una parte que, ya desde la lejana Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 167/2002 (Pleno), de 18 de septiembre, se ha dado carta de naturaleza a un nuevo criterio interpretativo, hoy en día plenamente consolidado (ha sido mantenido entre otras en las SSTC núm. 170/2002, de 30 de septiembre , núm. 197/2002 , núm. 198/2002 y 200/2002, todas de 28 de octubre , núm. 230/2002, de 9 de diciembre , núm. 41/2003, de 27 de febrero , núm. 68/2003, de 4 de abril , núm. 118/2003, de 16 de junio , núm. 10/2004, de 22 de marzo , núm. 50/2004, de 30 de marzo , núm. 112/2005, de 9 de mayo , núm. 170/2005, de 20 de junio , núm. 164/2007 de 2 de julio , núm. 78/2008, de 11 de febrero , núm. 49/2009, de 11 de febrero , y núm. 118/2009, de 18 de mayo ), conforme al cual el amplio carácter revisor del recurso de apelación se ve fuertemente limitado en cuanto a la valoración de la prueba, cuando lo que se pretende revisar es una sentencia absolutoria. De esta forma, ha quedado proscrita la revocación de sentencias absolutorias o con pronunciamientos menos graves que el solicitado por el recurrente, sobre la base de nueva valoración de las pruebas sin atender a la garantía constitucional de los principios de publicidad, inmediación y contradicción que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, del art. 24 CE , que impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC núm. 324/2005, de 12 de diciembre, núm. 24/2006, de 30 de enero, núm. 90/2006, de 27 de marzo, núm. 3/2009, de 12 de enero, núm.

21/2009 de 26 de enero, núm. 119/2009, de 18 de mayo , o núm. 170/2009, de 9 julio entre otras).

Es decir, se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías cuando el Tribunal de apelación que ha de resolver un recurso frente a una sentencia absolutoria revisa y corrige la valoración y ponderación realizada por el Juez de primera instancia de las declaraciones efectuadas ante el mismo sin respetar los principios de inmediación y contradicción siendo ello necesario para pronunciarse sobre su culpabilidad o inocencia ( STC núm. 167/2002, de 18 de septiembre , FJ. 11).

Pero incluso, en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas que hayan sido debidamente propuestas como tales en el momento de proposición de pruebas y practicadas en el plenario (así, documentales propuestas en debida forma y reproducidas en el plenario, máxime si no depende su valor de un reconocimiento asociado como prueba personal así por ejemplo un reconocimiento de firma en un documento, o la identificación del documento por un testigo como fuente de valor del mismo, que trasladará a dicho elemento de prueba personal su fiabilidad), junto con otras de carácter subjetivo y personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción (p.e. las testificales), quedaría vedada la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia sin que se practique la prueba con arreglo a tales principios ante el Tribunal 'ad quem' ( STC núm.198/2002, de 28 de octubre ).

En consecuencia, no cabrá efectuar reproche constitucional alguno: cuando la condena pronunciada en apelación no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia dictada en la instancia; o cuando a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración, o también, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez a quo por no compartir el proceso deductivo por él empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados y probados en la sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano a quo (no olvidemos que este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales).

Esto determina la desestimación del recurso, partiendo del relato fáctico de la sentencia de primera instancia, que este Tribunal no puede modificar. Por lo que se ha de cumplir el mandato de la jurisprudencia constitucional recogido, entre otras en la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional Pleno, de 11.03. 2008, (nº 48/2008, BOE 91/2008, de 15 de abril de 2008, rec. 2784/2004. Pte: Casas Baamonde) que exponía: 'en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal 'ad quem' revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción'.

Pero además, cabe recordar la ya consolidada doctrina jurisprudencial así por ejemplo STS, Penal sección 1 del 18 de noviembre de 2014 ROJ: STS 5112/2014 - ECLI:ES:TS:2014:5112 ' para los supuestos de sentencias absolutorias en la instancia, totalmente absolutorias o que lo son de una modalidad agravada penando por otra menos grave, circunscribe el debate admisible a la mera cuestión de calificación jurídica del hecho, cuya narración como probado en la sentencia recurrida debe permanecer inalterado.

Ni siquiera resulta admisible centrar el motivo del recurso en la denuncia de vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial, en cuanto a la construcción del hecho probado en procura de anulación de la resolución y regreso del conocimiento al tribunal de la instancia ( SSTS núms. 491/2014 de 4 de junio en el recurso 1879/2013Jurisprudencia citada a favor STS, Sala de lo Penal, Sección: 1ª, 04/06/2014 (rec. 1879/2013)Modificación de los hechos probados en sentencias absolutorias. , 436/2014 de 9 de mayo recurso 1902/13Jurisprudencia citada a favor STS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 09/05/2014 (rec. 1902/2013)Modificación de los hechos probados en sentencias absolutorias. y 1043/2010 de 11 de noviembre, recurso 906/2010 Jurisprudencia citada a favorSTS, Sala de lo Penal, Sección: 1ª, 11/11/2010 (rec.

906/2010)Modificación de los hechos probados en sentencias absolutorias. ).

Conforme a esa doctrina se proclama la inviabilidad de proceder a una modificación del hecho probado por vía de recuso cuando se trata de sentencias absolutorias. Y no solamente por imperativo del derecho a un proceso con todas las garantías, sino esencialmente por infracción del derecho de defensa si aquella revisión se lleva a cabo sin la presencia del acusado absuelto ante el tribunal que conoce del recurso.

Y también se desconocen las exigencias del derecho de defensa si se lleva a cabo cualquier modificación de hechos probados en perjuicio del penado, sin oír a éste directamente, aun cuando sea sobre la base de pruebas no personales, como la documental o la pericial documentada, o cuando se hayan modificado las conclusiones alcanzadas a través de razonamientos inferenciales, sin alterar las bases fácticas atendidas para construirlos..... En conclusión, solamente desde una modificación del hecho tal como viene configurado en la sentencia de instancia se podría tener por concurrente el presupuesto fáctico del tipo penal agravado cuya imposición se postula en el recurso. Y tal modificación no tiene cabida en el marco de este recurso por las razones antes expuestas.' Así las cosas, el solo hecho de que no se pida la nulidad de la sentencia hace que el recurso esté abocado estrepitosamente al fracaso porque no es posible conceder aquello que no se ha solicitado y lo pedido no puede serlo por imperativo legal.

En consecuencia, debe confirmarse la sentencia de instancia que es absolutoria, sin que este Tribunal unipersonal pueda entrar en la valoración de la prueba efectuada por el juez de instancia y revocar la sentencia de instancia, pues ello está vedado por la ley procesal, que sólo permite en los supuestos de sentencia absolutoria basada en el error en la valoración de la prueba que se declare la nulidad de la sentencia o del juicio, pero sólo a petición del recurrente, y siempre que acredite que se dé la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, o el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia, etc., lo que no ocurre en el presente caso.

El recurso de apelación, por ende, debe ser desestimado. Procede por ello, confirmar la Sentencia apelada, sin perjuicio de las acciones civiles que le competan al titular del inmueble de autos que se le reservan para su ejercicio, en su caso, en la jurisdicción civil y forma que estime oportuna.



CUARTO.- Procede declarar de oficio las costas procesales de esta instancia, conforme a lo que se dispone en el artículo 123 del Código Penal, en relación con los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al no darse méritos suficientes para su imposición a la recurrente.

Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. Rey ,y, en virtud de las atribuciones que me confiere la Constitución Española, vistos los preceptos legales citados y demás de común, general y pertinente aplicación.

Fallo

DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO ELRECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Cirilo contra la sentencia dictada en fecha 22 de Marzo de 2019 por el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Terrassa, en sus autos de Juicio por delito leve, arriba referenciados, y, CONFIRMAR DICHA RESOLUCIÓN por las razones explicitadas en la fundamentación de esta sentencia, declarando de oficio las costas procesales ocasionadas en esta alzada.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de Instrucción de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe-.