Sentencia Penal Nº 104/2020, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 178/2020 de 19 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA (PENAL)
GIRONA
APELACIÓN PENAL
ROLLO Nº 178/2020
JUICIO RÁPIDO Nº 156/19
JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE GIRONA
SENTENCIA Nº 104/2020
PRESIDENTE:
D. ADOLFO GARCÍA MORALES
MAGISTRADOS:
D. VÍCTOR CORREAS SITJES
D. GONZALO ESCOBAR MARULANDA
En Girona a 19 de marzo de 2020
VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 13-1-20
por el juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de Girona, en el Juicio Rápido nº 55/20 seguido por delito de robo con
violencia e intimidación, habiendo sido parte recurrente D. Lorenzo , representado por la procuradora Dª. ROSA
LLUM FERNÁNDEZ FELIU y asistido por el letrado Dª. FRANCISCO JAVIER ESPINET COLL, y parte recurrida el
MINISTERIO FISCAL, actuando como ponente el magistrado D. GONZALO ESCOBAR MARULANDA.

Antecedentes

PRIMERO: En la indicada resolución se dictó el Fallo que literalmente copiado es como sigue: 'Que debo condenar y condeno a D. Lorenzo como autor de un delito intentado de robo con intimidación en establecimiento abierto al público empleando arma de los artículos 237 y 242.2 y 3 CP, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 4 años, 3 meses y 1 día de prisión, junto la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como a abonar a CLAREL, en concepto de responsabilidad civil, la cantidad de 92,32 euros, junto con el interés regulado en el artículo 576 LEC desde la fecha de dictado de esta sentencia.

Se condena en costas a D. Lorenzo '.



SEGUNDO: El recurso se interpuso en tiempo por la representación procesal de D. Lorenzo , contra la Sentencia de fecha 13-1-20, con los fundamentos expresados en el escrito en que se deduce el mismo.



TERCERO: Se han cumplido los trámites establecidos en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.



CUARTO: Se aceptan los hechos probados de la sentencia impugnada.



QUINTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la parte recurrente frente a la resolución de la instancia sobre la base del error en la valoración de la prueba sobre la cuantía de lo sustraído y la participación del acusado en el delito de robo con violencia e intimidación objeto de enjuiciamiento, así como por indebida inaplicación del art. 242.4 del Código Penal.

El recurso no merece prosperar.

1.1. Aunque el recurso de apelación tiene carácter ordinario y puede realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, sin embargo, como consecuencia de la importancia que en la ponderación de las pruebas personales tiene la percepción directa del juzgador y de la inexistencia en nuestro derecho penal de pruebas tasadas o reglas que determinen el valor cierto que haya de darse a cada una, la revisión, tratándose precisamente de probaturas de carácter subjetivo, queda limitada a examinar tanto su validez y regularidad procesal como si las conclusiones que se han obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales de razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas.

Así, en esta nueva instancia, sin haber presenciado personalmente tal prueba, sólo cabrá apartarse de la valoración que de ella tuvo el Juez ante quien se practicó, si se declara como probado en base a ella algo distinto de lo que dijo el declarante y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo, y, de modo excepcional, si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno no tenido en cuenta.

1.2. Se discute en primer término un error en la valoración de la prueba en referencia a cuantía de lo sustraído.

Como puede apreciarse en la vista del juicio oral la Sra Rita , quien se encontraba trabajando en el momento de los hechos y fue la persona a la que se amenazó con el cuchillo y quien abrió la caja registradora, manifestó que lo sustraído fueron 92,32 €, poca cantidad ya que era un sábado por la mañana con poco actividad. Por su parte, la representante legal de Clarel ratificó la cantidad sustraída, afirmando que con los tiquetes de caja ya se podía calcular rápidamente la cantidad. Afirmando que tenía en sus manos los mismos.

Ha creído ver la defensa en la disparidad de la manifestación entre la Sra. Rita quien afirmó no saber quién había determinado la cantidad sustraída, con la de la representante legal que indico que era la persona que estaba trabajando allí, un resquicio de contradicción, a su juicio, suficiente para introducir una duda razonable sobre la fiabilidad de los hechos relacionados con la cantidad sustraída. Nada más lejos de la realidad. La Sra. Rita afirmó que se había vendido poco esa mañana. La representante legal indicó que la operación para determinar el monto que debía haber en la caja era muy sencillo, sumar pocos tiquetes de la ventas de las mañana. Así las cosas, no duda la Sala que, con independencia de la persona que haya realizado la operación, el monto se corresponde con la cantidad de dinero que fue sustraída de la caja. Por lo que el motivo no puede prosperar.

1.3. Se discute igualmente la autoría en el delito de robo.

1.3.1. Es cierto, como plantea el letrado del acusado, que la única prueba existente es el reconocimiento del acusado por parte de la Sra. Rita . Y este reconocimiento, pese a las tachas expuestas por el letrado del recurrente, ha sido completo, persistente y explicado. Lo primero que merece destacarse es que esa racionalidad, con independencia de lo que luego explicaremos, la estamos refiriendo al acto del juicio oral, en donde contemplado el acusado por la Sra Rita lo identifica con claridad, sin ninguna duda. Incluso con un gesto de cierto temor. Este es el reconocimiento más valioso que existe, el del acto del juicio oral, que no supone ningún tipo de indicio sino una prueba personal directa y esencial.

1.3.2. A partir de aquí parece obvio que las dudas que la parte pueda tener sobre la exactitud de la prueba de reconocimiento, no consigue transmitirlas a la Sala, sin que, su declaración en el acto del plenario, por los déficits de explicación que contiene, haya podido quebrantar la fiabilidad otorgada por la Sala al indicado reconocimiento.

Plantea el recurrente que si el atracador llevaba casco de bicicleta y gafas, no podía reconocerlo. Así como que no puede reconocerse a una persona que en todo momento estuvo detrás de ella. Olvidando que la Sra.

Rita manifestó que inicialmente entró sin casco, viéndole perfectamente la cara y facciones y cuando vuelve a entrar la Sra. Rita lo reconoció perfectamente. Añadiendo que, inicialmente se le acerca y le dice que la va a atracar y es luego, cuando saca el cuchillo colocándoselo por la espalda.

Es igualmente relevante que en sede policial (folio 12 de las actuaciones), ante la presencia de 8 fotografías, la perjudicada dijo que reconocía al acusado 'sense cap dubte', y en la rueda de reconocimiento judicial (folio 29 de las actuaciones). Ante 6 personas, dijo que 'reconeix al n. 2 sense dubtes,'.

En cuanto a las explicaciones que ha proporcionado en el acto del juicio oral la Sra. Rita , cabe señalar que las mismas han sido precisa y clara en su relato sobre lo sucedido. Manifestando que vio con claridad al acusado, inicialmente sin casco y posteriormente con el casco. Que lo reconoció sin ninguna duda. ya que se volvía para mirar por si alguien lo estaba siguiendo, no consiguiendo ver No advertimos ninguna tacha en el reconocimiento por lo que no podemos darlo sino por bueno a los efectos de definir la participación del recurrente.

1.4. En referencia a la indebida inaplicación del tipo atenuado del art. 242.4 CP, aduce el letrado del recurrente que procede la aplicación del art. 242.4, por considerar que no se hicieron gestos agresivos, ni acometimientos físicos, se trataba de una única persona, no había más clientes, por lo que no debería aplicarse la agravación del art. 242.2 CP, el valor de lo sustraído es inferior a los 400 € que delimita la frontera con los delitos leves, no se produjo daño alguno, ni físico ni psicológico. Concluyendo que, por todo lo anterior, la pena impuesta resulta ser claramente desproporcionada.

Este motivo tampoco merece prosperar. No duda la Sala sobre las posibilidades de aplicar el tipo atenuado del 242.4 CP, en delitos de robo con violencia e intimidación, en los que el instrumento intimidante sea un cuchillo. Tampoco duda la Sala que los elementos indicados por el letrado del recurrente constituyen elementos importantes y en algunos casos necesarios, pero no suficientes, para poder aplicar el tipo atenuado.

En el presente caso, el elemento determinante para optar por una u otra tipificación viene determinado por el cuchillo y la forma en la que se utiliza. Como ha referido la Sra. Rita estamos ante un cuchillo grande, con dimensiones importantes y por tanto con clara capacidad intimidante. La propia Sra. Rita afirmó que estaba tan nerviosa que casi no pudo abrir la caja registradora, a pesar de que sólo había que introducir su código y apretar una tecla. Y por otro lado, en el presente caso, el cuchillo no se exhibió con el fin de anunciar su tenencia (comportamiento que podría ajustarse a la menor entidad del art. 242.4 CP), sino que en el presente caso se le colocó a la señora Rita en la espalda a la altura de la cintura durante todo el momento del hecho, acompañando no sólo la exhibición sino la utilización intimidante del mismo desde el momento inicial, durante el trayecto a la caja y hasta que la Sra Rita pudo abrir la caja y se sustrajo el dinero.

En el delito de robo con violencia e intimidación no es cierto que el tipo penal exija ni la producción de un daño físico o psicológico, ni que lo finalmente apropiado tenga una cuantía determinada, así como tampoco se exige en el numeral 2º del art. 242 CP la presencia de un determinado número de clientes. Y esto es así, ya que la proporcionalidad de la pena no viene referida al hecho finalmente producido a través de un análisis ex post, sino a la peligrosidad objetiva del hecho, en un análisis ex ante. Es por ello que, el hecho de no sólo exhibir sino de mantener un cuchillo de grandes dimensiones contra la espalda de la amenazada, durante todo el transcurso del hecho, constituye una situación que desborda el supuesto atenuado o de menor entidad, al que hace referencia el numeral 4 del art. 242 CP.

1.5. Finalmente, no deja de llamarnos la atención el hecho de que el recurrente no haya proporcionado, desde el inicio, una versión propia que hubiese permitido contrastar la explicación dada por la Sra. Rita . El investigado se ha limitado a contestar a las preguntas que le formulaba su representación, orientadas a negar la acusación y proporcionando como única versión alternativa una creencia. Tal y como manifestó en el juicio, al ser sábado, cree que debía estar con su madre. Y preguntado por su representación sobre la no comparecencia de su madre, contestando que se encontraba enferma. Siendo igualmente llamativo que, al tratarse de un testimonio tan relevante, no se hubiese propuesto como prueba. Por lo tanto solo contamos con la negativa expresa del acusado de aquello que se le imputa, situación que obviamente no puede ser utilizada en su contra, pues el silencio nunca puede ser perjudicial, pero que no proporciona un relato alternativo sobre los hechos esenciales objeto de enjuiciamiento, imputación que pensamos merecía algún tipo de explicación defensiva.

Por todo lo expuesto no procede sino la confirmación de la sentencia condenatoria.



SEGUNDO.- No procede hacer especial imposición de las costas causadas en la presente alzada.

VISTOS los preceptos legales y principios citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMANDO íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D.

Lorenzo contra la sentencia dictada en fecha 13-1-2020 por el juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Girona, en Juicio Rápido nº55/19 seguida por delito de robo con fuerza en casa habitada debemos CONFIRMAR la resolución recurrida, con declaración de oficio de las costas de la alzada.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de su procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el magistrado ponente, en audiencia pública y en el mismo día de su fecha, a presencia de mí, la letrada de la Administración de Justicia, de lo que doy fe.