Sentencia Penal Nº 104/2021, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 12/2019 de 15 de Marzo de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCIÓN TERCERA

SENTENCIA NUM. 104/21

PRESIDENTE ILMO. SR

D. MANUEL GROSSO DE LA HERRAN

MAGISTRADOS ILMOS. SRES.

D. MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA

D. JUAN JOSE PARRA CALDERON

REFERENCIA

PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 12/19

PROCEDIMIENTO ORIGEN: SUMARIO 4/19

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 ALGECIRAS

En Cádiz, a quince de marzo de dos mil veintiuno.

Vista en Juicio Oral y público por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Sumario 12/19 dimanante del Sumario 4/19 del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Algeciras, seguidas por un delito de homicidio en grado de tentativa y/o lesiones agravadas y un delito de detención ilegal, contra los procesados:

1. Armando,con NIE NUM000, mayor de edad con antecedentes penales, nacido en Marruecos el NUM001/1978, preso por esta causa, representado por el Procurador D. MARIA ISABEL GUTIERREZ PEREZ y defendido por el Letrado D. MARIA TERESA PADILLA MARTIN.

2. Benjamín con DNI NUM002 mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, nacido el NUM003/1968 en Los Barrios, libre por esta causa, representado por el Procurador D. GEMA MARIA GARCIA FERNANDEZ y defendido por el Letrado D. EMILIO GARCIA-BEAMUD PEREZ.

3. Cayetano con NIE NUM004, mayor de edad, con antecedentes penales, nacido en Tetuán el NUM005/1998, libre por esta causa, representado por el Procurador D. LAURA GARCIA PEREZ y defendido por el Letrado D. DARIO JURADO MUÑOZ.

En calidad de ACUSACION PARTICULARcomparece DOÑA Eulalia, representada por la Procuradora Dª MARIA JESUS PUELLES VALENCIA y asistida por la Letrada Dª FRANCISCA JIMENEZ SANCHEZ.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, representado por HISPANA VERGARA, y designado Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN JOSE PARRA CALDERÓN, quien, tras la correspondiente deliberación y votación, ha redactado esta sentencia que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. -La presente causa fue incoada en virtud de Atestado NUM006 de la Comandancia de la Guardia Civil de Algeciras de fecha 4/07/2018. Con fecha 05/07/2018 se dictó Auto incoando Diligencias Urgentes, acordándose la práctica de diligencias que constan en autos. Por Auto de fecha 14 de mayo de 2019, se acordó la transformación de dichas diligencias en Procedimiento Sumario Ordinario 4/19, acordándose la práctica de diligencias oportunas para el esclarecimiento de los hechos. Posteriormente, en fecha 14-5-2019 se dictó Auto de Procesamiento de los investigados, ordenándose practicar declaración indagatoria.

Con fecha 5/07/19 se dictó Auto de conclusión del sumario, remitiéndose las actuaciones a esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial en fecha 26/04/2019, que fue confirmado por esta Sala en fecha 1/06/2020 acordándose la apertura del juicio oral.

SEGUNDO. -El Ministerio Fiscal,presentó escrito de acusación en los siguientes términos: Los hechos narrados son constitutivos de:

A) UN DELITO DE HOMICIDIO en grado de tentativade los artículos 138, 16 y 62 del Código Penal.

B) UN DELITO DE LESIONES GRAVESpor empleo de medio peligroso de los artículos 147.1 y 148.1 del Código Penal.

C) UN DELITO DE DETENCIÓN ILEGALde los artículos 163.1 y . 2 del Código Penal.

De las anteriores infracciones responden los procesados en concepto de AUTORES,a tenor del artículo 27 y 28 del Código Penal.

Concurren como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, respecto de todos los delitos, la agravante de realizar los hechos por RAZONES DE GÉNERO, conforme el art. 22.4 del CP.

Procede imponer a cada procesado las siguientes penas:

A) Por el delito de Homicidio en grado de tentativa,

A Armando, la pena de NUEVE AÑOS DE PRISION, con la privación del ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena. Costas.

A Benjamín Y Cayetano, la pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓN, con la privación del ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena. Costas.

B) Por las lesiones, a cada procesado, la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la privación del ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena. Costas.

C) Por la detención ilegal, a cada procesado, la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la privación del ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena. Costas.

Respecto de cada uno de los delitos señalados arriba, como pena accesoria, se impondrá a cada procesado, la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a la víctima, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que ésta frecuente y a comunicarse con ella por cualquier otro que ésta frecuente y a comunicarse con ella por cualquier medio por un tiempo de CINCO AÑOS sobre la pena de prisión interesada en cada uno de ellos, ex art. 57. 2 y 48.2 del C.P .

RESPONSABILIDAD CIVILlos procesados indemnizaran de forma directa conjunta y solidaria, en atención a las lesiones causadas, el tiempo de curación y las secuelas, así como a los perjuicios y daños morales a Eulalia, en la cantidad de VEINTE MIL EUROS (20.000 Euros)

La acusación particular, presentó escrito de acusación en los siguientes términos: Los hechos narrados son constitutivos de:

A) UN DELITO DE HOMICIDIO en grado de tentativa de los artículos 138, 16 y 62 del CP.

B) UN DELITO DE LESIONES GRAVES por empleo de medio peligroso de los artículos 147.1 y 148.1 del CP.

C) UN DELITO DE DETENCIÓN ILEGAL, de los artículos 163.1 y 2 del CP.

De los delitos anteriores responden los procesados en concepto de autor del artículo 27 y 28 del CP.

Concurren como CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL: respecto de todos los delitos, la agravante de realizar los hechos por RAZONES DE GÉNERO, conforme al artículo 22.4 del CP.

Concurre respecto del acusado Armando, respecto del delito de homicidio, la agravante de REICIDENCIA del artículo art22.8 del CP.

Procede imponer a cada procesado las siguientes penas:

A) Por el homicidio en grado de tentativa:

-A Armando, la pena de 9 años de prisión, con la privación del ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena.

-A Benjamín Y Cayetano, la pena de 7 años de prisión, con la privación del ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena.

B) Por las lesiones, a cada procesado, la pena de 4 años de prisión, con la privación del ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena.

C) Por la detención ilegal, a cada procesado, la pena de 3 años de prisión, con la privación del ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena.

Respecto de cada uno de los delitos señalados, como pena accesoria se impondrá a cada procesado, la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a la víctima, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que ésta frecuente y a comunicarse con ella por cualquier medio por un tiempo de 5 años, sobre la pena de prisión interesada en cada uno de ellos.

En cuanto a la responsabilidad civil, los procesados indemnizarán de forma directa conjunta y solidaria, en atención a las lesiones causadas, el tiempo de curación y las secuelas, así como a los perjuicios y daños morales a Eulalia, en la cantidad de VEINTE MIL EUROS.

En cuanto a las costas, conforme a los arts. 123, 124 y 126 del CP, deberán satisfacer las costas.

SEGUNDO. -Dictado por el Instructor el auto preceptivo, la representación de los procesados formuló sus escritos de defensa, mostrando su disconformidad con los hechos relatados en el escrito de acusación:

a.- La Defensa de Armando interesó que se aprecie la atenuante cualificada de actuar bajo los efectos de sustancias estupefacientes y de alcohol, solicitando se le impusiera la pena atenuada.

b.- La Defensa de Benjamín negando los hechos, plantea como petición subsidiaria la concurrencia de la eximente completa de anomalía o alteración psíquica e intoxicación plena por consumo de drogas del artículo 20.1 y 2 del CP, y alternativamente las atenuantes 1ª y 2ª del artículo 21 del CP.

c.- La Defensa de Cayetano interesó la libre absolución de su patrocinado.

Tras lo anterior, fueron remitidas las actuaciones a esta Audiencia, quedando registradas y señalándose fecha para el juicio, que tuvo lugar los días 22 y 23 de febrero de 2021 en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, de los procesados y sus Defensas, dándose cumplimiento a todas las formalidades legales, quedando todas las actuaciones grabadas en el sistema audiovisual, donde fueron oídos los procesados, testigos y peritos, practicándose la documental con el resultado que consta en autos. Las testificales de los Guardias Civiles NUM007, NUM008, NUM009, del Policía Local de Los Barrios NUM010, del Policía Nacional NUM011, de la Médico Forense Doña Zulima y del Médico del Centro Penitenciario Sevilla NUM012 fueron renunciados, estos dos últimos por falta de impugnación.

Las partes dieron las documentales por reproducidas.

CUARTO. - En el trámite de conclusiones el MINISTERIO FISCALmodifica su escrito de calificación en el sentido siguiente:

1ª Se modifica en:

- Página segunda del escrito de calificación, párrafo primero in fine debe decir ' Se intentó esconder tras el sofá, pero éstos la delataron, y ello pese a que el procesado Armando en ese momento había ido a buscar un cuchillo de más de 20 centímetros de hoja que esgrimía mientras buscaba a Eulalia. De este modo, Cayetano y Benjamín permitieron y facilitaron que Armando siguiera agrediéndola. Tras descubrir a Eulalia, el acusado Armando con intención de causar su muerte, dirigió el cuchillo hacia el abdomen de aquélla con el afán de clavárselo, propósito que se vio truncado al interponer Eulalia su mano para frenar el ataque'.Se elimina el párrafo segundo entero. Añadir al párrafo tercero 'presa del pánico......... introduciéndola en el interior del inmueble. ' A continuación el acusado Armando, persistiendo en su intención de acabar con la vida de Eulalia, en el baño de la vivienda, le clavó el cuchillo en el cuello causándole como consecuencia una herida de 4 centímetros en dicha zona vital. El acusado Armando ante la defensa tenaz ejercida por Eulalia imprimir mayor intensidad en dicho ataque ni tampoco repetir el mismo en idéntica zona vital. El acusado Armando con intención de matarla, también le clavó el cuchillo en la rodilla y en la cabeza, una vez ya en el salón. Asimismo, el acusado citado el propinó una patada en la zona de la vesícula, a pesar de conocer que Eulalia había sido operado de aquella'.Se elimina el párrafo cuarto. Lo d más igual.

- Párrafo final debe decir ' herida de 4 centímetros en cuello', eliminándose superficial

- Página tercera del escrito de calificación, párrafo cuarto debe decir 'c icatriz por herida de arma blanca de 6.5 centímetros de longitud'.

2ª Respecto a los delitos debe decir delito de homicidio en grado de tentativa de los artículos 138, 16 y 62 del CP y/o delito de lesiones graves por empleo de medio peligroso de los artículos 147.1 y 148.1 del CP, y delito de detención ilegal del artículo 163.1 y 2 del CP.

3ª Hay que añadir que para los procesados Benjamín y Cayetano, su participación lo es en concepto de cooperadores necesarios

4ª Concurre la circunstancia agravante mixta de parentesco del artículo 23 del CP en el delito de homicidio en grado de tentativa y/o lesiones graves además de la agravante de género del artículo 22.4 del CP y la agravante de reincidencia respecto al procesado Armando del artículo 22.8 del CP

5ª Procede imponer las siguientes penas:

A) Por el homicidio en grado de tentativa:

-A Armando, la pena de 9 años de prisión, con la privación del ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena.

-A Benjamín Y Cayetano, la pena de 7 años de prisión, con la privación del ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena.

B) Por las lesiones, a cada procesado, la pena de 4 años de prisión, con la privación del ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena.

C) Por la detención ilegal, a cada procesado, la pena de 3 años de prisión, con la privación del ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena.

Respecto de cada uno de los delitos señalados, como pena accesoria se impondrá a cada procesado, la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a la víctima, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que ésta frecuente y a comunicarse con ella por cualquier medio por un tiempo de 5 años, sobre la pena de prisión interesada en cada uno de ellos.

En cuanto a la responsabilidad civil, los procesados indemnizarán de forma directa conjunta y solidaria, en atención a las lesiones causadas, el tiempo de curación y las secuelas, así como a los perjuicios y daños morales a Eulalia, en la cantidad de VEINTE MIL EUROS.

Se mantienen el resto de los pronunciamientos.

La ACUSACION PARTICULARse adhiere íntegramente al escrito del Ministerio Fiscal.

Las DEFENSAS:

a.- La Defensa de Armando estimó la no concurrencia de dolo relativo a animus necandi, y, subsidiariamente, delito de lesiones graves con instrumento peligroso; interesó que se aprecie la atenuante muy cualificada de actuar bajo los efectos de sustancias estupefacientes y de alcohol, atenuante de trastorno mental transitorio por el consumo de sustancias tóxicas, atenuante de dilaciones indebidas y atenuante de arrepentimiento espontáneo al pedir perdón a la víctima, solicitando se le impusiera la pena atenuada.

b.- La Defensa de Benjamín negando los hechos, plantea como petición subsidiaria la concurrencia de la eximente completa de anomalía o alteración psíquica e intoxicación plena por consumo de drogas del artículo 20.1 y 2 del CP, y alternativamente las atenuantes 1ª y 2ª del artículo 21 del CP. Su cliente no tuvo nunca el dominio del hecho ni participó en la ejecución del delito de lesiones; si hubiere participado en algo sería a título de complicidad y nada más.

c.- La Defensa de Cayetano interesó la libre absolución de su patrocinado, de forma alternativa y subsidiaria delito de coacciones del artículo 172.1 del CP y/o delito de detención ilegal del artículo 163 del CP, siendo el grado de su participación de cómplice (complicidad adhesiva en la detención ilegal); concurre la circunstancia atenuante muy cualificada de miedo insuperable y la muy cualificada de drogadicción.

QUINTO. - Tras los respectivos informes, se concedió el derecho a la última palabra a los procesados. Finalmente, el Magistrado-Presidente declaró el juicio visto para sentencia. Tras la preceptiva deliberación y votación se redacta esta resolución donde se recoge el parecer del Tribunal.

Hechos

El acusado Armando mantuvo una relación sentimental durante un año con Eulalia, residiendo ambos en la AVENIDA000, edificio DIRECCION000 nº NUM013 de la localidad de Los Barrios.

El comienzo de la relación fue normal, sin embargo, los últimos dos meses de esta, se caracterizaron por la reiteración de episodios agresivos y violentos protagonizados por el citado contra su pareja sentimental. En estos, la falta de respeto eran constantes, dirigiéndole toda clase de insultos, llegado incluso a agredirle a través de tirones de pelo, golpes y agarrones del cuello.

El día 3-7-2018, en el interior del domicilio mencionado, en hora determinada de la mañana (sobre las 10:00), los tres acusados Armando, Benjamín Y Cayetano llegaron al inmueble. Nada más llegar, el acusado Armando inició una discusión con Eulalia, so pretexto de que ésta le había robado dinero.

En el desarrollo de esta, el acusado, con absoluto desprecio hacia Eulalia, le propinó golpes por todo el cuerpo, manteniendo los otros dos acusados una actitud pasiva ante la situación de violencia ejercida sobre Eulalia. Las agresiones se produjeron en distintas estancias del inmueble, desde el salón, al dormitorio, aseo y la cocina. En un principio, los golpes se los dio con la mano, propinándole un primer puñetazo en la nariz, para luego chocarla con la pared y contra el suelo. Tales fueron los impactos, que Eulalia se hizo sus necesidades encima, ocasionándole lesiones consistentes en 'múltiples hematomas en todo el cuerpo y cervicalgia (rectificación cervical sin fracturas) '.

Tras resistirse, huyó hacia el salón donde estaban los otros acusados. Se intentó esconder tras el sofá, pero el procesado Benjamín la delató, y ello pese a que el procesado Armando en ese momento había ido a buscar un cuchillo de más de 20 centímetros de hoja que esgrimía mientras buscaba a Eulalia. De este modo, Benjamín permitió con su pasividad que Armando siguiera agrediéndola, sin que Cayetano hiciera nada.

Tras descubrir a Eulalia escondida, el acusado Armando con intención de causar su muerte, dirigió el cuchillo hacia el abdomen de aquélla con el afán de clavárselo, propósito que se vio truncado al interponer Eulalia su mano para frenar el ataque, ocasionándole lesiones en la mano que se describen en el informe forense como 'múltiples cortes, hematomas y heridas de manos y extremidades y heridas en dedos 3º, 4º y 5º de mano derecha.'.

Presa del pánico y manchada, tanto de sangre como de sus propias heces, Eulalia, logró salir al rellano exterior de la vivienda. En este momento, los procesados Armando Y Cayetano, con la clara intención de evitar que se fuera, la agarraron y la volvieron a introducir en la casa. Así, la cogieron de las piernas mientras ella se aferraba a los garrotes de la escalera, introduciéndola de nuevo en el inmueble.

A continuación, el acusado Armando, persistiendo en su intención de acabar con la vida de Eulalia, en el baño de la vivienda, colocándole de rodillas ante el inodoro le cortó con el cuchillo en el cuello causándole como consecuencia de ello una herida de 4 centímetros en dicha zona vital. El acusado Armando ante la defensa ejercida por Eulalia no pudo imprimir mayor intensidad en dicho ataque ni tampoco repetir el mismo en idéntica zona vital.

El acusado Armando con intención de matarla, también le clavó el cuchillo en la rodilla y en la cabeza, una vez ya en el salón ocasionándole lesiones que según dictamen forense consistieron en 'herida superficial de 3 cm en cabeza y herida en rodilla izquierda'.

Asimismo, el acusado citado le propinó una patada en la zona de la vesícula, a pesar de conocer que Eulalia había sido operada de la misma recientemente.

Para evitar que intentara salir de nuevo del inmueble, los acusados trabaron la puerta de entrada con una nevera y otro mueble del salón, impidiendo a Eulalia, abandonar el domicilio por sus propios medios.

Momentos después, llegaron agentes de la Guardia Civil al inmueble alertados por los vecinos. El acusado Armando les atendió primero tras la puerta y luego a través de la ventana, y no se produjo mayor intervención por aquellos, creyendo que la perjudicada ya no se encontraba en el interior. Mientras tanto, Eulalia, no les pudo reclamar auxilio pues se encontraba junto a los otros dos acusados quienes les dirigían expresiones tales como 'o te callas o te mato'.

Finalmente, en la franja horaria de las 19:00 horas a las 20:00 horas de ese mismo día 3/07/2018, tras curarse sus heridas colocándose un pañuelo en la cabeza, taponar la herida del cuello y limpiar la casa de los restos de sangre, Eulalia pudo abandonar el inmueble, cuando se presenta en la casa una amiga del procesado Armando llamada Rafaela, a la que le abre la puerta Armando. Todo ello tras prometerle a los tres acusados que no los iba a denunciar y que, de ser preguntada, diría que las lesiones se las habían causado unas mujeres y no ellos.

Los acusados permanecieron en el interior de la vivienda hasta la madrugada del día siguiente, tras la intervención de agentes de la Guardia Civil y de la Policía Local del referido municipio.

Como consecuencia de la brutal paliza recibida, Eulalia sufrió las siguientes lesiones, coincidentes con el relato de hechos expuestos. Consisten en:

- Múltiples cortes, hematomas y heridas de manos y extremidades.

- Herida superficial de 3 cm en cabeza.

- Herida de 4 cm en cuello.

- Heridas en dedos 3º, 4º y 5º de mano derecha.

- Herida de rodilla izquierda.

- Múltiples hematomas en todo el cuerpo.

- Cervicalgia (rectificación cervical sin fracturas).

- Ansiedad.

Atendida la ubicación de la tercera herida y la zona del cuerpo donde dirigió el ataque el procesado, región del cuello, donde asientan estructuras vasculares vitales, su potencial afectación traumática se hubiera traducido en una afectación hemodinámica de elevada mortalidad de no ser tratada de forma urgente, por tanto, creando un riesgo real para la vida de la agredida.

Para la sanidad de estas precisó, además de una primera asistencia, sutura y retirada de puntos en el cuello y rodilla y grapas en la cabeza (8), tratamiento farmacológico consistente en analgésicos y antiinflamatorios.

De las heridas relatadas se objetivaron las siguientes cicatrices:

- Dos cicatrices en cara externa de rodilla izquierda.

- Cicatriz por herida de arma blanca en cara posterior del cuello de 6.5 centímetros de longitud.

- Cicatriz por herida incisa en primer dedo de mimo derecho en forma de Y. Con

pérdida de fuerza al sostener objetos en periodo prolongado.

- Cicatriz de 2 cm en cara palmar de tercer dedo, en pulpejo del dedo.

- Cicatriz en 5º dedo de mano derecha, pulpejo distal, cara palmar.

- Cicatriz de 3 cm en zona frontal derecho, refiriendo cefalea.

Finalizado el proceso de curación/estabilización de las heridas, podemos concretar la siguiente sanidad de estas:

- Noventa (90) días de perjuicio personal básico.

- Sesenta (60) días de perjuicio personal particular por pérdida temporal de calidad de vida moderada.

Como secuelas valoradas, se pueden concretar las siguientes:

- Perjuicio estético ligero de dos cicatrices en cara externa de rodilla -2 puntos.

- Perjuicio estético moderado de cicatriz del cuello -7 puntos.

- Perjuicio estético ligero por cicatrices en dedos 1º, 2º, 3º y 5º -1 punto por dedo.

- Anquilosis artrodesis de quinto dedo, en posición no funcional -6 puntos.

- Artrosis postraumática y/o antebrazo-muñeca dolorosa -1 punto.

- Otros trastornos neuróticos -5 puntos.

Como consecuencia del episodio extremadamente violento vivido por Eulalia, la misma experimentó una sensación intensa de pánico hacía el acusado, Armando. Este pánico lo conserva hasta la actualidad, temiendo por su vida y la de sus seres queridos (madre e hijas). De hecho, aceptó ser trasladada a una casa de acogida tras ofrecérselo los agentes actuantes.

Así, se valora intensa sintomatología ansiosa-depresiva reactiva a la agresión sufrida y de temor en la víctima, presentando como diagnóstico reacciones de estrés grave y Trastorno de Adaptación.

El acusado Armando mayor de edad y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia en el delito de homicidio en grado de tentativa al haber sido condenado en Sentencia de fecha 14-1-2014, firme ese día, por hechos de fecha 21-7-2010 como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa a la pena de dos años de prisión, se haya privado de libertad desde el día 5-7-2018. A la fecha de los hechos dicho procesado tenía sus capacidades volitivas e intelectivas disminuidas a consecuencia del consumo de drogas tóxicas y alcohol.

El acusado Benjamín mayor de edad y con antecedentes penales no computables, entre ellos de violencia de género, a la fecha de los hechos tenía de modo grave afectadas sus capacidades volitivas e intelectivas debido al consumo de sustancias estupefacientes y alcohol que agravan su situación de trastorno de la personalidad de la que está diagnosticado y en tratamiento.

El acusado Cayetano mayor de edad y con antecedentes penales no computables, entre ellos de violencia de género, a la fecha de los hechos tenía sus capacidades volitivas e intelectivas disminuidas a consecuencia del consumo de drogas tóxicas y alcohol.

Fundamentos

PRIMERO. - Valoración de la prueba.

Si analizamos el arsenal probatorio existe prueba bastante practicada en el plenario con entidad suficiente para enervar la presunción de inocencia, de forma, que el Tribunal no tiene la menor duda razonable acerca de que los hechos de autos se desarrollaron en lo sustancial tal como se narran en la resultancia fáctica de esta resolución, sobre la base del testimonio de la perjudicada, de los procesados y del resto de testigos, en la vista oral, que nos merecen pleno crédito.

Los hechos declarados probados constituyen:

A.- Un delito de homicidio en grado de tentativa del artículo 138.1 en relación con los artículos 16 y 62 del CP, concurriendo la circunstancia agravante mixta de parentesco del artículo 23 del Código Penal, y la agravante de género del artículo 22.4 del CP, y en el acusado Sr. Armando la agarvante de reincidencia del artículo 22.8 del CP.

B.- Un delito de detención ilegal del artículo 163.1 y 2 del CP, concurriendo la circunstancia agravante de actuar por razones de génerod el artículo 22.4 del CP

Conclusión que se alcanza una vez valorada en conciencia la prueba que conforma el caudal probatorio desplegado en las sesiones del juicio oral (artículo 741 de la LCRIM).

Es necesario recordar uno de los principios básicos de la justicia penal: principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la CE, que el Tribunal Constitucional en su Sentencia número 123/2006 de 24 de Abril, recuerda ' se configura en tanto que regla del juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria de cargo, realizada con las garantías necesarias, referidas a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos'.Y añade la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 13 de mayo de 2.011, ' gira sobre las siguientes ideas esenciales:

1º El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del artículo 117.3 de la CE.

2º Que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han de ser relacionados y valorados por el tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados.

3º Que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los litados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales.

4º Que dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas).

5º Que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho constitucional.

Ante esto, los acusados en este procedimiento penal son inocentes mientras no se demuestre lo contrario y así se proclame por el órgano judicial competente tras el examen en conciencia, de la actividad probatoria desplegada, exclusivamente en el curso de las sesiones del juicio oral ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Esto supone que la aludida presunción de inocencia exige, para ser desvirtuada, la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, con estricto respeto a los derechos fundamentales, que resulte racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad de los acusados, todo ello en relación con la infracción de que se trate, los elementos específicos que la configuran y su autoría o participación ( SSTC 10/2007 de 15 de Enero, 28/2007 de 12 de Febrero, 137/2007 de 4 de Junio, 142/2007 de 18 de Junio, 209 y 237/2007 de 24 de Septiembre, 65 y 66/2008 de 29d e Mayo, 66/2009 de 9 de Marzo, 148/2009 de 15 de Junio, 26/2010 de 27 de Abril, 52/2010 de 4 de Octubre, etc.).

De la relación de afectividad.

Lo primero que se introduce en el plenario es la negativa del procesado Armando de admitir que la relación mantenida entre Eulalia y él no era sentimental, sino que la llamaba para que le prestare un servicio pues Eulalia se dedicaba a la prostitución, cuestión esta que se desvanece a la luz de las testificales practicadas, y de la propia declaración de la víctima. Así Rafaela y su pareja Laureano, vecinos y amigos del inmueble indicaron que eran pareja; al folio 313 Armando indicó de forma expresa que Eulalia tenía las llaves de su casa. Los Guardias Civiles NUM014, NUM015 y NUM016 cuando acuden a la vivienda de Armando y se entrevistan con él a través de una ventana, encontraron un DNI de la víctima y le preguntan a Armando si era su pareja indicándoles que sí lo era. La testigo Coro indicó que conocía a Armando de verlo en la escalera al igual que a su mujer Eulalia. De igual forma, Laureano indicó que la novia de Armando era Eulalia y llevaban juntos por lo menos ocho menses. La propia víctima manifestó de forma creíble y contundente que eran pareja y llevaba viviendo con Armando más de un año, llegando a indicar que conocía al amigo de su pareja Benjamín de haberlo visto con él en otras ocasiones, y que desde que se fue a vivir con él dejó de trabajar en el club, siendo la relación al principio muy buena, pero todo se estropeó un mes y medio antes de los hechos porque empezó a notar a Armando cada vez más agresivo hacia ella, llegando a agredirla en distintas oaciones. A la vista de tales afirmaciones, la cuestión suscitada resulta clara, constituyendo pareja sentimental al mantener una relación prolongada en el tiempo de más de un año con covivencia.

Las relaciones que han de existir entre la víctima y el autor del delito a efectos de la violencia de género han venido siendo interpretadas por la jurisprudencia considerando incluidas entre ellas relaciones de noviazgo siempre que tengan, como dice reiteradamente la jurisprudencia del TS y las Audiencias así como la Circular de la FGE 6/2011 un 'vínculo de complicidad estable, duradero y con cierta vocación de futuro' y otras relaciones que sin ser convencionales tienen cierta estabilidad e intensidad afectiva siempre, por supuesto, que la conducta delictiva tenga como base esa relación afectiva que la explica y sin la cual no se hubiera producido. Así las describe la STS de 12.05.2009, nº 510/2009, rec. 11582/2008. Pte. Manuel Marchena Gómez cuando señala:' Sin embargo, no pueden quedar al margen de los tipos previstos en los arts. 153 y 173 del CP situaciones afectivas en las que la nota de la convivencia no se dé en su estricta significación gramatical - vivir en compañía de otro u otros....lo decisivo para que la equiparación se produzca es que exista un cierto grado de compromiso o estabilidad, aun cuando no haya fidelidad ni se compartan expectativas de futuro. Quedarían, eso sí, excluidas relaciones puramente esporádicas y de simple amistad, en las que el componente afectivo todavía no ha tenido ni siquiera la oportunidad de desarrollarse y llegar a condicionar los móviles del agresor. En definitiva, la protección penal reforzada que dispensan aquellos preceptos no puede excluir a parejas que, pese a su formato no convencional, viven una relación caracterizada por su intensidad emocional, sobre todo, cuando esa intensidad, aun entendida de forma patológica, está en el origen de las agresiones'.

Examinados los autos lo que se discute es si existió o no la análoga relación de afectividad. La realidad es distinta pues no nos encontramos ante una relación de carácter esporádico y de simple amistad donde el componente afectivo no tuvo ni siquiera la oportunidad de desarrollarse, pues llegó a existir convivencia y la intensidad emocional si resultó evidente de manera que la relación existente, llámese noviazgo o no de más de siete meses de duración con o sin convivencia revela cierto grado de compromiso y de permanencia. Tanto el recurrente como la víctima admiten una relación, cada uno a su manera, pero de lo que no cabe duda es que la misma implicó un vínculo afectivo de carácter íntimo, aunque no tenga la estabilidad y permanencia requerida para otras relaciones, pero suficiente a los efectos de la integración en el tipo penal, que excedía con creces de una simple relación de amistad, por intensa que ésta sea, pues hay que entender que lo determinante no es la existencia de planes de futuro, ni siquiera de una mayor duración de la relación, sino la constatación de una cierta permanencia, seriedad y estabilidad ( STS 547/2015). En el mismo sentido destaca la STS 697/2017 de 25 de octubre al decir que ' lo que protege la norma penal es la existencia de una relación sentimental, de intensidad afectiva y con naturaleza distinta a la amistosa, por muy intensa que esta sea, abarcando a las relaciones noviazgo y a aquellas relaciones sentimentales basadas en una efectividad amorosa y sexual, que por no quedar limitadas a una mera relación esporádica y coyuntural, suponen la existencia de un vínculo afectivo de carácter íntimo entre los componentes de la pareja'.

De las declaraciones de todas los intervinientes e informes médicos y forenses unido a los autos.

Con esta finalidad la acusación fiscal y particular formulan su escrito de calificación similar en todo. En todo caso, tales hechos son olvidados de forma selectiva por los procesados Armando y Benjamín, y, en concreto, Armando niega la relación sentimental, pero admite haberle pedido perdón a la perjudicada, si bien no recuerda nada ni la franja horaria exclusivamente donde se producen las brutales agresiones hacia la perjudicada (indicó textualmente ' no me acuerdo a que hora llegué a casa, ni siquiera me acuerdo si estaba Eulalia, no recuerdo haberla agredido, no sabe nada de sosa caústica, no recuerda haberle clavado un cuchillo en el cuello, ni recuerda que Eulalia se hizo sus necesidades encima; no recuerda haber colocado una nevera en la puerta de la casa para bloquear la entrada y la salida; le han comentado los otros acusados que ese día estaba muy nervisoso y agresivo, indicando que no tiene ningún motivo para pegar a Eulalia; cuando tenía dinero se pegaban él y Benjamín todo el día consumiendo; tomaba pastillas para domir transilium y otras').

De su declaración judicial obrante al folio 87 a 89 de los autos no se puede extraer nada, pues no recordaba, solo que había estado consumiendo drogas durante dos días (pastillas, heroína, cocaína y alcohol).

El procesado Benjamín, indicó textualmente que 'es cierto que estaban juntos los tres, pero que no recuerda cuando llegan a la vivienda de Armando; si recuerda que Eulalia estaba en la habitación; en el salón se quedan Cayetano y el; no recuerda nada porque tomó muchas drogas y también medicamentos; no recuerda chillar a Eulalia ni recuerda a Armando con un cuchillo agredir a Eulalia; no recuerda haber escuchado decir a Armando que iba a matar a Eulalia, no recuerda que le pidiera ayuda Eulalia, no recuerda cuando llegó la Policía, cree que solo vio una vez a Eulalia, ni siquiera se acuerda cuando se fue; no recuerda haber dicho que el Pitufo ( Cayetano estaba cogido por las drogas); es cierto que a Armando le dicen Chili'. No obstante en sede judicial si presto declaración diciendo cosas muy relevantes tales como que, ' Eulalia se llevó la paliza más grande de su vida'; 'que los dos Armando Cayetano la meten para dentro de la casa cuando quería irse'; que Armando la iba a degollar como a un cordero', datos y expresiones que concuerdan con las manifestaciones de la propia víctima Eulalia, resultando curiosa la perdida de memoria a efectos de conseguir una atenuación de la pena.

El procesado Cayetano, manifestó en la vista oral de forma expresiva, pero intentando restar a su participación, que, ' llegan a la casa de Armando y vio salir a Eulalia de una habitación, y se fueron tanto ella como Armando hacia la misma; al principio no escuchó nada y luego sí oyó gritos de dolor; estaba sentando cogido por la droga, y pensé que era una discusión pues chillaban los dos; vio que Armando se enfadó por algo de un dinero y se vuelven a meter en la habitación no sin antes ver como Armando le dio un puñetazo con la mano abierta a Eulalia; luego vio a Armando con un cuchillo en la mano y se volvió a meter en la habitación y creí que la iba a matar, y lo agarré, pensando que me iban a meter preso; luego vi el ataque en el abdomen con el cucillo; ya no vio ninguna agresión más; no recuerda si Eulalia se trató de econder en el salón, vio como Eulalia trató de huir porque la puerta estaba abierta y la cogió Armando, pero él no ayudó a Armando a introducirla haciadentro de la vivienda; recuerda que cuando llegó la Policía tenía mucho miedo porque pensaba que Armando quería matarle; Eulalia no aviso a la Policía porque ella estaba consumiendo con nosotros; vio como Armando puso la nevera en la puerta cuando llama la Policía; llegó Armando a hablar con los agentes desde una ventana porque no abría la puerta; Eulalia se hizo sus necesidades encima, pero no llegó a verla en ropa interior nunca, ni que le dijera que se tiarara por al ventana; no vio ninguna cámara colocada en la casa; el cuchillo que llevaba Armando era como uno de los de cocina, siendo la hoja grande y ancha; le vio sangrar en la mano a Eulalia, pero no en el cuello; supone que Eulalia se pondría algo para taponarse las heridas; Eulalia se marchó cuando llegó Rafaela porque Armando no podía con su cuerpo; nunca impidió que Eulalia se marchara de la casa, siendo cierto que Eulalia les pidió ayuda y le dije que estuviera tranquila que no le iba a pasar nada, pues el tenía el mismo miedo que podría tener Eulalia, diciéndome Armando que no me metiera; a Rafaela le abrió la puerta y ella habló con Armando, pero cree que no sabia lo que había ocurrido, echándola de la casa Armando; luego llegó Carlos Daniel al que llamó Armando para que comprara drogas y se sentó con ellos a consumir; al final le dijo a Carlos Daniel que fuera al hospital haber si podia ir a por ella', Sigue diciendo el procesado, que ' ese día vio a Armando muy tarde y ya estaba muy colocado encontrándonos en casa de un toxicómano y luego nos dijo que nos fuéramos a su casa; iba tan mal que ni siquiera podia conducir, estando muy agresivo; conoció a Eulalia ese día; tomaron de todo; ni él ni Benjamín agredieron a Eulalia ni la retuvimos contra su voluntad, pero es cierto que no pudimos impedir que colocase Armando la nevera en la puerta ni que se marchara; cree que taponó la puerta para que no entrara la policía ni pudiera salir nadie, a Eulalia la dejó salir cuando él quiso; Eulalia después de ser agredida se sentó con ellos a consumir pese a las heridas que tenía'. En sede judicial indicó de forma expresa que Eulalia intentó salir de la casa en distintas ocasiones, pero Armando tenía un cuchillo y le impedía irse, colocando una nevera y un mueble para bloquear la puerta.

Como puede observarse ambos procesados, Cayetano y Benjamín si tuvieron participación dada su especial pasividad en la defensa de Eulalia quien siempre ha indicado que no le auxilian, salvo Cayetano una vez que le dijo a Armando que parara que la iba a matar, pero nada más. Respecto a Benjamín ayudando a Armando a indicarle donde estaba escondida detrás del sofa cuando Armando pretendía agredirla con el cuchillo; en cuanto a Cayetano ayuda a Armando a introducirla en la casa, reteniéndola ambos contra su voluntad cuando se personan los agentes de la Guardia Civil. De igual forma, indicar respecto al procesado Cayetano, quien admitió que Eulalia le pidió ayuda para salir y que no lo hizo por miedo a Armando, miedo no justificado, pretendiendo ampararlo dicho procesado en el consumo de tóxicos y en que Armando llevaba el cuchillo en las manos. Si participa pese a su declaración exclupatoria en la retención de la perjudicada cuando llega la Guardia Cicvil, pues según el coprocesado Benjamín fue él quien ayuda a Armando a introducirla en la vivienda cuando trata de huir, y ello pese a ver en acción a Armando acuhillando a Eulalia en el abdomen sin que se hiciera absolutamente nada por su parte, lo que revela su evidente omision.

La perjudicada Eulalia manifestó en la vista oral, ratificando sus anteriores declaraciones policial y judicial, de forma estremecedora, clara, contundente, y con total verosimilitud, que ' siempre ha tenido mucho miedo a declarar por lo que le pudiera hacer Armando; el día 3-7-2018 se encontraba en la vivienda cuando llegó su marido Armando junto a dos amigos que habían estado toda la noche de fiesta, y nos pusimos a consumir drogas; Armando iba a su cuarto y volvía al salón donde estaban los otros dos.....; estando en la habituación le entregó a Armando 280 euros, contestándole que no había 300 euros y que hasta que no apareciera todo el dinero se iba a enterar, comenzando a darle puñetazos en la cara, tratando de salir de allí pero no le dejó, pues le tiró del pelo, hasta llegar a arrancarlo; una vez que salió de la habitación, se dirigió al salón y le pidió ayuda a los otros dos acusados, y no me ayudaron; y tras agredirle nuevamente se hizo sus necesidades encima, llegando a golpearle como a un tío; recuerda que estando en el salón Armando fue a la cocina y cogió un cuchillo, todo ello tras intentar esconderse detrás de un mueble en el salón, si bien le delató Benjamín; estando la puerta abierta intentó salir hacia la calle y Armando me puso la zancadilla, empezando los tres a arrastrarla hacia el interior de la casa; antes de este hecho Armando ya tenía el cuchillo y le había cortado en los dedos de una mano cuando intentó apuñalarla y puse las manos para defenderse; luego el acusado Armando la llevó al baño, le puso la cabeza en el water y al intentar apuñalarla pese a que me defendía, logró clavarle el cuchillo en el cuello; tras lograr salir del baño se dirigió al salón y allí ya estaba sangrando y también le apuñaló en la cabeza; empecé a pedir auxilio, y los otros no hacían nada; en ese momento llamó a la puerta la policía, pero al final se fueron; también recibió una patada en la vesícula la cual le habían operado hacía 10 días; el cuchillo era grande; cuando se trasladó del baño al salón tras luchar con él tiró la cisterna al suelo, dándole un codazo; creyó en el baño que iba a cortarla en pedazos y a tirarla por el water; Armando puso una nevera y un mueble en la puerta, y luego se durmió, y se quedó con los otros dos acusados; logró hacerse un torniquete con su ropa, y luego limpió el piso de toda la sangre; cuando llegó la policía me metieron en el cuarto con los dos amigos de Armando para que no hablara con los agentes; también se hice una cura en la cabeza para cortarse la sangre utilizando alcohol y en el cuello se hizo un torniquete así como en la mano; parece que tras llegar la policía se calmó Armando, e incoluso llega a pedirle perdón, quedándose un poco dormido, momento en que llegó la amiga llamada Rafaela, abriendo la puerta uno de los amigos; los dos acusados Benjamín y Cayetano no le dejaban irse, si bien tras despertarse Armando le dejó ir al hospital, prometiéndoles a los tres que no les denunciaría; al salir se mareó y recuerda que la trasladan en ambulancia al hospital; reclama todo lo que le pueda corresponder; jamás vi a Armando amenazar a los otros dos acusados; el comportamniento de Armando fue muy extraño ese día; consumieron base, cocaína, botella, pastillas; cuando se despertó Armando, estaba cerca y lo vi extrañado como sino supiera lo que había pasado; es cierto que le dije a la policía que le habían agredido unas mujeres, pues le dijo Armando que si decía algo le encontraría y le mataría; Cayetano intervino una vez y le dijo a Armando que parara que la iba a matar y el otro acusado Benjamín no hizo absolutamente nada; es cierto que durante el tiempo se consumió drogas y alcohol; cuando llegó Rafaela abrió la puerta uno de los acusados y le dejan salir porque les indicó que no les denunciaría.'.

Como puede observarse por la vivienda aparecen distintas personas, Carlos Daniel, cuyo testimonio no es nada fiable (entre otras cosas porque era la persona a la que Armando manda al hospital para controlar a la víctima), pues manifestó que acudió al domicilio y que solo estaba en él Armando, no viendo a los otros acusados ni a Eulalia, indicando que la casa estaba normal (según los intervinientes se había producido casi una batalla campal) ni vio nevera alguna colacada en la puerta, terminando por indicar que ha venido a declarar porque se lo ha pedido Armando.

De igual forma presto declaración Rafaela, pareja de Laureano, y amigos y vecinos del inmueble con quienes habían quedado el acusado Armando y Eulalia para ir a comer a su casa en el día de los hechos, que sirve para corroborar que había una nevera en la Puerta, y que fue el detonante para que Eulalia terminara saliendo del domicilio, quien manifesto, que, ' cuando llega por la tarde a la vivienda le abrió la puerta Armando, si bien no llegó a entrar dentro porque había colocado algo en la entrada y había un muro no apreciando nada raro; es cierto que había una nevera que no estaba en su sitio, sino en medio, pero no le extrañó nada al pensar que estarían limpiando; al estar hablando con Armando, salió Eulalia que llevaba puesto un pañuelo en la cabeza,siendo cierto que Armando estaba pasado de beber; luego salió Eulalia y nadie le impidió que saliera'.En igual sentido se manifesto Mónica, que acompañaba a Rafaela, indicando que no vio nada extraño, y que Eulalia salió normal sin dificultad para bajar los escalones; es cierto que delante de Rafaela había una nevera.

Igualmente, declararon los Guardias Civiles NUM017, instructor del atestado que lo ratificó, NUM018 que participó en la elaboración del atestado, NUM019 que hizo las diligencias iniciales de instrucción, pero no se entrevistó con la víctima, si bien el riesgo según VIOGEN era riesgo extremo; NUM020que atendió a la víctima la cual estaba muy afectada, cuyos testimonios sirven ratificar el atestado e informes policiales, por otro lado, no impugnados por las Defensas.

Son testigos referenciales de la primera intervención, los agentes de la guardia civil siguientes, quienes, además de ratificar sus respectivos informes y Atestado, manifiestan lo siguiente:

1.- GC NUM014, indicando que ' conocía a los tres acusados de vista; acudió junto a otros compañeros al domicilio indicado sobre las 12:30 horas del día de los hechos al recibir una llamada de la central operativa por un presunto suceso de violencia de género; se entrevistan a través de una puerta pues no la abrían y luego por una ventana, preguntándole al acusado si había alguien con él en la casa, diciéndole éste que no; luego empezaron a gritar a voces para ver si estaba la mujer, pero no contestaron; le llamaban a la víctima por su nombre Eulalia, porque se encuentran su DNI; se hicieron distintas gestiones y les confirman que la víctima había salido de la vivienda'.

2.- GC NUM015, también acudió a la vivienda sobre las 12:30 horas y no abrían la puerta, entrevistándose con el procesado a través de una ventana, diciéndoles que no había nadie en la casa; luego participó en su detención de madrugada, estando dicho acusado muy agresivo

3.- GC NUM016 que manifesto que conocía a los acusados de Los Barrios, manifestando que fue a la vivienda en dos ocasiones, la primera vez se entrevistan con él por la ventana porque no abría la puerta, y la segunda vez, idebntificó en las escaleras a Carlos Daniel, participando en la detención de Armando sobre las 04:00 horas del día 4-7-2018; recuerda que la puerta de la casa estaba atrancada, forcejeando con el detenido Armando, que estaba muy agresivo.

4.- GC NUM021, también acudió al domicilio sobre las 12:30 horas y el acusado Armando no les abrió, hablando a través de una ventana; se entrevistó con una vecina que dijo haber visto a Eulalia salir de la vivienda.

También depusieron en la vista oral los Policías Locales de Los Barrios, que intervienen cuando ven salir a la víctima Eulalia del domicilio e intentan auxiliarla para que fuera al hospital, los Policías Nacionales de Algeciras que se entrevistan con la víctima en el Hospital Punta Europa, y todos corroboran las lesiones que aprecian en la víctima:

1.- PL NUM022, quien manifesto que conocía a Armando; que el día 3 de julio interviene con la víctima al ser avisados por un vecino e intentaron prestarle auxilio medico; serían las 20:30 horas de la tarde y estabamos a 100 metros de la vivienda, llevando la perjudicada un pañuelo en la cabeza, y al hablar con ella estaba muy nerviosa y agresiva; el pañuelo estaba muy colorado; nos dijo que le habían agredido tres mujeres; Eulalia no nos ayudaba en nada y solo decía que se quería ir; no avisamos a una ambulancia porque ella no quería; le dijimos que fuera al centro de salud pero decía que no quería ir, y, pese a ello mantuvimos la distancia hasta que observasmos como entraba en el centro de salud; vimos a la perjudicada andar bien.

2.- PL NUM023, quien indicó que solo conocía a los acusados de vista; participó en la detención de Armando, con quien tuvimos que forcejear para colocarle los grilletes; gritaba dejádme, soltádme, resisitiéndose mucho; necesitaron cuatro agentes para reducirlo, pues con uno era imposible

3.- PL NUM024, quien manifestó que conocía a Armando; que el día 3 de julio intervienen con la víctima al ser avisados por unos vecinos que iba una mujer andando con diversas heridas e intentamos prestarle auxilio medico; la perjudicada no quería que nos acercáramos, pero al final la identificamos; le observamos una herida en la cabeza que llevaba tapada, una herida en el cuello con un corte limpio, y la herida de la cabeza le sangraba; no quería que le ayudáramos, y la vimos andar bien; nos dijo que le habían pegado tres mujeres, pero que la dejaran tranquila; la siguieron a cierta distancia para ver si iba al centro de salud, y tras entrar, lo hice yo, pero no quería que le asistiéramos.

4.- PN NUM025, quien ratificó su atestado NUM026 de la Policía Nacional de Algeciras, (folios 55 a 66 de los autos) manifestando que se dirigió al Hospital Punta Europa tras ser avisados por la Coordinadora de dicho hospital al haber ingresado una mujer con heridas de consideración; tras charlar con ella, poco a poco se fue abriendo y nos indicó que había estado con su pareja en su casa consumiendo sustancias estupefacientes y que en un momento dado empezó a agredirla con las manos y luego cogió un cuchillo y le pinchó en el cuello, en la cabeza y en una mano cuando quería pincharle en otra zona, no nos dijo que la hubieran agredido más personas, salvo su pareja.

Además de estos testimonios abrumadores y contundentes, tenemos los partes medicos de urgencias, dictámenes forenses y medicos forenses que depusieron en la vista oral de la UVIVG de Sevilla:

1.- Parte Médico de Urgencias del Hospital Comarcal Punta Europa de fecha 4-7-2018 sobre las 03:24 horas(folio 40 a 45 de los autos), donde se objetivan lesiones en Eulalia consistentes en múltiples cortes y numerosos hematomas y heridas en manos y extremidades, causadas por cuchillo, indicando que no responde a interrogatorio porque dice que si lo hace su pareja la va a matar; está bajo los efectos de las drogas (herida en cabeza de tres centímetros superficial, herida en cuello de 4 centímetros, herida en mano derecha 3, 4 y 5 dedo mano derecha, herida en rodilla izquierda, hematomas por todo el cuerpo, curación y sutura de las heridas), quedando bajo la protección de la Guardia Civil.

2.- Parte inicial de lesiones de fecha 5-7-2018 emitido por la Médico Forense Doña Zulima (folio 79 de los autos) a cuya declaración se renunció al no haber sido impugnado el mismo por ninguna de las partes, que objetiviza lo mismo que el parte anterior, añadiendo cervicalgia con aplicación de medidas terapeúticas consistentes en exploración física, aplicación de puntos de sutura en cuello y rodillo izquierda, y grapas en la cabeza, analgésicos, aines, pendiente de retirada de puntos de sutura.

3.- Informe Médico Forense de Estado de fecha 8-8-2018 emitido por la Médico Forense Doña María, Coordinadora de la UVIVG de Sevilla(folios 153 a 157 de los autos) que objetiviza lesiones consistentes en múltiples heridas en mano derecha, herida profunda incisa en dorso de region cervical, herida en pierna izquierda, multiples contusiones, estado emocional de ansiedad, indicando que se establece relación de causalidad entre el mecanismo descrito (lesiones con arma blanca y contusiones) y el resultado lesivo producido (heridas incisivas y hematomas) .Por manifiesto error de redacción, corregido en su declaración e informe final se hizo constar que las heridas en el cuello no afectaban a zona vital (se corridió indicando que si afectaban a zona vital).

4.- Informe Forense de Sanidad de fecha 23-11-2018 emitido porla Médico Forense Doña María, Coordinadora de la UVIVG de Sevilla(folios 256 a 259 de los autos), que fue ratificado en la vista oral, donde se objetivan, entre otras lesiones que han ocasionado cicatrices por herida con arma blanca, en cara posterior del cuello, de 6,5 centímetros de longitud, y cicatrices puntiformes en numero de 4, correspondientes a los puntos de sutura, indicándose en la valoración medico forense que se establece relación de causalidad entre el mecanismo descrito (lesiones con arma blanca y contusiones) y el resultado lesivo producido (heridas incisivas y hematomas), siendo comptatible que las lesiones hayan afectado a la movilidad del quinto dedo. La lesion en el cuello se ha producido en una zona que, en caso de mayor profundidad podría haber supuesto riesgo vital para la peritada.

5.- Informe de la UVIVG de Sevilla de fecha 30-11-2018 emitido por la Médico Forense Doña María, Coordinadora de la UVIVG de Sevilla Doña Paulina, Piscóloga del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses(folios 262 a 275 de los autos), que fue ratificado en la vista oral, siendo muy llamativa la narración de los hechos realizado por la víctima a dichas profesionales ' cuando estaba retenida en la habitación por los otros acusados al llegar la policía y llamar a la puerta, tuvo que estar callada porque le dijeron o te callas o te mato, por lo que trató de trabajar con psicología y convencer a esos dos hombres para que la dejaran salir al medico, diciéndoles que no iba a decir la verdad, sino que diría que se lo había hecho una mujer; ahí se quedó dormido Armando, curándose las heridas como pudo, de manera que transcurrida cuatro horas aproximadamente tras limpiar todo el piso y cambiarse de ropa, llamó a la puerta una amiga de Cayetano, momento en que se despierta Armando como si nada hubiera ocurrido, y accede a dejarla salir para ir al médico pese a la negativa de sus dos amigos'.

En las conclusiones medico forenses se hizo constar que ' Eulalia presentaba elevados indicadores de sintomatología ansiosa y rasgos de personalidad anómalos de tipo ambiental que están relacionados con factores estresantes que han ocurrido a lo largo de su ciclo vital, y que a consecuencia de los últimos hechos, agresión física y psicológica por parte del procesado, ha dado lugar a un aumento de conductas de tipo desadaptativas'. Tras la valoración de la víctima y del procesado se ha producido una relación de asimetría entre las partes, en la que es compatible que haya habido violencia psíquica y física por parte de Armando, teniendo ambos una vision distinta de la relación. Se objetiva una situación de violencia extrema en la víctima el día de los hechos denunciados, con lesiones de elevada intensidad y que han afectado a zona vital, pudiendo haber causado lesiones de mayor envergadura o incluso su muerte (lesión en el cuello). Presenta reacciones de estrés grave, temor en la víctima y trastorno de adaptación

En la vista oral la Forense María manifesto que además del cuello, se podia considerar zona de riesgo vital las lesiones en la parte frontal de la cabeza, así como que existía riesgo vital al darle una patada en la vesícula recién operada. De igual forma, dicha perito corrigió el error del informe de fecha 8-8-2018. Reiteró que la zona del cuello afectada por si misma tiene riesgo vital, y menos mal que el pinchazo no ha afectado al paquete vascular y arterial, pues es una zona que por muy pequeña que sea la lesión entraña siempre riesgo vital. Respondió a las preguntas por la actitud mostrada por la víctima de ponerse a limpiar la casa tras recibir esa brutal agresión, indicando que desde su experiencia y dadas las heridas de Eulalia, hablamos de una persona que acababa de sufrir una agresión con arma blanca en el cuello junto a otras lesiones, de manera que es probable que su estado emocional le llevara a pensar que no había ocurrido eso, no asumiendo las mismas; si a lo anterior se le añade que las lesiones no afectaron a vasos, nervios y canal medular, es posible a nivel médico esa reacción, y que ella misma se suturara las heridas.

Pues bien , valorando en conjunción el material probatorio, el testimonio de la víctima en la vista oral debe ser calificado por esta Sala como demoledor, totalmente verosímil y persistente en la incriminación, pues tal como expuso la STS 15-3- 2018 ('para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo parámetros o notas que....consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de la credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación'), y añade, que'la deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia'.

El primer parámetro para analizar es el relativo a la ausencia de motivos de incredibilidad subjetiva en la declaración testifical.La misma STS de 15-3-2018 explica, que, ' la falta de credibilidad subjetiva de la víctima puede derivar de características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o psíquicas, trastornos varios o debilidad mental, edad infantil, ceguera, sordera, etc.), que sin anular el testimonio lo debilitan, o de la concurrencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, enemistad, venganza, resentimiento), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole para generar certidumbre)'.La víctima, Eulalia, indicó en su declaración que todavia no sabe porque le agredió de esa forma tan brutal, aunque da pistas sobre su cambio de carácter meses antes de la agresión, al tornarse el mismo muy agresivo hacia su persona, incluso llegó a manifestar que creía que el acusado quería acabar con su vida porque alguien le había encomendado ese encargo, y quería colocar cámaras en la vivienda para grabarla, llegando a hablar de descuartizarla y que había sosa caustica en la casa. En todo caso, si analizamos los distintos incidentes, sus declaraciones en sede policial, judicial en la vista oral, así como ante los Médicos Forense presentan un detallado relato coherente y claro.

El segundo parámetro de valoración de la declaración de la víctima es la verosimilitud del testimonio o incredibilidad objetiva, y que, siguiendo al TS ' según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos de carácter periférico (coherencia externa)'. Las manifestaciones de Eulalia están adornadas de la máxima credibilidad, existiendo muchas corroboraciones periféricas, tales como las manifestaciones de los otros coprocesados, las testificales referenciales de los distintos agentes policiales y vecinos, los infomes médicos de urgencias y forenses y el propio dictamen de la UVIVG de Sevilla, donde todos hablan de riesgo vital por las lesiones producidas y la parte del cuerpo afectada. Todo ello, aderazado con las gran cantidad de declaraciones de los profesionales que intervienen, que ratifican sus dictamenes e informes policiales.

El tercer parámetro es la persistencia en la incriminación (la STS 896/2018 concreta las siguientes pautas: ' A.Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable no en un aspecto formal de repetición de un disco o lección aprehendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones. B) Concreción en la declaración, La declaración debe realizarse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es necesario que la víctima especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con los detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar. C) Ausencia de contradicciones entre las sucesivas versiones que se ofrecen en el procedimiento, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes'). La víctima, a lo largo de todo el procedimiento no solo ha dado apariencia de persistencia, sin que lo narrado por ella se ha realizado no de forma genérica e inconcreta, sino todo lo contrario, y, además, sin fisuras ni contradicciones, de manera que su declaración tiene frescura y credibilidad, manteniendo un discurso claro y coherente sobre tales hechos, nunca desvirtuados.

En síntesis, tal doctrina aplicada al caso de autos nos lleva a concluir que el testimonio dado por la misma no presenta vaguedades ni contradicciones en lo esencial, apareciendo corroboraciones objetivas periféricas directas e indirectas.

La realidad es evidente, aun cuando no existe un reconocimiento expreso del procesado, pues recuerda con memoria selectiva lo que le interesa, es evidente que intentó acabar con la vida de Eulalia hasta en tres ocasiones apuñalándola en zonas vitales del cuerpo con un cuchillo de cocina, cuestiones éstas que se analizarán detalladamente en el siguiente Fundamento de Derecho.

SEGUNDO. - Calificación jurídica.

A.- UN DELITO DE HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA DEL ARTÍCULO 138 EN RELACION CON LOS ARTÍCULOS 16 Y 62 DEL CP . Inexistencia de desistimiento voluntario.

Las Defensas introducen la alegación del desistimiento voluntario en la tentativa, pero el relato íntegro de los hechos no ofrece duda alguna respecto de la existencia del homicidio intentado, rechándose el desistimiento pretendido.

El artículo 16.2 del CP dispone que: ' Quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito'. El precepto recoge la figura del desistimiento voluntario, atribuyéndole efectos excluyentes de la responsabilidad criminal por razones de política criminal, al presentar el ordenamiento jurídico un aliciente para que el autor abandone la realización criminal ya iniciada, potenciando de este modo la protección del bien jurídico que constituye la razón de ser de la correspondiente norma penal. Aunque para algunos autores el fundamento de esta norma se encuentra en la disminución de la culpabilidad de quien actúa en evitación del resultado que colma la tipicidad.

El precepto contempla dos supuestos diferentes de operatividad. El desistimiento propiamente dicho, que consiste en el abandono por el agente de la acción delictiva ya iniciada, interrumpiendo o abandonando la progresión de la misma en un momento del iter criminis en que lo realizado no conlleva la producción del resultado. En segundo lugar, lo que se conoce como el desistimiento activo, el que se produce cuando la acción realizada tiene ya eficacia para producir el resultado dañoso contemplado por la norma penal (tentativa acabada), pero se evita real y eficazmente su acaecimiento, por una actividad positiva del propio agente. En todo caso, siempre se requiere la concurrencia de un aspecto subjetivo representado por la voluntad del sujeto de apartase libre y voluntariamente del hecho criminal, como expresión de una voluntad propia de retorno a la legalidad, único supuesto en el que se justifica el tratamiento privilegiado que el legislador contempla.

Podríamos sintetizar los presupuestos aplicativos del artículo 16.2 del CP del siguiente modo: a) la comisión de un delito en grado de tentativa, cualquiera que fuere el grado de ejecución alcanzado, siempre que el mismo no hubiere llegado a consumarse; b) que la ausencia de consumación se deba a una actuación llevada a cabo por el propio autor del delito, no de la víctima o de terceros; c) que esa actuación consista bien en un comportamiento pasivo, como el mero 'desistimiento de la ejecución ya iniciada', o activo, 'impidiendo la producción del resultado'; d) que semejante comportamiento del autor sea completamente voluntario y no influido o condicionado por causas ajenas a su voluntad libre (entre otras SSTS 1140/2010 29 de diciembre STS 172/2015 de 26 de marzo ; o 176/2018 de 12 de abril ).

El desistimiento no exige ninguna motivación especial, pero si comprobar fehacientemente que el cese en la actuación del autor se deriva de su propia decisión, por lo que si se constata que objetivamente no tuvo posibilidad de consumar el hecho porque las circunstancias se lo impidieron, no cabe entender que estemos ante un desistimiento voluntario ( STS 28/2009 23 de enero 2009 ). Dejará de ser libre y voluntario el desistimiento en todos casos en que el abandono de la acción comenzada sea debido a la aparición de algún impedimento con el que el autor no contaba en su plan ( STS 1096/2007 de 19 de diciembre ).

La STS 78/2018, de 14 de febrero , analiza un supuesto de tentativa de homicidio en el que se causan lesiones que no resultan mortales, pero que se ocasionan en zonas donde se ubican órganos vitales. Así establece, que, 'a este respecto, y sobre la causación de heridas que no resultan mortales pero que se ocasionan en zonas donde se ubican órganos vitales, conviene citar la Sentencia 693/2015, de 7 de noviembre . En ella se argumenta que el hecho de que las heridas que finalmente causaron las cuchilladas no fueran mortales no excluye que concurra en el caso un supuesto de tentativa acabada y, lo que es más importante, no pone en cuestiónque el peligro inherente al intento sea el peligro concreto propio de un delito de homicidio.

Tal como se dijo en la Sentencia de esta Sala 29/2012, de 18 de enero , en estos casos concurre una tentativa idónea, ya que la acción era objetivamente adecuada ex ante para causarle la muerte a la víctima, y además ex post se comprobó que generó un peligro concreto para el bien jurídico de la da.

Y es que, una vez que se propinan cuchilladas en zonas vitales del cuerpo humano con un instrumento idóneo para matar, la circunstancia de que el cuchillo no alcance el objetivo debido a los movimientos esquivos de la víctima o a que el arma no haya alcanzado el tejido adecuado para penetrar en el órgano vital ubicado en la zona, no permite inferir que no se haya dado en el caso el peligro concreto propio de una tentativa idónea homicida y también acabada. Son más bien circunstancias propias del azar y ajenas a la capacidad de la acción homicida las que determinan que el delito no llegue a consumarse, no pudiendo decirse que no se den los supuestos de una tentativa idónea generadora del peligro concreto propio de la acción homicida'.

Para la Sala de lo Penal, ( STS 618/2018, de 4 de diciembre ), ' en todo caso, para la aplicación del art. 16.2y 3 del Código Penal, es preciso que el desistimiento de la acción delictiva emprendida sea consecuencia de una decisión personal y plenamente voluntaria del agente. Por ello, la doctrina entiende que el desistimiento no es libre cuando el autor renuncia a su propósito a causa de la aparición de impedimentos con los que no contaba, y aunque, en principio, tales impedimentos pudieran calificarse de absolutos o de relativos, la jurisprudencia viene considerando que en ambos casos debe excluirse, en principio, la hipótesis del desistimiento voluntario. ( STS nº 224/ 2005, de 24-2 )'

De igual forma el ROJ: STS SALA 2ª 4439/2020, de fecha 03/12/2020, Ponente Antonio del Moral García, dispone, que ' no podemos hablar aquí de un desistimiento voluntariocomo exige el art. 16 del CP . Por tal, y sin adentrarnos ahora en diferencias y sutilezas dogmáticas sin repercusión en este caso, hay que entender el que se percibe como irrazonable desde la perspectiva del autor. Si se abandona el propósito criminal por causas ajenas a la propia voluntad (no se desarrolla la acción como se esperaba; se ha perdido de vista a la víctima; la entrada en el domicilio prevista por el ladrón resulta imposible por el blindaje), no estamos ante un desistimiento voluntario. No hay una motivación autónoma, o según otra concepción, una decisión de 'retornar a la legalidad' (concepción normativa), que permitan calificar de 'voluntario ' el desistimiento. En cuanto al proyectado homicidio -explica, igualmente con acierto, la sentencia de apelación en razonamiento que hacemos nuestro (fundamento de derecho sexto)- el desistimiento fue consecuencia de algo no previsto ni querido por el recurrente: la reacción defensiva de la víctima y la amiga que le acompañaba. Vio cómo una de ellas podía pedir auxilio. La víctima se revolvió llegando a causarle lesiones en defensa propia. El relato que se da como probado impide extraer otra conclusión ( art. 884.4º LECrim).Tratar de calificar el desistimiento en este caso de voluntario supone un voluntarismo que no podemos compartir: si el recurrente cesa en la agresión iniciada, de morfología nada ambigua (estrangulamiento), es por verse herido e incapaz de vencer la tenaz resistencia que oponía la víctima con respaldo de una de sus amigas todavía presente, y el pensamiento de que pronto podrán llegar otras personas alertadas'.

En el caso enjuiciado tras los intentos de acabar con la vida de Eulalia, se produce una situación extravagante, el acusado Armando cesa en su ímpetu homicida dado el cansancio provocado por el consumo de alcohol y drogas, lo que unido a la llamada a la puerta de la vecina Rafaela que iba acompañada de otra vecina, constituyen el detonante de la salida del domicilio de Eulalia, no sin antes creer el procesado Armando que había convencido a la víctima, pues los otros procesados Benjamín y Cayetano se oponían a dejarla salir, para que no les denunciara y que en caso de ser preguntada por ello, dijera que le habían atacado tres mujeres, cuestión que así hizo la propia perjudicada cuando le abordan agentes de la Policía Local que fueron avisados al recibir noticias de que una mujer iba andando con heridas considerables, cerca de la puerta del bloque donde se ubicaba la vivienda, si bien luego se traslada al hospital y allí denuncia a los tres acusados.

De esta forma se rechaza el pretendido desistimiento voluntario. Difícilmente cabe hablar de desistimiento cuando el delito no llega consumarse porque aparecen circunstancias que impiden la finalización de la acción, tales como el cansancio del principal actor Sr. Armando, la llamada a la puerta de la vecina Rafaela junto a otra amiga, la propia acción de la víctima de restarle importancia a lo sucedido hasta hacer creer a Armando que le dejara marchar, que no lo iba a denunciar, pero sobre todo por los actos defensivos de la víctima en las distintas agresiones padecidas. No es posible hablar de un desistimiento sino de una imposibilidad de lograr el propósito homicida por concurrencia de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del autor, que dan lugar a la situación de permitir salir a Eulalia de la vivienda, adoptando la garantía de mandar a su amigo Carlos Daniel al hospital para comprobar que no les había denunciado.

No otra cosa se infiere de la STS 124/2018 de 15 de marzo, que desarrolla el Fundamento Segundo de la STS 671/2017, de 1 de octubre, al decir, que, ' en todo caso, dificílmente podrá predicarse efectividad interruptora a la mera omisión del autor respecto a la no producción del resultado, cuando su comportamiento anterior haya supuesto la realización de todos los actos que objetivamente producen el resultado típico. Porque, si ya realizó todos los actos que objetivamente producen el resultado, es claro que cualesquiera otros actos omitidos ya no eran objetivamernte ejecutivos, ni por ello, su omisión es relevante para la no producción del resultado'.

Los hechos se ubican en el ámbito del delito de homicidio en grado de tenativa, pues se ha determinado, tras un análisis cuidadoso del caso, a la luz de las circunstancias concurrentes, que la defensa por parte de la víctima no fue eliminada completamente en base a los medios, modos o formas empleadas, sino que fue debilitada con un mínimo de efectividad. Hay que indicar que las defensas discutieron a lo largo de la vista oral sobre la presencia del animus necandi (ánimo de matar), pero limitándose a decir que los procesados actuaron en estado de inimputabilidad por un presuntos trastornos transitorios provocados por la ingesta de drogas y de alcohol, lo cual no enerva que la voluntad de matar quede intacta. En el caso analizado, el acusado Armando empieza a agredirla con las manos, la choca contra la pared, luego accede a la cocina por un cuchillo descrito de unos 20 centíemtros de hoja (es expresivo Benjamín cuando dijo que era el cuchillo más grande del mundo), y hasta en tres ocasiones intenta acabar con la vida de la víctima: intento de apuñalamiento en el abdomen que no logra su objetivo al esquivarlo y colocar las manos la víctima ocasionándole lesiones en la mano derecha y rodilla, apuñalamiento en el cuello tras colocarle en el water la cabeza como si se tratara de un cordero a punto de ser degollado, que no logra su propósito por los actos defensivos de Eulalia y por el azar, indicándose por los Médicos Forenses que se trató de una herida profunda incisa en el cuello y que dos milímetros más allá con independencia de la produndidad hubiere acabado con la vida de Eulalia (fue muy gráfica la Médico Forense María al decir que la víctima está viva de milagro), manifestando que el cuello es zona vital totalmemte desprotegido a diferencia de la cabeza, afirmando que la existencia de puntos de sutura en el cuello es indicativo de la gravedad y ausencia de superficialidad), y por último, apuñalamiento en la cabeza que le salva debido a la defensa de la víctima ocasionándole heridas de escasa profundidad, y ello sin contar con la patada dada en el lugar del cuerpo donde se ubica la vesícula recién opertada de la propia víctima.

No obstante, el ánimo de matar se infiere por el juzgador de una pluralidad de datos, suficientemente acreditados con la prueba, que hacen aflorar y salir a la superficie dicho elemento subjetivo escondido en el interior del sujeto. Como criterios de inferencia se enumeran, siguiendo a la STS 736/2000 de 17 de julio , lo siguiente:

'1. La dirección, el número y la violencia de los golpes.

2. Las condiciones de espacio y tiempo.

3. Las circunstancias conexas con la acción .

4. Las manifestaciones del propio culpable, palabras precedentes y acompañantes a la agresión y actividad anterior y posterior al delito.

5. La relaciones entre el autor y la víctima .

6. La misma causa del delito.

Si bien precisando, que tales criterios, que se describen a título de ejemplo no son únicos y, por ende, no constituyen un mundo cerrado o número clausus, ya que cada uno de tales criterios de inferencia no precisa carácter excluyente, sino meramente complementario y acumulativo en la carga indiciaria y en la dirección convergente, desenmascaradora la de la oculta intención'.

Así, en el ATS 492/2019, de 25 de abril , se destacan dos hechos básicos de los que puede inducirse que existe dolor de matar'.....de un lado, la clase de arma utilizada (cuchillo de 20 centímetros de hoja) y, de otro, el lugar del cuerpo elegido para el mencionado golpe, que ha de ser una zona vital, sobre todo el cuello y con menor intensidad en el caso enjuiciado la cabeza, e incluso la vesícula recién operada, donde se albergan órganos cuya lesión puede determinar la pérdida de la vida humana ( SSTS 261/2012 de 2 de febrero , 554/2014 de 27 de marzo y 565/2014 de 27 de marzo ...).

En este mismo sentido, en la STS 295/2019 de 4 de junio , después de enumerar también una serie de datos que, en función de las peculiaridades del caso concreto, pueden ser tenidos en cuenta para afirmar la existencia del ánimo propio del delito de homicidio, se insiste en que si bien todos deben ser considerados, '..... tienen especial interés, por su importante significado, el arma empleada, la forma de la agresión, especialmente su intensidad y el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida......', pronunciándose la misma línea el ATS 3853/2017, de 23 de marzo , al referirse en el mismo que, '..... no todos los indicios tienen la misma importancia, ni ha de concurrir un número determinado de ellos, siendo indicios realmente importantes, la naturaleza del arma empleada, la zona anatómica atacada y la intensidad del golpe....'.

De la prueba practicada resulta acreditado que el arma empleada fue un cuchillo de 20 centímetros de hoja, instrumento peligroso con el que se pueden causar lesiones que comprometen la vida de una persona dirigiéndose los pinchazos propinados hacia el abdomen, cuello y la cabeza, y con tal intensidad que al impactar sobre la misma le ocasionó 'como consecuencia de la brutal paliza recibida, Eulalia sufrió las siguientes lesiones, coincidentes con el relato de hechos expuestos que consistieron en múltiples cortes, hematomas y heridas de manos y extremidades, herida superficial de 3 cm en cabeza, Herida de 4 cm en cuello, heridas en dedos 3º, 4º y 5º de mano derecha, herida de rodilla izquierda, múltiples hematomas en todo el cuerpo, cervicalgia (rectificación cervical sin fracturas), y ansiedad. Atendida la ubicación de la tercera herida y la zona del cuerpo donde dirigió el ataque el procesado, región del cuello, donde asientan estructuras vasculares vitales, su potencial afectación traumática se hubiera traducido en una afectación hemodinámica de elevada mortalidad de no ser tratada de forma urgente, por tanto, creando un riesgo real para la vida de la agredida'.

No existe negación expresada de tales hechos por el procesado Armando quien se limita a decir que no lo recuerda, pero que le contaron posteriormente todo, llegando a pedir perdón a la víctima, la cual narra, como antes se ha analizado, de forma concreta como padeció dicha agresión. De los datos antes indicados, que consideramos muy significativos, como de las circunstancias que precedieron y siguieron a la inesperada y contundente agresión con el cuchillo en distintas ocasiones, y las consecuencias de esta, pues se ha informado que existió riesgo vital al afectar al cuello, por la importancia del área donde se ubicó, así como por la propia fuerza empleada, hemos llegado la conclusión que concurre en la conducta del acusado evidente ánimo de matar.

En la STS 398/2019 de 12 de septiembre se indica que '. ... El elemento subjetivo del delito de homicidio no es el animus necandi o intención específica de causar la muerte de una persona, sino el -- dolo homicida--, el cual tiene dos modalidades, el dolo directo de primer grado constituido por el deseo y la voluntad de la gente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual, que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción provoca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado a pesar de lo cual persisten dicha acción que obra como causa directa e inmediata del resultado producido'. Igualmente, el ATS 560/2019, de 23 de mayo, con cita de la STS 265/2018, de 31 de mayo, ' ..... se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante, actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causa del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca.....', precisando también que la gravedad de las heridas no es relevante para excluir el dolo homicida, especialmente cuando el ataque se dirige hacia zonas que alojan órganos vitales y se lleva efecto con total indiferencia respecto del resultado que hubiere podido producir'.

La Sala Segunda en numerosos precedentes ( STS 1165/2010 ) indica que el artículo 138 del CP debe ser aplicado en los casos en los que no se ha producido la muerte, cuando de los hechos probados se infiere que el autor dirigió el golpe zonas del cuerpo en las que el mismo podía ser letal, ya que, en tales casos se considera que el autor obró con el propósito de causar la muerte o al menos con representación de la probabilidad de la misma o con indiferencia respecto de tal resultado, concluyendo que el hecho que no haya estado efectivamente comprometida la vida no excluye la posibilidad de un homicidio en grado de tentativa, pues '.... En todas las tentativas lo decisivo es lo que el autor se proponía hacer y comenzó a hacer, no lo que logró, pues es propiedad de la tentativa que el dolo del autor no se haya concretado en el resultado. Dicho de otra manera, la no producción del resultado no es un elemento que permita negar el dolo del comienzo de ejecución del delito y, la existencia de tentativa....'.

En el caso de autos, el comportamiento del acusado Armando evidencia un dolo de matar, siquiera, en la mejor de las hipótesis para el mismo, a título de dolo eventual, obviando el carácter sorpresivo del ataque y la limitada capacidad de respuesta de la víctima.

La participación de los procesados, Cayetano y Benjamín resulta evidente dada su especial pasividad en la defensa de Eulalia quien siempre ha indicado que no le auxilian, salvo Cayetano una vez que le dijo a Armando que parara que la iba a matar, pero nada más. Respecto a Benjamín indicando a Armando dnde estaba escondida en el salón, reteniéndola contra su voluntad cuando se personan los agentes de la Guardia Civil. De igual forma, se puede calificar la participación de Cayetano, quien admitió que Eulalia le pidió ayuda para salir y que no lo hizo por miedo a Armando, miedo no justificado, pretendiendo ampararlo dicho procesado en el consume de tóxicos y en que Armando llevaba el cuchillo en las manos. Si participa pese a su declaración exclupatoria ayudando a Armando a introducirla en la vivienda cuando esta pretendió salir del inmueble, en la retención de la perjudicada cuando llega la Guardia Cicvil, y ello sin necesidad de evaluar su omisión al ver en acción a Armando acuhillando a Eulalia en el abdomen sin que se hiciera absolutamente nada por su parte, que revela su evidente omision delictiva.

Ahora bien, procede delimitar adecudamente su participación omisiva en tales actos. No es necesario que cada coautor o cooperador necesario ejecute por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, y concretamente en el homicido la materialización de la agresión letal. La participación omisiva en un delito de resultado está admitida incluso con anterioridad a la promulgación del CP de 1995, cuya regulación se encuentra en el artículo 11 del CP. Nuestra jurisprudencia ha admitido la llamada 'complicidad omisiva', que parte de los siguientes presupuestos:

a.- Favorecimiento de la ejecución (presupuesto objetivo)

b.- Voluntad de facilitar la ejecución (presupuesto subjetivo)

c.- Todo ello aderazado por el dolo, según el cual, el omitente debe conocer la posibilidad de actuar y, sin embargo, omite el comportamiento que le era exigible posibilitando el actuar del autor material.

En el caso analizado (tentativa de homicidio), no existiría coautoría por ausencia del pactum scaeleris y del dominjio funcional del hecho, pero sí cooperación necesaria en Cayetano porque si realiza un acto que auxilia y coadyuya a las intenciones del autor material, cual es, ayudarle a introducer hacia dentro de la casa de manera que tras ello se produce uno de los intentos homicidas más graves, el apauñalamiento en el baño, tratándose de una actividad adyacente. colateral o distinta pero intimamente relacionado con el autor material. No podemos decir lo mismo del procesado Benjamín, que no realize actos adyacentes y colaterales respecto al homicidio, más allá de su pasividad, indicando en una occasion dodne estaba escondida la víctima detrás de un mueble del salón, de ahí que su actuación pueda ser encuadrada en la complicidad omisiva.

El artículo 11 del CP dispone que, ' los delitos que consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo.........., equivalga, según el sentido del texto de la ley, a su causación. A tal efecto se equiparará la omisión a la acción......:

b) Cuando el omítente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente'.

Estaríamos en presencia del llamado delito de omisión propia o de pura conducta omisiva (es delictiva la mera omisión, sin que se precise la producción de un resultado posterior).

No existe para la Sala duda alguna de que los dos procesados cuya participación se analiza ( STS 147/2007 de 28 de febrero, que describe un caso similar consistente en presenciar una gran paliza que podrían haber interrumpido y luego tampoco le prestan auxilio a la víctima) realizan actos omisivos de diferente intensidad en cuanto a la determinación de su participación.

Por tanto, concluimos en esta materia, que Armando es autor material del mencionado delito, que Cayetano es cooperador necesario, al realizar actos auxliares colaterales que coadyuvan con el autor material; por ultimo, Benjamín es cómplice por omision propia en el delito protagonizado por su autor material Sr. Armando.

B.- UN DELITO DE DETENCION ILEGAL DEL ARTICULO 163.1 Y 2 DEL CP .

Respecto a dicho delito de detención ilegal sobre la víctima Eulalia, el artículo 163.1 del CP, dispone, que, '1. El particular que encerrare o detuviere a otro privándole de libertad....2. Si el culpable diera libertad al encerrado o detenido dentro de los tres primeros días de su detención, sin haber logrado el objeto que se habían propuesto.....',y analizada la secuencia de los hechos la jurisprudencia ha señalado que el delito de detención ilegal ' es una infracción instantánea que se consuma desde el momento mismo en que la detención o el encierro tienen lugar, aunque el tiempo es un factor que debe ser valorado, pues para la consumación es preciso un mínimo relevante' ( STS 812/2007, de 8 de Octubre). Debe tener una duración que alcance un mínimo canon relevante. Y en el caso de autos es evidente la retención pues abarca desde las 10:00 horas hasta las 20:00 horas del día de los hechos aproximadamente, cuestión por cierto no discutida por ninguna de las Defensas, pues la agresión padecida por Eulalia, de forma continuada durante horas, hasta que cesa por las causas antes citadas, impidiendo Armando a todas luces salir a la perjudicada de la vivienda, en unión de los otros procesados Cayetano y Benjamín, que acceden a las peticiones de Armando, reteniendo a la víctima contra su voluntad pese a las peticiones de auxilio de la misma, y logrando que la misma permaneciera en silencio cuando se personó la Guardia Civil en el domicilio, indicándoles Cayetano y Benjamín que o se callaba o la mataban, conminación bastante para que la víctima desistiera de pedir ayuda lo que prolongó su encierro. Por tanto, existe evidente participación de estos últimos procesados.

A la vista de lo anterior, estimamos que el presupuesto fáctico llamado a configurar el tipo penal de la detención ilegal se ha completado, alcanzando la entidad suficiente para integrarlo de una manera autónoma y claramente individualizada de la propia actitud coactiva y agresiva mostrada por el procesado Armando y los otros procesados hacia Eulalia, siendo determinante para ello la intención, el móvil perseguido, que permite reconocer el elemento subjetivo exigido por la norma y la jurisprudencia que lo interpreta.

La detención ilegal atenta contra la libertad deambulatoria, de locomoción o de desplazamiento de la persona. El delito de detención ilegal desplaza al de coacciones siempre que la forma comisiva (encierro o detención) incida en la libertad deambulatoria de la víctima de un modo mínimamente relevante ( SSTS 2/2003 de 9 de enero y 403/2006 de 7 de abril), a cuyo efecto hay que valorar el factor tiempo, que ha de tener una mínima significación. En tal caso, existirá delito de detención ilegal atendiendo a dos aspectos sustanciales:

1.- Cuando se haya producido una conducta que elimine la capacidad del individuo para hacer efectiva su decisión acerca del lugar donde quiere y desea permanecer o adonde desea dirigirse.

2.- Que tal privación de libertad se haya extendido durante un periodo de tiempo mínimamente relevante, lo que excluye las privaciones de libertad instantáneas o fugaces, o bien aquellas que deban ser consideradas absorbidas por otro delito que se comete simultáneamente.

La detención ilegal es eminentemente dolosa que exige 'el propósito claro y definido de privar de capacidad ambulatoria', introduciendo nuestra jurisprudencia un cierto factor de circunstancialidad, delimitado por los parámetros anteriores, cuando se trata de distinguir uno y otro ( SSTS 371/2006 de 27 de marzo, 444/2007 de 16 de mayo). Obviamente dadas las circunstancias concurrentes en el caso enjuiciado no podemos hablar de un delito de coacciones como pretende la Defensa del procesado Sr. Cayetano, dado el tiempo transcurrido del encierro o detención, sin que sea excusa que la perjudicada hubiere contestado en la vista oral a las preguntas de dicha representación que se quedara a consumir en vez de marcharse, pues la intimidación psicológica y grave a la que estaba sometida se exteriorizó en su propia declaración en la vista oral, siendo un fiel reflejo de lo recogido en el Informe Forense.

En el caso de autos, la consecuencia de lo anterior será un pronunciamiento condenatorio, al quedar todos los actos realizados perfectamente individualizados, apreciando la Sala evidente dolo directo de detener o encerar a la víctima privándole de libertad ambulatoria.

Respecto a la participación de Cayetano y Benjamín no existe duda alguna en su calidad de cooperadores necesarios.En cuanto a Benjamín reteniéndola contra su voluntad cuando se personan los agentes de la Guardia Civil e incluso, con menor entidad delatando a Eulalia cuando pretendía esconderse detrás del sofa al ir a agredirla con el cuchillo Armando; y decimos esta última intervención de menor entidad porque tarde o temprano dada las dimensiones de la vivienda la hubiera encontrado. De igual forma, se puede calificar la participación de Cayetano, quien admitió que Eulalia le pidió ayuda para salir y que no lo hizo por miedo a Armando, miedo no justificado, pretendiendo ampararlo dicho procesado en el consume de tóxicos y en que Armando llevaba el cuchillo en las manos. Si participa pese a su declaración exclupatoria en la retención de la perjudicada cuando llega la Guardia Cicvil, pues según el coprocesado Benjamín fue él quien ayuda a Armando a introducirla en la vivienda cuando trata de huir.Ambos procesados, según la víctima, se oponían a que fuera al medico cuando llega Rafaela.

TERCERO. - Es autor penalmente responsable del delito de homicidio en grado de tentativa y del delito de detención ilegal en el ámbito de la violencia de género el procesado DON Armando, y en calidad de cooperador necesario Benjamín y de cómplice Cayetano respecto al delito de homicidio intentando, y de cooperadores necesarios Benjamín y Cayetano respecto al delito de detención illegal,por su participación directa y voluntaria en la comisión de los hechos que se han declarado probados, de conformidad con los artículos 27, 28 y 29 del Código Penal.

CUARTO. -De las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

1.- Concurre en el delito de homicidio intentado respecto a Armando, la agravante de parentesco del artículo 23 del Código Penal , que dispone, 'es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, según su naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente'.

Con la nueva redacción del artículo 23 del Código Penal (Ley Orgánica 11/2003 de 29 de Septiembre, inalterada por la Ley Orgánica 1/2004 de 28 de Diciembre), ahora puede apreciarse la agravante tanto si la relación de afectividad persistía o no ( SSTS de fechas 1 de Junio y 14 de Octubre de 2005, 20 de Marzo de 2017 y 19 de Octubre de 2010) de forma que, modificando la anterior doctrina del Tribunal Supremo en relación con la mencionada agravante en los delitos contras personas, su aplicación es meramente objetiva, de modo que se aprecia por expresa determinación del legislador, siempre que los hechos estén relacionados con la relación de afectividad, directa o indirectamente.

En conclusión, a los efectos de la apreciación de la agravante de parentesco, en la redacción actual del precepto, en el concepto de 'personas ligadas de un modo estable por análoga relación de afectividad a la del matrimonio' no cabe incluir de modo automático todo tipo de relaciones de noviazgo, sino únicamente aquéllas relaciones sentimentales en las que concurra o haya concurrido un componente de compromiso de vida en común dotado de cierta estabilidad, que suele manifestarse por un inicio de convivencia, al menos parcial, y un grado de afectividad semejante y generador de una vinculación familiar, mostrando la realidad social que muchas relaciones de noviazgo, más o menos fugaces, carecen de las características necesarias para que puedan ser consideradas como relaciones de afectividad análogas a la marital a los efectos de la aplicación de la agravante de parentesco.

En la jurisprudencia más reciente de esta Sala puede apreciarse que se aplica la circunstancia mixta de parentesco en su condición de agravante a las relaciones de análoga afectividad, en supuestos de relaciones dotadas de cierta estabilidad y con convivencia 'more uxorio', al menos parcial. Por ejemplo STS 547/2015, de 6 de octubre (convivencia los fines de semana, y delito cometido en la vivienda común), STS 838/2014, de 12 de diciembre , (convivencia como pareja de hecho, durante varios meses, cometiéndose el delito en la intimidad del domicilio de la pareja), STS 59/2013, de 1 de febrero , (relación de pareja estable, de una duración superior a dos años), STS 972/2012, de 3 de diciembre , (relación afectiva consolidada, con convivencia durante varios años), STS 792/2011, de 8 de julio , (utilización de un domicilio común durante aproximadamente seis meses), STS 436/2011, de 13 de mayo , (relación sentimental estable durante años, con convivencia los últimos cinco meses), STS 1053/2009, de 22 de octubre (convivencia 'more uxorio', durante varios años, que la víctima quería finalizar), etc'.

2.- Igualmente, concurre en el delito de homicidio intentado y delito de detención ilegal respecto a todos los procesados la agravante de realizar los hechos por razones de género del artículo 22.4 del CP .Dicha agravante es perctamente compatible con la anterior, siendo cuestión indiscutida pñor las Defensas.

Esta agravante, dice la STS 565/2018 de 19 de noviembre ha sido introducidas por la LO 1/2015 de 30 de marzo y para estudiar su fundamento es interesante analizar lo expuesto en la Exposición de Motivos de dicha Ley Orgánica:'....en materia de violencia de género y doméstica, se llevan a cabo algunas modificaciones para reforzar la protección especial que actualmente dispensa el CP para las víctimas de este tipo de delitos; en primer lugar, se incorpora el género como motivo de discriminación en la agaravante 4ª del artículo 22. La razón para ello es que el género, es entendido de conformidad al Convenio número 210 del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia de género y la doméstica, aprobado en Estambul por el Comité de Ministros del Consejo de Europa el día 7 de abril de 2011, como 'los papeles, comportamientos o actividades y atribuciones socialmente construidos que una sociedad concreta considera propios de hombres y mujeres' puede constituir el fundamento de las acciones discriminatorias diferente del que abarca la referencia al sexo'.

Por otro parte el Convenio de Estambul de 11-5-2011, ratificado por España el 18-3-2014 entiende por violencia contra la mujer por razones de género, 'toda violencia contra una mujer o que afecte a las mujeres de manera desproporcionada'. Es evidente que el fundamento de esta agravante es el mayor reproche penal que supone que el autor cometa los hechos delictivos motivado por sentirse superior a uno de los colectivos que en el mismo se citan y como medio para demostrar a la víctima que se siente inferior'. Recordemos que el Convenio de Estambul señala en su artículo 2 que 'el presente Convenio se aplicará a todas las formas de violencia contra las mujeres, incluida la violencia doméstica, que afecta a las mujeres de manera desproporcionada'.

La STS 420/2018 presenta puntos de contacto con la agravante de parentesco del artículo 23 del CP. pues ninguna de las dos exige la presencia de intención, actitud o situación de dominación del hombre sobre la mujer; respecto al parentesco se exige el carácter estable de la relación, lo que no es preceptivo en la agravante porn razones de género. En todo caso en la agravante por razones de género se necesita una situación de sometimiento continuado del agresor sobre la víctima que le lleva a anular su voluntad, cuestión suficientemente acreditada en el caso de autos dadas las horas que Eulalia estuvo sometida al control y dominación de los tres procesados por el hecho de ser mujer.

Estas agravante es compatible con la agravante de parentesco según la STS 565/2018 de 19 de noviembre, pues la agravante de actuar por razones de género tiene un matiz subjetivo basada en la intención de llevar a cabo actos de dominación de la mujer. Mientras la agravante de parentesco tiene un marcado compornente objetivo basado en la convivencia, incluso desconectado del vínculo afectivo, permitiéndose fuera de la relación de pareja.

Según consta en el informe del Observatorio de Violencia Doméstica y de Género del CGPJ en el analisis de las sentencias dictadas entre los años 2016 a 2018, los delitos donde más se aprecia esta agravante son los delitos de asesinato y homicidio incluidos los intentados, agresión sexcual, detención ilegal, lesiones agravadas, etc.

Además, en los tres procesados concurre una circunstancia especial que coadyuva también a la apreciación de esta agravante, pues los tres tienen antecedentes por violencia de género

3.- Concurre en el procesado Armando la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del CP respecto al delito de homicidio en grado de tentativa, dada su Hoja Histórico Penal, cuestión indiscutida.

Respecto a las pretendidas circunstancias eximentes y atenuantes de las Defensas: La circunstacia atenuante de dilaciones indebidas invocada de forma genéricaes inexistente: hechos del día 3 de julio de 2018, incoadas diligencias previas el día 4 de julio de 2018, celebración de la vista oral día 22 y 23 de febrero de 2021, tras suspension de señalamiento en fecha 15 y 16 de diciembre de 2020 por COVID, esto es, en menos de dos años y medio. Pese a ser causa con tres acusados, pese al estado de pandemia y de alarma existente, las diligencias se han prascticado de forma continuada y correctamente dentro de los plazos para este tipo de procedimientos, no apreciándose ninguna paralización más allá de lo tolerable.

1.- DEFENSA DE Armando.

Invoca la ATENUANTE MUY CUALIFICADA DE DROGADICCIÓN Y ACOHOLISMO DEL ARTÍCULO 21.2 DEL CP , ATENUANTE CUALIFICADA DE TRASTORNO MENTAL TRANSITORIO DEL ARTICULO 21.1 EN RELACION CON EL ARTICULO 20.1 DEL CP , Y ATENUANTE DE ARREPENTIMIENTO ESPONTANEOal pedir perdón a la víctima.

A. ATENUANTE CUALIFICADA DE DROGADICCION.

Alega dicha Defensa que la propia perjudicada indicó que Armando estaba mal, se quedó dormido, se despertó y le pidió perdón, siendo evidente el consumo de sustancias estupefacientes y de alcohol durante dos días al menos. Todos los testigos que han depuesto indicaron que el procesado 'estaba fuera de sí'.

El propio procesado manifesto en la vista oral que otras veces ha tenido problemas con las drogas, y le ha pasado algo similar, por lo que sabiendo sus efectos sobre su persona aceptó sus consecuencias.

Se anticipa que se aprecia la circunstancia atenuante simple de drogadicción del artículo 21.2 del CP.

La Sala Segunda en STS 96/2019 de 21 de febrero establece que, ' para poder apreciar la drogadicción o alcoholismo, sea como mera eximente incompleta o como atenuante, es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación psicofísica del sujeto en el momento de la comisión de los hechos, tanto en lo concerniente a la duración de la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes, como a la singularizada alteración de las facultades intelectivas y volitivas cuando ejecutó la acción punible; sin que la simple y genérica expresion de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y matices, permita aplicar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones' (en igual sentido SSTS 577/2008 de 1 de diciembre, 315/2011 de 6 de abril, 796/2011 de 13 de julio y 738/2013, de 4 de octubre). De igual forma el Auto del TS 172/2019 de 24 de enero al indicar que el consumo habitual de sustancias estupefacientes, no permite por si sola la aplicación de la atenuación.

Se trata de una prueba de la Defensa, al tener que acreditar la anulación de la conciencia y voluntad del sujeto a la hora de perpetrar el hecho ( STS 692/2017 de 20 de abril).

Constan las documentales médicas y forenses siguientes:

a. Folio 47 de los autos consistente en justificante medico del procesado asistido en la Comandancia de Algeciras donde se hace constar 'toma de tóxicos, y a su llegada se encuentra tumbado en el suelo sin reaccionar en unos minutos, refiriendo dolor en las muñecas por las esposas'.

b. Folio 268, en concreto, folio 275 (igual al folio 316) dentro del Informe de la UVIVG de Sevilla se indica que de la documentación médica aportada desde prisión destaca su politoxicomanía (heroína más cocaína, consumo diario, más anfetaminas, éxtasis, benzopdiacepinas, alcohol y cannabis); en sus conclusiones, las Forenses indican 'que el informado presenta intactas sus capacidades de obrar y de conocer, así como el pensamiento. Se objetiva policonsumo de tóxicos en el informado, el cual describe largos periodos de abstinencia. Es compatible que estando bajo los efectos de sustancias tóxicas sus capacidades de obrar y entender se encuentren alteradas en gran medida. No obstante, se objetiva que presenta elevada capacidad para manipular la información sobre los consumos en beneficio propio y que refiere amnesia muy selectiva de algunos episodios muy concretos, llegando a mostrarse víctima del procesio penal' ·

c. Informe del Centro Penitenciario Sevilla II (folios 326 y 327) se objetiva el policonsumo antes citado.

No existe en la causa, salvo sus antecedentes y las manifestaciones de los coacusados y de la víctima informe alguno que indique que a la fecha de los hechos tenía alterada sus facultades volitivas e intelectivas de forma produnda y grave. La realidad es evidente, pues para apreciarla se exige, que esta situación existiera al momento de la comisión de los hechos. Al no haberse practicado ningún test de orina ni nada parecido después de la detención no podemos dar por acreditada la afectación de sus facultades al momento de la comisión de los hechos, quedando descartada la eximente completa o incompleta, pues como indica la STS 1014/2013 de 12 de diciembre ' la doctrina de esta Sala ha establecido que para apreciar la eximente completa de drogadicción es necesario que se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que impida comprender la ilicitud de su conducta o actuar conforme a esa comprensión'. Es más, ni siquiera procede aplicar la eximente incompleta del artículo 21.1 del CP pues no se acredita que el grado de intoxicación o síndrome de abstinencia sea debido al consumo de tóxicos, que aún siendo profundo, no sea total. En tales supuestos, procede estimar la atenuante simple de drogadicción por su grave adicción, prolongada en el tiempo sin ir acompañada de otras patologías previas, quedando rebajada la modificación de la responsabilidad en atención a la moderada afectación de la conciencia y voluntad ( STS 645/2018 de 13 de diciembre), descartándose la atenuante como muy cualificada, al no resultar acreditada una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destatacarse. .

B. TRASTORNO MENTAL TRANSITORIO.

A pesar de recogerse el trastorno mental transitorio y la intoxicación plena o no plena en apartados diferentes, la segunda se engloga dentro de la primera, y únicamente pueden diferenciarse por la causa que lo produce, la intoxicación plena sería por el consumo de una sustancia embriagante o adictiva tratándose en ambos casos de una inimputabilidad transitoria. Como se ha analizado anteriormente, no existe en la causa ningún dictamen medico que permita inferir la situación de trastorno mental transitorio a consecuencia de alguna patología que afecte a la psiquis del sujeto; es más, podemos indicar a la vista de sus manifestaciones que si sabe que el consumo de tóxicos le cae mal y sigue consumientio, jamás podremos hablar de que se haya producido tal situación transitoria sin ser buscada de propósito para ello. Por consiguiente, no se considera apreciable la atenuante cualificada invocada.

C. ARREPENTIMIENTO ESPONTANEO.

El mero hecho de pedir perdón a la víctima al despertarse (no olvidemos su tendencia manipuladora al posiconarse siempre como víctima del proceso penal el propio procesado según el UVIVG) no implica la estimación de la atenuante, más aún cuando del propio devenir de la vista oral resulta acreditado que dicho procesado manda a un amigo suyo para que fuera al hospital para ver como estaba y para averiguar si les había denunciado. Dicho arrepentimiento espontáneo no entra dentro de la perpectiva objetiva de la atenuación pretendida, donde lo relevante a los efectos del impacto atenuatorio es el dato de la colaboración con las autoridades, cuestión que evidentemente en el caso analizado no acontece ( STS 454/2004 de 6 de abril).

2.- DEFENSA DE Benjamín.

Invoca la EXIMENTE COMPLETA DE ANOMALIA O ALTERACION PSIQUICA DEL ARTÍCULO 20,.1 DEL CP , EXIMENTE COMPLETA DE INTOXICACION PLENA POR CONSUMO DE DROGAS DEL ARTICULO 20.1 DEL CP , y de forma alternativa ATENUANTES DEL ARTICULO 21.1 Y 2 DEL CP . Se anticipa que se aprecia la circunstancia eximente incompleta de drogadicción del artículo 21.1 del CP.

Alega su Defensa que los hechos son claros, pues el objeto de la reunion en casa de Armando era seguir consumiendo drogas. En dicho procesado concurre una circunstancia especial, pues en sede judicial dijo que los tres estaban bien, y declaró narrando hechos en forma similar a la víctima, y de repente en la vista oral tiene memoria selectiva y no recuerda nada debido al consumo abundante de sustancias tóxicas.

Existe abundante constancia documental médica consistente en un informe de adicciones de fecha 18-2-2021, donde consta inicio de tratamiento de deshabituación de la heroína en fecha 8-2-2019 tras estar incurso en este procedimiento sumario y abandono del mismo, y nuevamente fecha de alta el día 7-1-2021. De igual forma, consta Informe Forense de fecha 21 de febrero de 2021, dos días antes del juicio, donde se indica que tras ser explorado que el peritado presenta adicción a la cocaína y hachís desde el año 2008, con continuas altas en el tratamiento y bajas por abandono, con controles negativos de orina desde febrero de 2019, con solo dos positivos, valorándose el esfuerzo al respecto; tiene trastornos de personalidad no especificado, capacidad intelectual límite, impulsividad y síntomas sensitivos paranoides, rasgos antisociales y límites. En sus conclusiones indica que ha sido politóxicomano de larga duración, con evolución favorable, sin que pueda descartarse un consumo puntual de alguna sustancia, terminando por indicar que es possible que el día de los hechos por su patología y consumo excesivo de drogas tuviere mermadas sus capacidades cognitivas y volitivas (imputablidad). Dicho forense presto declaración en la vista oral indicando que dados los antecedents del procesado es posible que el día de los hechos tuviera sus facultades cognitivas y volitivas alteradas, al ser persona de fácil influencialidad, pues el consumo excesivo de drogas puede influir y el cuadro psicótico hipomaniaco influeye también. Indicó que se inclinaba por pensar que tenía sus facultades volitivas y cognitivas con alta probabilidad anuladas.

No existe en la causa, salvo sus antecedentes y las manifestaciones de los coacusados y de la víctima informe alguno que indique de forma determinante que a la fecha de los hechos tenía alterada sus facultades volitivas e intelectivas de forma profunda y grave. La realidad es evidente, pues para apreciarla se exige, que esta situación existiera al momento de la comisión de los hechos. Al no haberse practicado ningún test de orina ni nada parecido después de la detención no podemos dar por acreditada la afectación de sus facultades al momento de la comisión de los hechos, quedando descartada la eximente completa, pues como indica la STS 1014/2013 de 12 de diciembre ' la doctrina de esta Sala ha establecido que para apreciar la eximente completa de drogadicción es necesario que se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que impida comprender la ilicitud de su conducta o actuar conforme a esa comprensión'. En el caso indicado si existe diagnostico de trastorno de la personalidad y otras afecciones de su psiquismo, que proceden dar lugar a aplicar la eximente incompleta del artículo 21.1 del CP pues se acredita que las anomalías, el grado de intoxicación o síndrome de abstinencia sea debido al consumo de tóxicos, que aún siendo profundo, no sea total, al ser prolongada en el tiempo e intenso, o simplemente reciente pero muy intenso a sustancias que causan graves efectos, provoca de facto una disminución profunda de la capacidad del sujeto, aun cuando generalmente no la anule ( STS 265/2015 de 29 de abril que describe un caso similar cuando esta afectación profunda no total se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente como el trastorno de personalidad). En tales supuestos, procede estimar la eximente incompleta de drogadicción, al no resultar acreditada una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destatacarse como hemos indicado.

No se pude apreciar doblemente la eximente o atenuaciópn pretendida por el procesado al invocar anomalía psíquica, toda vez que la afectación del mismo con su trastorno de personalidad inespecífico, se agrava y entremezcla con el consumo de tóxicos y alcohol, quedando todo en una sola atenuación. Más aún cuando el diagnóstico del procesado no ha implicado por falta de prueba que dicha afectación mental o deficit impidiera a Benjamín o le dificultara en mayor o menor medida conocer la ilicitud de los hechos o bien la de actuar conforme a esa comprensión, o cuando menos resultara acreditado tener una anulación total o severa dismunición de sus capacidades volitivas o intelectivas ( STS 60/2016 de 4 de febrero y Auto TS 1205/2017 de 20 de julio).

3.- DEFENSA DE Cayetano.

Invoca EXIMENTE COMPLETA DE MIEDO INSUPERABLE DEL ARTICULO 20.6 DEL CP y EXIMENTE COMPLETA DE DROGADICCION DEL ARTICULO 20.1 DEL CP .

A.- MIEDO INSUPERABLE.

Dice la STS 26 de abril de 1999 que ' el miedo insuperable, que ha sido denominado por la doctrina como -el gigante negro del alma- encuentra la razón de ser causa de exención de la responsabilidad criminal, en constituir un estado emocional privilegiado, que hunde sus raíces en el instinto de conservación que le dota de una fuerza coactiva superior en el ánimo a las demás emociones, considerando la mayoría dominante que es una causa de inimputabilidad al actuar sobre la psiquis de la persona dominando la voluntad de ésta y sometiéndola completamente a los dictados de su propio instinto, como si se tratara de una fuerza psíquica irresistible ante la que ceden, inermes, las demás inhibiciones de la personas'.

Según la STS 54/2015 de 11 de febrero dispone, que, ' la afectación a la capacidad de obrar del acusado por miedo insuperable es una causa de inculpabilidad basada en la limitación de la capacidad volitiva e intelectiva que impide que al sujeto no le sea exigible otra conducta'.

El elemento que no puede faltar para hablar de eximente completa es que el miedo sea real y efectivo ( STS 1589/2008 de 4 de diciembre y Auto del TS 1028/2018 de 12 de julio ' la doctrina jurisprudencial exige para la aplicación de esta eximente completa o incompleta la existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real, acreditado e inminente que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva'. Para la eximente incompleta, pueden faltar la insuperabilidad del miedo y el carácter inminente o no de la amenaza ( SSTS 143/2007 de 22 de febrero, 54/2015 de 11 de febrero, ' si el miedo resultó insuperable, se aplicaría la eximente, y si, por el contrario, existen elementos objetivos que permiten establecer la posibilidad de una conducta o comportamiento distinto, aun reconociendo la presión de las circunstancias, será cuando pueda apreciarse la eximente incompleta'.

La modulación del miedo que se puede llegar a alcanzar al objeto de valorar si se pudo exigir otra conducta distinta a la ilícita según la STS 659/2012 de 26 de julio es la de un hombre medio, pero no en abstracto, sino al hombre medio situado en la posición del autor. No basta cualquier miedo, incluso irracional, para la exoneración; lo que no excluye que atendidas las circunstancias concretas de cada persona para medir su insuperabilidad.

Alegó su Defensa que, estando todos drogados hasta arriba, unido a los problemas psiquiátricos de Cayetano, y el hecho de que Armando estuviera con un cuchillo ensangrentado de grandes dimensiones en las manos, y muy agresivo, además de lo que le dijo cuando intervino una sola vez 'tú no te metas', justificaría sobradamente la existencia de la efectividad del miedo, siendo el temor real y acreditado. Pero la realidad es bien distinta, pues Eulalia pidió ayuda, no le auxilió, eran dos, Benjamín y Cayetano, contra Armando, existiendo una matemática superioridad. Luego la propia actitud del acusado, que durante horas permaneció en la vivienda, sin hacer nada, no ampara la justificación de su conducta, ni se acredita la insuperabilidad del miedo, por otro lado, tampoco acreditado firmemente. Cuestión distinta es la afectación de su capacidad volitiva e intelectiva por el consumo de tóxicos, sea o no buscado de propósito. Hubo ocasión para actuar y para ayudar a Eulalia siendo un hecho real que no consta ninguna amenaza. Una cuestión es que la coacción que representa y conlleva el estado de miedo provenga del exterior (miedo insuperable) y otra cuestión distinta es que el sujeto sintiera miedo en su interior que le provocara una disminución de sus capacidades volitivas e intelectivas debido al consumo de tóxicos, pero tales circunstancias no se encuadran dentro de la eximente analizada, completa o incompleta, por lo que procede su desestimación.

B.- DROGADICCION.

Los documentos médicos obrantes en la causa son lo siguientes: consta al folio 457 de los autos declaración indagatoria donde manifiesta que tiene diagnosticado esquizofrenia con tratamiento al respecto y que hace poco estuvo ingresado en el Hospital con un brote psicomaniaco, pero ese diagnóstico es de fecha muy posterior a los hechos. Consta a los folios 458 y 459 de los autos informe de la Unidad de Salud Mental de Agudos del Hospital de La Línea de la Concepción firmado por la Psiquiatra Doña Flora en fecha 24-1-2019 donde se objetiva que el procesado padece un episodio maníaco con síntomas psicóticos por el que recibe tratamiento farmacológico, estando ingresado a dicha fecha, teniendo manías persecutorias al referirse a que cuando ve las luces de los coches dicen que vienen a hacerle daño con claros síntomas de sentirse vigilado. Consta informe forense al folio 462 donde se indica que a fecha actual 3 de junio de 2019 se encuentra totalmente orientado y no evidencia sintomatología compatible con el consumo reciente de sustancias estupefacientes.

Se acredita el consumo excesivo de drogas tóxicas junto a los otros procesados y a la propia perjudicada, quien manifestó de forma expresiva en la vista oral que el ' Pitufo' intervino para evitar que le agrediera Armando diciéndole que la iba a matar, pero al final desistió, manifestando que 'el Pitufo estaba ahí sentado todo cogió de las drogas'; ante esto se puede anticipar que se aprecia la circunstancia atenuante simple de drogadicción del artículo 21.2 del CP, toda vez que la documentación médico relativa a su salud mental no está vinvulada al consumo de tóxicos.

El hecho de ser consumidor de drogas o adicto al alcohol no da lugar a la apreciación de atenuante alguna. Para atenuar la responsabilidad a causa de una disminución de la capacidad de culpabilidad por este motivo es preciso que se acredite suficientemente: o bien la existencia de una grave adición esas sustancias a causa de la cual se comete el delito, dando lugar a la atenuante del artículo 21.2 del CP, o bien una intoxicación o un síndrome de abstinencia que perturben profundamente, sin anularlas, la capacidad de comprensión de la ilicitud del acto o la capacidad de actuar conforme esa comprensión, lo que daría lugar a la eximente incompleta del artículo 21.1º en relación con la eximente del artículo 20.2, ambos del CP; o bien, una alteración psíquica debida al consumo de drogas o alcohol que, igualmente, afecte profundamente a las mencionadas capacidades, lo que daría lugar a la eximente incompleta del artículo 21.1, en relación con el artículo 20.1 del CP; por último, o bien una afectación menor de la mencionadas capacidades de cualquiera de las razones mencionadas en los apartados dos y tres, lo que daría lugar a la atenuante analógica del artículo 21.7 actual del CP (Auto 1376/2009, de 20 de mayo).

En el caso enjuiciado no existe constancia documental, salvo la indicada al principio y las manifestaciones del resto de implicados, de ahí que no podemos anudar sus problemas psiquiátricos al consumo de tóxicos, alcanzándose la conclusión de la existencia de una atenuante simple de drogadicción del artículo 21.2 del CP.

QUINTO. - En sede determinación de la penatenemos:

A.- Armando.

1.- Respecto al delito de homicidio en grado de tentativa de conformidad a los artículos 138, 15 , 16 , 62, 21.2 , 22.4 y 8 , 23 , 57.2 y 48.2 , y 66.7 del Código Penal , la pena a imponer parte en abstracto de 10 a 15 años, pero al considerarse en grado de tentativa, la Sala considera ajustada imponer la pena inferior en un grado, de forma que la pena en abstracto resultante abarca los 5 años y 1 día a los 10 años de prisión. Al concurrir tres agravantes, mixta de parentesco, actuar por razón de género y reincidencia y una atenuante simple de drogadicción, procederemos a compensarlas racionalmente conforme al apartado 7 del artículo 66 del CP, si bien al concurrir y persistir un fundamento cualificado de agravación, la Sala estima proporcional atendiendo a la gravedad de los hechos, forma de comisión, perversidad en la actuación del agente, y gravedad de las lesiones padecidas por la víctima, imponerla dentro de la mitad superior, considerando ajustada la de 9 años de prisióny accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena. Igualmente, como penas accesorias se le impone al condenado citado la prohibición de aproximarse a su ex pareja DOÑA Eulalia a una distancia no inferior 500 metros, y a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar donde se encuentren, y de comunicar con ella por cualquier medio posible incluso a través de terceros durante 10 años.

2.- En cuanto al delito de detención illegal del artículo 163.1 y 2 , 57.2 , 22.4 , 23 y 21.2 del Código Penal,la pena a imponer parte en abstracto es de 2 a 4 años (pena inferior en grado al dar libertad a la perjudicada antes del transcurso de tres días). Al concurrir dos agravantes, mixta de parentesco y de actuar por razón de género y una atenuante simple de drogadicción, procederemos a compensarlas racionalmente conforme al apartado 7 del artículo 66 del CP, si bien al concurrir y persistir un fundamento cualificado de agravación, la Sala estima proporcional atendiendo a la gravedad de los hechos, forma de comisión, perversidad en la actuación del agente imponerla dentro de la mitad superior, considerando ajustada la de 3 años y 1 día de prisióny accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena.la pena legalmente. Igualmente, como penas accesorias se le impone al condenado citado la prohibición de aproximarse a su ex pareja DOÑA Eulalia a una distancia no inferior 500 metros, y a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar donde se encuentren, y de comunicar con ella por cualquier medio posible incluso a través de terceros durante 4 años y 2 días.

Benjamín.

1.- Respecto al delito de homicidio en grado de tentativa (cómplice) de conformidad a los artículos 138, 15 , 16 , 62 , 66, 21.2 , 22.4 y 8 , 57.2 y 48.2 , y 66.7 del Código Penal , la pena a imponer parte en abstracto de 10 a 15 años, pero al considerarse en grado de tentativa, la Sala considera ajustada imponer la pena inferior en un grado, de forma que la pena en abstracto resultante abarca los 5 años y 1 día a los 10 años de prisión; al concurrir complicidad comnforme al artículo 63 del CP se impondrá la inferior en grado que abarcará en abstracto la pena de 2 años, 6 meses y 1 día a 5 años y 1 día. Al concurrir la agravante de actuar por razón de género y la eximente incompleta de drogadición, procederemos a compensarlas racionalmente conforme al apartado 7 del artículo 66 del CP, sin apreciar fundamento cualificado de agravación o de atenuación, por lo que la Sala estima proporcional atendiendo a la gravedad de los hechos, forma de comisión, participación del agente, y gravedad de las lesiones padecidas por la víctima, imponerle la de 2 años, 6 meses y 1 día de prisióny accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena. Igualmente, como penas accesorias se le impone al condenado citado la prohibición de aproximarse a DOÑA Eulalia a una distancia no inferior 500 metros, y a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar donde se encuentren, y de comunicar con ella por cualquier medio posible incluso a través de terceros durante 3 años, 6 meses y 1 dia.

2.- En cuanto al delito de detención illegal del artículo 163.1 y 2 , 57.2 , 22.4 , y 21.2 del Código Penal(cooperador necesario),la pena a imponer parte en abstracto es de 2 a 4 años (pena inferior en grado al dar libertad a la perjudicada antes del transcurso de tres días). Al concurrir la agravante de actuar por razón de género y la atenuante cualificada de drogadicción, procederemos a compensarlas racionalmente conforme al apartado 7 del artículo 66 del CP, la Sala estima proporcional atendiendo a la gravedad de los hechos, forma de comisión y participación del agente imponer la pena de 2 años de prisióny accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena.la pena legalmente. Igualmente, como penas accesorias se le impone al condenado citado la prohibición de aproximarse a DOÑA Eulalia a una distancia no inferior 500 metros, y a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar donde se encuentren, y de comunicar con ella por cualquier medio posible incluso a través de terceros durante 3 años.

Cayetano.

1.- Respecto al delito de homicidio en grado de tentativa (cooperador necesario) de conformidad a los artículos 138, 15 , 16 , 62, 21.2 , 22.4 y 8 , 57.2 , 48.2 , 63 y 66.7 del Código Penal , la pena a imponer parte en abstracto de 10 a 15 años, pero al considerarse en grado de tentativa, la Sala procede a rebajarla en un grado, de forma que la pena en abstracto resultante abarca los 5 años y 1 día a los 10 años de prisión, y accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena. Al concurrir la agravante de actuar por razón de género y la atenuante simple de drogadicción, se compensan racionalmente, considerando la Sala proporcional la de 5 años y 1 día de prisiónatendiendo a la gravedad de los hechos, forma de comisión, y participación del agente. Igualmente, como penas accesorias se le impone al condenado citado la prohibición de aproximarse a DOÑA Eulalia a una distancia no inferior 500 metros, y a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar donde se encuentren, y de comunicar con ella por cualquier medio posible incluso a través de terceros durante 6 años

2.- En cuanto al delito de detención illegal del artículo 163.1 y 2 , 57.2 , 22.4 , y 21.2 del Código Penal(cooperador necesario),la pena a imponer parte en abstracto es de 2 a 4 años (pena inferior en grado al dar libertad a la perjudicada antes del transcurso de tres días). Al concurrir la agravante de actuar por razón de género y la atenuante simple de drogadicción, procederemos a compensarlas racionalmente conforme al apartado 7 del artículo 66 del CP, la Sala estima proporcional atendiendo a la gravedad de los hechos, forma de comisión y participación imponerla en su extension mínima de 2 años de prisióny accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena.la pena legalmente. Igualmente, como penas accesorias se le impone al condenado citado la prohibición de aproximarse a DOÑA Eulalia a una distancia no inferior 500 metros, y a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar donde se encuentren, y de comunicar con ella por cualquier medio posible incluso a través de terceros durante 3 años.

SEXTO. - A tenor de lo dispuesto en el artículo 116.1 y 2 del Código Penal, toda persona responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños y perjuicios, en relación con los artículos 109.1º y siguientes del mismo Cuerpo Legal, en este caso se circunscriben a la indemnización por 90 días de perjuicio personal básico y 60 días por perjuicio personal particular por pérdida tamporal de calidad de vida, y como secuelas valoradas, se pueden concretar las siguientes:

- Perjuicio estético ligero de dos cicatrices en cara externa de rodilla -2 puntos.

- Perjuicio estético moderado de cicatriz del cuello -7 puntos.

- Perjuicio estético ligero por cicatrices en dedos 1º, 2º, 3º y 5º -1 punto por dedo.

- Anquilosis artrodesis de quinto dedo, en posición no funcional -6 puntos.

- Artrosis postraumática y/o antebrazo-muñeca dolorosa -1 punto.

- Otros trastornos neuróticos -5 puntos.

Como consecuencia del episodio extremadamente violento vivido por Eulalia, la misma experimentó una sensación intensa de pánico hacía el acusado, Armando. Este pánico lo conserva hasta la actualidad, temiendo por su vida y la de sus seres queridos (madre e hijas). De hecho, aceptó ser trasladada a una casa de acogida tras ofrecérselo los agentes actuantes.

Así, se valora intensa sintomatología ansiosa-depresiva reactiva a la agresión sufrida y de temor en la víctima, presentando como diagnóstico reacciones de estrés grave y Trastorno de Adaptación.

Lesiones físicas y psíquicas que justifican sobradamente la cuantía indemnizatoria solicitada por ambas acusaciones (20.000,00 euros) y a la que vincula a esta Sala el principio acusatorio. Dicha condena penal debe ir seguida de la civil por los daños y perjuicios que en este caso los tres acusados indemnizarán a la perjudicada Doña Eulalia en la cantidad solicitada por ambas acusaciones ascedente a 20.000,00 euros, más sus respectivos intereses legales.

SEPTIMO. - Las costas del juicio le serán impuestas al condenado, incluidas las de la Acusación Particular, por imperativo de los artículos 123 y 124 del Código Penal en relación con los artículos 240 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los procesados DON Armando, DON Benjamín y DON Cayetano, mayores de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia los dos últimos y computables a efectos de reincidencia el primero, como autor el Sr. Armando, como cooperador necesario el Sr. Cayetano y como cómplice el Sr. Benjamín:

EN El DELITO DE HOMICIDO EN GRADO DE TENTATIVA

1.- Para el acusado Sr. Armando a la pena de 9 años de prisión e inhabilitación especial durante el tiempo de la condena y la prohibición de aproximarse a su ex pareja DOÑA Eulalia a una distancia no inferior 500 metros, y a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar donde se encuentren, y de comunicar con ella por cualquier medio posible incluso a través de terceros durante 10 años,concurriendo en el mismo las circunstancias agravantes mixta de parentesco, actuar por razón de género y reincidencia y la atenuante simple de drogadicción.

2.- Para el acusado Sr. Benjamín a la pena de2 años, 6 meses y 1 día de prisión y accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena. Igualmente, como penas accesorias se le impone al condenado citado la prohibición de aproximarse a DOÑA Eulalia a una distancia no inferior 500 metros, y a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar donde se encuentren, y de comunicar con ella por cualquier medio posible incluso a través de terceros durante 3 años, 6 meses y 1 día,concurriendo las circunstancias agravante de actuar por razón de género y la eximente incompleta de drogadicción.

3.- Para el acusado Sr. Cayetano a la pena de 5 años y 1 día de prisión y accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena. Igualmente, como penas accesorias se le impone al condenado citado la prohibición de aproximarse a DOÑA Eulalia a una distancia no inferior 500 metros, y a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar donde se encuentren, y de comunicar con ella por cualquier medio posible incluso a través de terceros durante 6 años, concurriendo las circunstancias agravante de actuar por razón de género y la atenuante simple de drogadicción.

EN EL DELITO DE DETENCION ILEGAL.

1.- Para el acusado Sr. Armando a la pena de 3 años y 1 día de prisión e inhabilitación especial durante el tiempo de la condena y la prohibición de aproximarse a su ex pareja DOÑA Eulalia a una distancia no inferior 500 metros, y a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar donde se encuentre, y de comunicar con ella por cualquier medio posible incluso a través de terceros durante 4 años y 2 días,concurriendo en el mismo las circunstancias agravantes mixta de parentesco, actuar por razón de género y la atenuante simple de drogadicción.

2.- Para el acusado Sr. Benjamín a la pena de 2 años de prisióny accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena. Igualmente, como penas accesorias se le impone al condenado citado la prohibición de aproximarse a DOÑA Eulalia a una distancia no inferior 500 metros, y a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar donde se encuentre, y de comunicar con ella por cualquier medio posible incluso a través de terceros durante 3 años,concurriendolas circunstancias agravante de actuar por razón de género y la eximente incompleta de drogadicción.

3.- Para el acusado Sr. Cayetano a la pena de 2 años de prisión y accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena. Igualmente, como penas accesorias se le impone al condenado citado la prohibición de aproximarse a DOÑA Eulalia a una distancia no inferior 500 metros, y a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar donde se encuentren, y de comunicar con ella por cualquier medio posible incluso a través de terceros durante 3 años,concurriendolas circunstancias agravante de actuar por razón de género y la atenuante simple de drogadicción.

Y lo anterior con imposición del pago de las costas procesales por iguales partes, incluidas las de la Acusación Particular.

En materia de responsabilidad civil los condenados deberán indemnizar a la perjudicada en la cantidad de 20.000,00 euros, por días de impedimento, de hospitalización y por secuelas. Dichas cantidades devengarán el interés legal conforme al artículo 576 de la LEC.

Se mantienen las medidas cautelares acordadas por Auto de fecha 5-7-2018, hasta la firmeza de la presente sentencia.

Se mantiene la situación de prisión provisional, comunicada y sin fianza que viene padeciendo el procesado desde el día 5-7-2018 hasta la mitad de la pena impuesta en la sentencia, 6 años (fecha de vencimiento el día 4-7-2024), a cuyo fin se le abonará todo el tiempo pasado en privación de libertad, hasta la declaración de firmeza de la presente sentencia.

Notifíquese la presente Sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes, con expresa indicación de que contra la misma podrá interponerse Recurso de Apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del TSJA, en el plazo de diez días a contar desde la notificación de esta resolución

Llévese certificación de la presente a los autos principales y archívese el original.

Déjese certificación de la presente a los autos principales y archívese el original en el legajo de resoluciones de esta Sección Tercera.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'