Sentencia Penal Nº 104/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 40/2020 de 28 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934580,914933800
Fax: 914934579
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0055690
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 40/2020
Origen:Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid
Procedimiento Abreviado 12/2019
Apelante: D./Dña. Noelia
Procurador D./Dña. JUAN ANTONIO ESCRIVA DE ROMANI VERETERRA
Apelado: MUTUA MADRILEÑA AUTOMOVILISTA y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. JORGE DELEITO GARCIA
SENTENCIA Nº 104/2020
AUDIENCIAPROVINCIAL
Ilmas./o. Sras./Sr. Magistradas/o de la Sección 7ª
Dña. Mª Teresa García Quesada
Dña. Ana Mercedes del Molino Romera
D. Jacobo Vigil Levi
En Madrid, a veintiocho de febrero de dos mil veinte.
Visto en segunda instancia por las Ilmas. Sras. Magistradas al margen señaladas, el recurso de apelación
contra la sentencia dictada en fecha 20 de junio de 2019 por el Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid en el
Juicio Oral nº 12/2019; habiendo sido partes, de un lado como apelante Noelia , y de otro como apelados la
entidad MUTUA MADRILEÑA AUTOMOVILISTA y el Ministerio Fiscal,

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado en el procedimiento citado dictó en la presente causa, sentencia cuyo relato de hechos probados y parte dispositiva dicen: HECHOS PROBADOS: '
PRIMERO-. A la vista de la prueba practicada en su conjunto, ha quedado acreditado que, con fecha 2 de abril de 2017, sobre las 20;30 horas, una persona que se halla en paradero desconocido se dirigió, con ánimo de provocar un menoscabo en la propiedad ajena, hacia la furgoneta marca Citroën Berlingo, con matrícula D-....-NM , propiedad de Tamara , así como al vehículo marca KIA modelo CEED, con matrícula ....-XCH , propiedad de Victoria , que se encontraban estacionados en la confluencia de la calle Zújar con el Paseo de Santa María de la Cabeza de la localidad de Madrid, y tras derramar un líquido inflamable en los vehículos, prendió fuego a los mismos.

A continuación, el autor se dirigió hacia Noelia , que se encontraba a unos quince metros del lugar en el que estaban estacionados los citados vehículos, y le entregó la botella que contenía el líquido inflamable vertido en los vehículos, huyendo el autor del incendio, y marchándose, a continuación, el acusado.



SEGUNDO.-Como consecuencia de los hechos, la furgoneta marca Citroën Berlingo, con matrícula D-....-NM , sufrió daños que han sido valorados pericialmente en la suma de 2.453,03 euros, IVA no incluido, habiendo abonado Mutua Madrileña Automovilista, como compañía que aseguraba el citado vehículo la cantidad de 1300 euros a su propietaria Sra Tamara .

El vehículo marca KIA, con matrícula ....-XCH sufrió daños que han sido valorados pericialmente en la suma de 11.878,24 euros, IVA no incluido, habiendo abonado Mutua Madrileña Automovilista, como compañía que aseguraba el citado vehículo la cantidad de 10.938, 50 euros a su propietaria, Sra. Victoria .

Asimismo, y debido al contagio del fuego, se causaron daños en el turismo marca Citroën C2 con matrícula ....-XJN , que han sido valorados pericialmente en la suma de 559,88 euros, IVA no incluido, habiendo abonado Mutua Madrileña Automovilista, como compañía que aseguraba el citado vehículo, la cantidad de 677,45 euros a su propietaria Aurelia .

Dichas cantidades se reclaman por Mutua Madrileña Automovilista, Sociedad de Seguros a Prima Fija.



TERCERO.- No ha quedado acreditado que Noelia se encuentre en situación irregular en territorio español.' FALLO: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Noelia como cómplice criminalmente responsable de un DELITO CONTINUADO de DAÑOS precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como costas.

En concepto de responsabilidad civil, se condena a Noelia a indemnizar a MUTUA MADRILEÑA AUTOMOVILISTA, en la cantidad de 12.915,95 euros, con aplicación de lo dispuesto en el art.576 de la LEC.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Noelia se interpuso recurso de apelación, alegando sustancialmente infracción del principio de presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba.



TERCERO.- Admitido el recurso, y previo traslado del mismo a las demás partes, impugnó el mismo el Ministerio Fiscal y la entidad MUTUA MADRILEÑA AUTOMOVILISTA, y cumplido el trámite, se elevaron los autos originales a este Tribunal, formándose el oportuno rollo de Sala, y señalándose el día 17 de febrero para la deliberación, habiendo sido ponente en la presente resolución la Ilma. Sra. Dª. MARIA TERESA GARCIA QUESADA II. HECHOS PROBADOS Se aceptan los contenidos en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente considera que las hipotéticas pruebas que han servido de base para condenarle, no son válidas ni suficientes para enervar su derecho a la presunción de inocencia, en tanto que, a su entender el relato de los hechos probados que se contiene en la sentencia es incapaz para sustentar la condena del apelante, y que de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral y la obrante en las actuaciones no son suficientes para sustentar la condena. Afirma que del relato fáctico de la sentencia no se deduce que el acusado participara en los hechos preparatorios, ni en la comisión de los hechos, no asiste al autor durante el desarrollo de la acción delictiva, esto es, no participa como autor, ni como cooperador necesario ni tampoco como asistente del autor puesto que su supuesta intervención es posterior a los hechos y carece de relevancia alguna en cuanto al resultado de los mismos. Considera que el pronunciamiento condenatorio se ha fundado en un solo indicio que es el de la recogida de la botella que le entrega el autor de los hechos y que tal indicio, aislado, es insuficiente para sustentar la condena.

Subsidiariamente considera que, no acreditada la participación del acusado por ningún título en la fase ejecutiva, a lo más podría ser condenado como autor de un delito de encubrimiento del artículo 451 del Código Penal por ser más conforme con los hechos declarados probados en la sentencia, solicitando en tal caso la imposición de la pena mínima de 6 meses de prisión, sin que procediera la condena por responsabilidad civil, por no ser la derivada del delito de encubrimiento.



SEGUNDO.- Se hace necesario, para la resolución del presente recurso, y a la vista del relato fáctico de la sentencia, el examen del concepto de autoría y complicidad en el nuevo Código Penal, a la luz de la Jurisprudencia emanada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así en la sentencia 528/2019, de 31 de octubre el Alto Tribunal ha precisado que: 'La complicidad se distingue de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso. Lo decisivo para deslindar la cooperación necesaria de la complicidad es la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores; la complicidad requiere una participación meramente accesoria, no esencial, que se ha interpretado en términos de prescindibilidad concreta o relacionada con el caso enjuiciado, no en términos de hipotéticas coyunturas comisivas, debiendo existir entre la conducta del cómplice y la ejecución de la infracción una aportación que aunque, no sea necesaria, facilite eficazmente la realización del delito de autor principal ( SSTS 676/2002, de 7 de mayo; 94/2006, de 10 de enero; 16/2009, de 27 de enero; 109/2012, de 14 de febrero o 165/2016, de 2 de marzo; y 425/2016, de 19 de mayo)'. En el mismo sentido tiene señalado que 'Lo decisivo a este respecto es la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores' ( SSTS 128/2008 de 27 de febrero; 1370/2009 de 22 de diciembre, 526/2013 de 25 de junio), declarando ésta última que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito' ( STS 336/2019, de 17 de julio).

En la STS 699/2005 de 6 de junio, se reconoce que para la distinción entre cooperación necesaria y complicidad, entre la teoría del dominio del hecho y la de la relevancia, la jurisprudencia, aún con algunas vacilaciones, se ha decantado a favor de esta última, que permite, a su vez, distinguir entre coautores y cooperadores necesarios, visto que 'el dominio del hecho depende no sólo de la necesidad de la aportación para la comisión del delito, sino también del momento en que la aportación se produce 'de modo que' el que hace una aportación decisiva para la comisión del delito en el momento de la preparación, sin participar luego directamente en la ejecución, no tiene, en principio, el dominio del hecho' y así 'será un partícipe necesario, pero no coautor', concluyendo que 'lo que distingue al cooperador necesario del cómplice no es el dominio del hecho, que ni uno ni otro tienen.

Lo decisivo a este respecto es la importancia de la aportación en la ejecución del plan del autor o autores'.

En la STS. 147/2007 de 28 de febrero se razona que, la complicidad criminal requiere una participación meramente accesoria, no esencial, que se ha interpretado jurisprudencialmente en términos de imprescindibilidad o no concreta o relacionada con el caso enjuiciado ( STS 1001/2006, de 18 de octubre), no en términos de hipotéticas coyunturas comisivas. Debiendo existir entre la conducta del cómplice y la ejecución de la infracción, una aportación que, aunque no sea necesaria, facilite eficazmente la realización del delito de autor principal ( STS 185/2005 de 21 de febrero).

La complicidad (....) Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso'.



TERCERO.- Dicho todo lo cual, del relato fáctico contenido en la resolución impugnada no se deduce la existencia de acción alguna por parte del hoy apelante que permita su inclusión en la categoría de la complicidad. Según hemos apuntado al resumir a doctrina jurisprudencial, debe existir entre la conducta del cómplice y la ejecución de la infracción, una aportación que, aunque no sea necesaria, facilite eficazmente la realización del delito de autor principal.

Y del relato fáctico en modo alguno se deduce la existencia de tal aportación, aun cuando fuera accesoria, a la ejecución del hecho, más allá de su mera presencia en el lugar, sin que se señale, porque tampoco los testigos así lo han declarado, aportación alguna a la ejecución que al parecer, y según los testimonios vertidos en el juicio, fue íntegramente desarrollada por otra persona, que fue quien vertió el líquido inflamable sobre los vehículos, para a continuación prenderles fuego.

La complicidad omisiva, a que hace referencia el Ministerio Fiscal en su informe de impugnación del recurso, presenta, en el caso presente, una amplitud desmesurada, incompatible con la necesaria precisión de los tipos penales, ya que la conducta omisiva que se refiere por el Ministerio Público exige la concurrencia de una serie de requisitos. En este sentido puede citarse una sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 13 de octubre de 1999, que razona, en torno a la condena por complicidad omisiva en aquel supuesto en los siguientes términos: 'La participación omisiva encuadrable en la complicidad parte de unos presupuestos: a) favorecimiento de la ejecución, que se integra como presupuesto objetivo; b) un presupuesto subjetivo consistente en la voluntad de facilitar la ejecución; y c) un presupuesto normativo, consistente en la infracción del deber jurídico de impedir la comisión del delito o posición de garante.

La existencia del deber jurídico de actuar para impedir el delito, la posición de garante, aparece clara en el hecho probado. El acusado, hoy recurrente, con su comportamiento previo, la intimidación del robo que perseguía, había creado un peligro para el bien jurídico de la víctima -su vida y su integridad- sobre el que está obligado jurídicamente a vigilar e impedir la materialización del riesgo creado. A esta concreta posición de garante se refiere, formalmente, el art. 11 apartado b): Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente. De este deber derivado de su posición de garante surge de la obligación de tomar determinadas medidas de seguridad destinadas a evitar que la situación arriesgada se concrete en una lesión, imponiéndole una obligación de actuar para evitar el delito en una situación de riesgo previamente originado.

La inacción, cuando estaba obligado a actuar en defensa del bien jurídico, equivale a la realización de un acto positivo, en este caso, de colaboración a la causación del resultado pues una hipotética acción esperada por la norma hubiera sido causa para la no producción del resultado, términos que se valoran desde la perspectiva de la colaboración no necesaria, típica de la complicidad imputable al acusado.

El presupuesto subjetivo de la complicidad omisiva parte de la constatación de que el omitente conocía su especial posición de garante y conocía la posibilidad de actuar con arreglo a la posición ostentada y, sin embargo, omite el comportamiento que le era exigible posibilitando el actuar del autor material.

Estos presupuestos concurren en la conducta del recurrente que habiendo realizado actos de intimidación en una persona, observa que por otro de los intervinientes se desarrolla una conducta dirigida a acabar con la vida del previamente intimidado y se abstiene de actuar en el sentido generado con la norma, posibilitando que esa iniciación contribuye, en el sentido antes expuesto, a la realización del resultado que pudo y debió tratar de evitar'.

Es fácil concluir que los presupuestos allí contemplados no concurren en el supuesto que es hoy objeto de examen, puesto que, no constando en el relato fáctico la existencia de un conocimiento previo por parte del apelante de la situación y la dinámica comisiva, como sí constaban en el relato fáctico contenido en las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal, su posición de garante no es distinta de la de cualquier otro ciudadano en sus mismas condiciones, lo que no permite la imputación en la forma contemplada en la sentencia.



CUARTO.- Por otra parte, en lo que se refiere al encubrimiento, la conducta típica consiste en auxiliar al responsable de un delito previo en el que no se ha participado, bien ayudándole a aprovecharse de los efectos del delito o a eludir la justicia, bien ocultando los efectos e instrumentos del delito. El presupuesto necesario lo constituye la perpetración previa de un delito.

Se pueden diferenciar modalidades comisivas en todas la cuales comparten los elementos necesario del tipo penal siguientes ( STS 178/2006 de 16 de febrero): - Perpretación precedente de un delito. Puede tratarse de un delito consumado, es decir, alcanzado el resultado previsto por la norma, o bien un delito en grado de tentativa, es decir, que haya comenzado la ejecución sin que se hubiese alcanzado el resultado por causas ajenas al autor.

Con la eliminación de las faltas por la reforma operada por LO 1/2015 de 30 de marzo, algunos de los ilícitos constitutivos de falta antes de la reforma han pasado a convertirse en delitos leves y por tanto, entrarían dentro del campo de aplicación del delito de encubrimiento. Es decir, se ha ampliado el abanico de conductas delictivas que pueden dar lugar a la aplicación de este tipo penal.

- Conocimiento de su perpretación. El conocimiento del delito no tiene que ser de tipo técnico, es decir, saber cuál es la calificación jurídica exacta del hecho.

- No haber intervenido en el delito previo en ninguna de las modalidades de participación, desde la autoría a la mera complicidad. La ayuda prestada al autor durante la fase ejecutiva integra complicidad o cooperación necesaria, respondiéndose en este supuesto como partícipe de ese delito y no como encubridor del mismo.

- Intervención en alguno de los modos previstos en el art. 451 CP, según nueva redacción por LO 1/2015 de 30 de marzo.

Modalidades comisivas: El artículo 451 del Código Penal según nueva redacción por LO 1/2015 de 30 de marzo contempla dos modalidades de colaboración del encubridor, la colaboración real, artículo 451.1 y 2 del Código Penal y la colaboración personal, artículo 451.3 del Código Penal.

En el presente caso la que nos atañe es la del número 2: 'Ocultando, alterando o inutilizando el cuerpo, los efectos o los instrumentos de un delito, para impedir su descubrimiento Art. 451.2º CP'. Esta modalidad de favorecimiento recae no sobre personas, sino directamente sobre los elementos materiales que pueden constituir pruebas o indicios de la realización de un hecho punible.

Ocultar es sinónimo de esconder, evitar que sea descubierto algún objeto o persona. ( STS 178/2006, de 16 de febrero). Un sector doctrinal admite que la ocultación puede realizarse bien mediante una conducta activa, esconder, disfrazar o tapar, o mediante una conducta pasiva, callar lo que se conoce.

Como en el precedente fundamento, hemos de atenernos al relato fáctico contenido en la sentencia, que no puede la Sala modificar en perjuicio del acusado, máxime cuando ello no ha sido solicitado por ninguna de las partes, y no consta en el relato, ni tampoco en la fundamentación jurídica de la sentencia, dato alguno que permita inferir ser la intención del apelante la de ocultar o hacer desaparecer los efectos del delito en previo concierto con el autor de los hechos.

Por todo lo cual procede la estimación del recurso en su petición principal, y declarar la libre absolución del acusado apelante.



QUINTO.- No existen motivos para imponer las costas del recurso que han de ser declaradas de oficio.

Fallo

Se ESTIMA el recurso de apelación formulado por Noelia , en consecuencia, se REVOCA la sentencia dictada en fecha 20 de junio de 2019 por el Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid en el Juicio Oral nº 12/2019, acordando la Sala que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Noelia del delito de daños por incendio objeto de la acusación, declarando de oficio las costas procesales causadas.

Las costas procesales causadas en esta instancia se declaran de oficio.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes así como, en su caso, a los ofendidos o perjudicados por el delito aun cuando no sean parte en la causa.

Contra esta resolución cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo, en los términos previstos en el art.

792.4 de la LeCrim, por término de cinco días a partir de la última notificación.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado a quo con certificación de la presente resolución a los fines procedentes.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.