Sentencia Penal Nº 104/2020, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1, Rec 84/2020 de 17 de Abril de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000104/2020
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Ilmos./as. Sres./as.
Presidente
D. ALFONSO BALLESTIN MIGUEL
Magistrado/a
D. JUAN ALBERTO BELLOCH JULBE
Dª. ESPERANZA DE PEDRO BONET
En Zaragoza, a 17 de abril del 2020.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores/a que al margen se expresan,
ha visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento Abreviado núm. 119/2019, procedentes
del Juzgado de lo Penal número 5 de Zaragoza, Rollo de Apelación núm. 84/2020, seguido por delito de
lesiones por imprudencia grave, contra Cristina , representada por la Procuradora Dª. María Nieves Omella Gil
y defendida por el Letrado D. José Luis Lucea Lafuente, y contra Elena , representada por la Procuradora Dª.
María Nieves Omella Gil y defendida por el Letrado D. José Manuel Martínez Martínez. Es parte y Acusación
Particular, Encarnacion , representada por el Procurador D. Antonio Quintilla Lázaro y asistida por la Letrada
Dª. Carmen Sánchez Herrero. El Ministerio Fiscal interviene pero no ejercita acusación. Es Ponente en esta
apelación la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Esperanza de Pedro Bonet, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En los citados autos recayó sentencia con fecha 23 de diciembre de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- DEBO CONDENAR Y CONDENO a Cristina y Elena , como autoras criminalmente responsable de un delito de lesiones por imprudencia profesional grave del art.152.1.1º del CP a la pena de 6 meses de multa, con cuota día de 6 euros (20X6=120 euros) y la responsabilidad personal subsidiaria del art.53 del CP en caso de impago, y 6 meses de inhabilitación profesional, así como la pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, Cristina y Elena y la asegurara AMA de forma conjunta y solidaria y, de forma subsidia, la clínica Zaragoza, indemnizaran a la perjudicada en 2.800,50 euros. Cantidad que devengará los intereses del Art.576 de la LEC.'

SEGUNDO.- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: 'HECHOS PROBADOS.- Las acusadas Cristina y Elena , mayores de edad y sin antecedentes penales, trabajaban como odontólogas en febrero de 2.016 en la Clínica Zaragoza Proyecto Odontológico S.L., con póliza de responsabilidad civil en la compañía AMA.

Se declara probado que Encarnacion acudió el día 15 de febrero de 2016 a la Clínica dental 'Clínica Zaragoza Proyecto Odontológico SL' con el fin de recibir un asesoramiento y examen profesional y así posteriormente someterse a un tratamiento bucal. En dicho establecimiento fue atendida por la acusada, la doctora Elena , quien le examinó explicándole que le debían realizar un tratamiento consistente en limpieza bucal, exodoncia cordal, seis implantes quirúrgicos, corona sobre los implantes y una prótesis que, en primer lugar será temporal hasta llegar a la definitiva. Para decidir el tratamiento adecuado, Stepanie realizó una exploración bucal y, como única prueba, una panto-radiografía.

El día 22 de febrero de 2016 comenzó el tratamiento que fue ejecutado por la acusada, doctora Cristina , consistiendo el mismo en la extracción de dos colmillos para posteriormente colocar cinco implantes en la parte superior de la boca. Tras dicha intervención uno de los implantes que le habían colocado comenzó a perforar la encía, pudiéndose comprobar tras realizar un escáner por la Doctora Hortensia que todos los implantes que le habían colocado estaban fuera de tabla.

La Sra. Encarnacion padecía un edentulismo grave de larga evolución, desde hace más de 15 años, pese a lo cual ninguna de las dos acusadas entendieron necesario obtener una imagen tridimensional (TAC) para confirmar si existía hueso y espacio suficiente para la colocación de implantes.

Como consecuencia de dicha falta de estudio previo, no se detectó la más que previsible falta de hueso y espacio suficiente para la colocación de implantes, por lo que estos fracasaron.

Como consecuencia de todo lo anterior, Glays padeció úlceras bucales siendo necesario para curar de tratamiento médico consistente en retirada de la prótesis, sin dejar secuela alguna y tardando en curar 51 días, de los cuales 30 ha sido perjuicio particular moderado y 21 días de perjuicio personal básico (no impeditivos).

El coste del tratamiento se presupuesto en 17.300 euros pero, concedida una subvención del 85% la perjudicada debía abonar 2595 euros, para lo que se le concedió un préstamo en el banco Cetelen. La clínica dental descontó e ingreso en dio banco 547,50 euros, restando por tanto de abonar a la perjudicada 2.020,50 euros.' Hechos probados que como tales se aceptan, salvo el penúltimo párrafo, y, en su lugar, se incluye el siguiente: Como consecuencia de la actuación médica inadecuada de las acusadas, Doña Encarnacion padeció fuertes dolores, dificultad para comer, perjuicio estético y lesiones consistentes en: 1) extracción de dos piezas dentarias, consecuencia de lo cual el maxilar superior le quedó sin dientes y sin posibilidad de colocar una prótesis móvil apoyada en dichos dientes; 2) úlceras bucales, muy dolorosas, cuya curación preciso tratamiento médico que tardó en curar 51 días de los cuales 30 han sido de perjuicio particular moderado y 21 días de perjuicio particular moderado; 3) rotura de tabla ósea; 4) colocación de material de osteosíntesis en el maxilar, consistente en colocación de cinco implantes fuera de tabla, uno de ellos que le perforó la encía hacia el exterior y provocó la rotura de la tabla vestibular (hueso), debido a la condición clínica de la paciente.

La paciente por la patología previa que presentaba, edulismo de larga evolución (quince años), era de alto riesgo y, pese a ello, como se ha indicado, no se estudió antes de extraerle las dos únicas piezas dentarias que tenía en el maxilar superior y de colocarle cinco implantes en dicho maxilar, la calidad y la densidad del hueso de la paciente. El estudio posterior del hueso, mediante la realización de un TAC, demostró que la colocación de los implantes a la paciente estaba desaconsejada.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por el Ministerio Fiscal, por la representación de Encarnacion , por la representación de Cristina y Agrupación Mutual Aseguradora y por la representación de Elena , alegando como motivos de los recursos los que señalan en sus escritos; y admitido en ambos efectos se dio traslado a las partes para alegaciones, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, señalándose día para la votación y fallo del recurso.

Fundamentos

RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL.-
PRIMERO.- El Ministerio Fiscal solicita la absolución de las acusadas por estimar la existencia de error en la apreciación de la prueba de la magistrada de instancia, ya que no se describe en el relato fáctico en qué consistió la gravedad de la actuación imprudente. Entiende el Ministerio Fiscal, también, que no hay imprudencia grave, dada la escasa trascendencia de las lesiones sufridas por la querellante que sanaron en 51 días sin secuelas y que no hay error de diagnóstico inexcusable.

De la prueba pericial practicada en el acto del juicio, consistente en la declaración de dos médicos forenses, especialistas como es sabido en medicina forense y legal, y una odontóloga, con veintisiete años de experiencia profesional, resulta probado que en el caso que nos ocupa la realización de un TAC a la paciente para obtener una imagen tridimensional de su cavidad bucal era una prueba médica claramente necesaria e indispensable para la adecuada valoración de la posible colocación de implantes, ya que esta paciente presentaba un edulismo grave de larga evolución, enfermedad de la que podía resultar tanto falta de hueso como falta de espacio para la colocación de implantes. En definitiva, como se indicó en el juicio por una de las peritos se trataba de una paciente de alto riesgo. Tal prueba, que era imprescindible en este caso, no se realizó y se propuso a la paciente la colocación de los implantes, previa la extracción de dos piezas dentarias, dos colmillos, únicas piezas que tenía en el maxilar superior, sin realizarle más prueba que una radiografía o placa ósea. Se estima que en el relato fáctico se describe por la magistrada claramente la imprudencia cometida y la gravedad de la misma se valora en los fundamentos jurídicos. Tal valoración de la conducta como imprudencia grave se estima correcta, pues la necesidad de practicar el TAC en este caso se revela como evidente, pues la paciente presentaba patología previa de larga evolución, 15 años, por lo que la omisión del cuidado debido por parte de las profesionales en la planificación de la intervención merece la calificación de grave. En cuanto al resultado o el daño producido como consecuencia de dicha omisión se estima relevante, ya que la paciente, además de sufrir úlceras en la boca, resultó que se le extrajeron dos piezas dentarias, en las que antes apoyaba una prótesis móvil, y se le colocaron unos implantes (cinco), que estaban fuera de tabla ósea, cuya extracción requiere desde luego una intervención y tratamiento médico, si es que ello es posible. De la prueba resulta que uno de los implantes le perforó la encía y le causó fractura de la tabla ósea. Por otra parte, debe señalarse que la calificación de grave de una imprudencia es independiente del resultado que se produzca, pero es que en este caso el resultado no fue simplemente unas úlceras en la boca, sino que tiene mucha más entidad: dolores, pérdida de los dos caninos, fractura de tabla, perforación de la encia, colocación de implantes inservibles, que requieren nuevo tratamiento pues la paciente queda sin dientes en la parte superior, con la consiguiente deformidad, y con unos implantes inservibles.

Debe señalarse que, en este caso, la pérdida de los dientes que se produjo como consecuencia de la actuación imprudente, permitiría calificar los hechos como constitutivos de un delito de imprudencia grave del artículo 152,3 del Código Penal, en relación con el artículo 150 del Código Penal, que define como lesión 'la pérdida o inutilidad de órgano o miembro no principal o la deformidad'. Por tanto, en este caso, las consecuencias de la imprudencia no fueron simplemente unas llagas en la boca, sino como se ha señalado la pérdida de dos piezas dentarias, la colocación inadecuada de material de osteosíntesis, y la necesidad, se entiende como lógica, de un nuevo tratamiento odontológico, pues la paciente no puede quedar en el estado resultante de la intervención, claramente deforme.

En atención pues a lo expuesto, procede desestimar el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal.

RECURSO DE Encarnacion

SEGUNDO.- El recurso de dicha parte, víctima del delito, se centra en la responsabilidad civil.

En primer lugar, alega el letrado recurrente error en el cálculo de la indemnización reconocida en la sentencia, pues se conceden a su representada 2800,50 euros, cuando deberían ser 4210,50 euros. Se estima que, efectivamente, hay un error material en el cálculo de las indemnizaciones, que resulta de la misma sentencia, y que, por tanto, ésta debe ascender a la cantidad de 4210,50 como solicita el recurrente.

En segundo lugar, se reclama por el letrado indemnización por daños morales. Tal indemnización se deniega por falta de acreditación de los mismos.

Se estima que, en el presente caso, el daño causado, el padecimiento de doña Encarnacion , no resulta solo de la causación de unas úlceras bucales, muy dolorosas, sino que también la paciente perdió dos dientes (colmillos), los únicos que tenía en el maxilar superior, en los que se hubiera podido apoyar una prótesis móvil, ahora de imposible colocación por falta de apoyos; sufrió el padecimiento de molestias y dolores, dificultad para comer, un perjuicio estético, la necesidad de retirar el material colocado indebidamente, lo que lógicamente va a suponer un tratamiento odontológico reparador o, si ello no es posible, de soportarlo. Por tanto, se estima procedente la concesión a la perjudicada de una indemnización por este concepto, ya que el daño moral emana en este caso claramente de los hechos probados y va más allá de la causación de unas úlceras en la boca. Por consiguiente, se estima por esta Sala procedente conceder a la perjudicada una indemnización por daño moral de 15.000 euros, más intereses legales.

RECURSO DE Cristina Y DE LA CIA AGRUPACION MUTUAL ASEGURADORA.



TERCERO.- Se alega como primer motivo del recurso que Doña Cristina era una trabajadora por cuenta ajena de la clínica y que se limitaba a efectuar los trabajos que le mandaba su empleador. Se alega que no realizó a la paciente la exploración inicial, que la realizó la doctora Elena , ni realizó el consentimiento informado, con advertencia de las complicaciones, sino que lo realizó la doctora Carmela .

El recurso no puede prosperar por tal motivo ya que la acusada, que fue la médico odontóloga que realizó el acto médico quirúrgico de cirugía del maxilar superior, no puede eludir su responsabilidad como médico, amparándose en que mantiene una relación de dependencia laboral y que 'hace lo que le mandan'. En efecto, se estima que es obligación de un médico que va practicar la cirugía comprobar el estado de la paciente y que se le han realizado todas las pruebas médicas necesarias para decidir sobre la procedencia de la intervención.

En este caso, el edulismo de la paciente era evidente, por lo que la acusada debió haberse asegurado antes de proceder a realizar la intervención de la calidad y la densidad del hueso y podía haber solicitado, antes de intervenir, un estudio óseo de la calidad y la densidad del hueso, lo que no hizo.

Se alega también en el recurso que la comisión deontológica del Colegio Oficial de Odontólogos no apreció respecto de la actuación de la acusada Cristina el incumplimiento de los protocolos básicos de actuación 'y acordó el archivo de la denuncia de Doña Encarnacion '. Debe señalarse que tal informe, no ratificado en el juicio, obviamente no es vinculante para los jueces y tribunales, pero es que, además, el mismo carece totalmente de motivación que pueda ser valorada por este tribunal, pues no se indica cual es el protocolo a seguir cuando una paciente presenta edulismo de quince años de evolución y se le propone la colocación de seis implantes en el maxilar superior, previa extracción de dos colmillos.

Se alega también por la recurrente que debe absolverse a su representada Cristina ya que no se ha causado ninguna lesión a la querellante imputable a ésta.

En el informe forense se describen varias lesiones sufridas por la paciente, todas ellas son consecuencia de la intervención realizada a la paciente, sin realizarle un 'estudio previo de la calidad y densidad del hueso', que hubiera desaconsejado la intervención. En efecto, la paciente sufrió lesiones descritas en el informe del médico forense (folio 895 de la causa). De todas ellas ha de responder la acusada, pues todas son consecuencia de su proceder imprudente al realizar un acto quirúrgico a una paciente de alto riesgo, sin cerciorarse antes de la calidad y la densidad del hueso. Queda acreditado por la pericial que la paciente, tras la intervención quirúrgica, además de perder dos dientes por la extracción, resultó que llevaba puestos unos implantes (material de osteosíntesis), salvo uno que tuvo que extraerse porque le perforaba la encía y le había causado rotura de tabla vestibular, y que tales implantes no tenían utilidad alguna, pues estaban fuera de tabla (hueso). También resulta que al colocarle una prótesis temporal se le produjeron unas lesiones que también precisaron para su curación tratamiento médico. Por tanto, se estima por esta sala que la actuación imprudente ha causado a la denunciante una serie de lesiones 'en cadena', que precisaron o precisarán tratamiento médico, y una pérdida de dientes, irreparable, y que todas ellas son imputables a la acusada por haber sido la autora del acto quirúrgico, sin realizar previamente una prueba diagnóstica que hubiera evitado el resultado, pues tenía como finalidad comprobar la existencia de hueso y espacio para la colocación de los implantes (anchura suficiente de hueso), lo que era determinante a su vez para determinar si la intervención debía o no realizarse.

Cuestiona la recurrente la apreciación de la imprudencia como grave, debiéndose estar en este punto a lo expuesto en relación con el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal.

Por último, cuestiona el recurrente la calificación de la imprudencia como profesional que realiza la magistrada de instancia. En este caso, se estima que la actuación imprudente de la denunciada, en el ejercicio de su profesión, se sitúa claramente fuera de la 'lex artis', que es lo que determina la culpa profesional. En efecto, se estima que la acusada realizó una intervención quirúrgica a la paciente, sin que se hubiera realizado previamente una prueba diagnóstica indicada por la patología previa que presentaba, que era evidente, pues solo tenía dos dientes en el maxilar superior y padecía edulismo grave de quince años de evolución.

RECURSO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACION DE Elena .



CUARTO.- Se alega por la recurrente que su representada solo le realizó a la querellante el examen bucal y le prescribió el tratamiento y que para llegar a dicha conclusión le realizó una exploración bucal y una radiografía de la boca, no estimando necesario el TAC y ya no intervino más, ni puso ningún implante. Indica que la sentencia de instancia no explica de forma detallada la conducta punible imputable a su representada y por qué ha sido asimilada a una imprudencia grave. Indica que la paciente no sufrió lesión alguna por actuación de su representada. Indica que en este caso no se ha producido un resultado grave, pues al retirar la prótesis y el implante y dejar pasar unos días la lesión ha quedado curada.

El recurso no puede prosperar, ya que la acusada también es la responsable de que no se practicara la paciente una prueba esencial para determinar la viabilidad de la intervención de colocación de implantes, que, además, ella ofreció a la paciente como una opción viable y aconsejable. También reconoció la acusada en el acto del juicio que la hipoplasia no se ve en una radiografía. Si tal prueba se hubiese realizado se hubiese revelado que el tratamiento de implantes no era viable. Esta clara falta de diligencia creó un riesgo previsible y evitable y supuso una falta de cuidado grave, que produjo diversos resultados dañosos.

La acusada se defendió indicando que según el protocolo de la Clínica no se hacía TAC a la paciente en la primera visita, solo radiografía. Tal protocolo no se ha aportado, ni ha comparecido el responsable de la clínica para verificar tal extremo, y la acusada reconoció que había posibilidad de realizar un TAC en la propia clínica y manifestó que si lo hubiese considerado necesario, hubiera podido proponer la realización de tal prueba, lo que no hizo, a pesar de que la paciente presentaba un evidente edulismo.

Por tanto, en este caso la responsabilidad penal por imprudencia grave debe ser exigida también a la acusada Elena .



QUINTO.- Las costas de esta segunda instancia se declaran de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal, y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación presentado por la representación de Encarnacion , contra la Sentencia de fecha 23 de diciembre de 2019 dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 5 de Zaragoza en las Diligencias de Procedimiento Abreviado nº 119/2019, procede reconocer a ésta una indemnización por lesiones por importe de 4.210,50 euros y una indemnización por daño moral por importe de 15.000 euros, más intereses legales, confirmando la sentencia en todos los demás extremos.

Que DESESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos por las demás representaciones.

Se declaran de oficio las costas de esta instancia.

Contra la presente sentencia únicamente puede interponerse RECURSO DE CASACION ante el Tribunal Supremo por INFRACCION DE LEY, por el motivo previsto en el nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El escrito de preparación del recurso de casación se presentará ante este Tribunal en el plazo de cinco días siguientes al de la notificación de la sentencia.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha. Doy fe.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.