Sentencia Penal Nº 104/2022, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 926/2021 de 13 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Segunda

J A E N

JUZGADO DE INSTRUCCION

NUM. DOS DE DIRECCION000

P. ABREVIADO NÚM. 23/2021

ROLLO DE SALA NÚM. 926/2021

SENTENCIA Núm. 104

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTA: Dª ESPERANZA PÉREZ ESPINO

MAGISTRADO: D. SATURNINO REGIDOR MARTÍNEZ

MAGISTRADO: D. ANTONIO VALDIVIA MILLA

En la ciudad de Jaén a trece mayo de dos mil veintidós.

Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 23/2021 seguido por el delito de abuso sexual,seguido ante el Juzgado de Instrucción nº Dos de DIRECCION000, contra el acusado D. Luis María, con D.N.I. NUM000, natural de DIRECCION001 (Jaén), nacido el NUM001/1966, hijo de Jesús Luis y de Sonsoles, con domicilio en c/ DIRECCION002 nº NUM002 de DIRECCION001, con antecedentes penales, de solvencia desconocida, representado por el Procurador D. José Antonio Beltrán López y defendido por el Letrado D. Juan Antonio Castro González.

Siendo acusación pública el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. SATURNINO REGIDOR MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Que instruidas las presentes diligencias, en su momento se acordó su continuación por los trámites del Procedimiento Abreviado, habiéndose calificado los hechos por el Ministerio Fiscal como constitutivos un delito de abuso sexual, previsto y penado en el artículo 183.1 y 4 d) del Código Penal.

Resultando de los hechos criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Luis María por su participación directa y material en los hechos conforme a lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal, no concurriendo en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Solicitando se imponga la pena de 5 años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximación a menos de 500 metros de la menor, Marí Trini, su domicilio, lugar de trabajo, o cualquier lugar frecuentado por la misma, así como de comunicarse con ella por cualquier medio, durante 6 años por encima de la pena privativa de libertad que recaiga, conforme al art. 57.1 del Código Penal y libertad vigilada durante 3 años que se ejecutará tras el cumplimiento de la pena privativa de libertad, que consistirá en la obligación de participar en programas formativos, laborales, culturales, de educación sexual u otros similares, al amparo del art. 192.1 y 106.1 j) del Código Penal, así como inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo superior a 5 años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta. Pago de costas, según el artículo 123 del Código Penal.

En concepto de responsabilidad civil, el Ministerio Público solicita que el acusado indemnice a Andrés, en representación legal de la menor Marí Trini, en la cantidad de 3.000 euros, por los daños morales sufridos. Cantidad que devengará el interés legal, de conformidad con el art. 576 de la L.E.C.

SEGUNDO.-La defensa del acusado muestra su disconformidad con lo expuesto en lo correlativo del escrito de acusación y solicita la libre absolución de su defendido.

TERCERO.-Remitidas las actuaciones a este Tribunal, turnadas a esta Sección Segunda, formado el rollo, designado ponente y tras la tramitación oportuna se señaló para la celebración del Juicio Oral el día 11 de mayo de 2022 a las 9.30 horas de su mañana, la que ha tenido lugar con asistencia de las partes.

Tras la práctica de la prueba, las partes elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales y, tras el ejercicio por parte del acusado de su derecho a la última palabra, quedó concluso el juicio para sentencia.

Hechos

Se declara probado que, en fecha no determinada, pero en todo caso, entre el 15 y 18 de agosto de 2019, el acusado, Luis María, llevó a su sobrina Marí Trini, quien nacida en el año 2009, contaba entonces con tan solo 10 años de edad, a ver los fuegos artificiales, que con motivo de las fiestas municipales se estaban celebrando en la localidad de DIRECCION001. Al finalizar este acto y de regreso a casa de su abuela, el primero se aproximó a la menor y colocó la mano en sus genitales, por encima de la ropa, frotándole con dos dedos en forma ascendente y descendente, al tiempo que le guiñaba un ojo y le refería '¿te ha gustado, no?'. Seguidamente continuaron andando hasta la vivienda de su abuela, lugar donde le manifestó, el acusado 'esta noche no ha pasado nada'.

Como consecuencia de estos hechos la menor presenta sintomatología compatible con violencia sexual infantil: recuerdos intrusivos de la experiencia abusiva vivida, evitación del agresor, gran malestar asociado al recuerdo y dificultad para expresar emociones.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de abusos sexuales a menor de 16 años del art 183.1 del CP, siendo responsable criminalmente en concepto de autor el acusado, al realizar materialmente el hecho, conforme al contenido de los artículos 27 y 28 del Código Penal

El art 183.1 del CP castiga a quien 'realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años.'

Son elementos que configuran la referida infracción penal

a) un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual, cuya variedad es múltiple, agrediendo así la libertad sexual del sujeto pasivo.

b) que ese elemento objetivo o contacto corporal puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél.

c) Que el sujeto pasivo sea un menor de 16 años, siendo indiferente a estos efectos que preste o no su consentimiento. Se considera en todo caso abuso no consentido el ejercido sobre una menor de 16 años, y su fundamento se encuentra en la incompatibilidad que esta fase de inmadurez psicoorgánica tiene con un verdadero consentimiento libre basado en el conocimiento de la trascendencia y significado del acto ( STS 147/2017 de 8 de Marzo).

d) un elemento subjetivo, para afirmar el dolo basta con el conocimiento del peligro creado con la acción, de manera que será suficiente con que el autor conozca que su conducta, por su propia naturaleza, puede afectar negativamente a la libertad o indemnidad sexual de la víctima. No es necesario un especial elemento subjetivo o ánimo libidinoso. Tal y como se recoge en el auto del Tribunal Supremo de 2 de Diciembre de 2021, que 'En relación con la ausencia del ánimo libidinoso, la doctrina de esta Sala ya ha excluido el ánimo libidinoso de los delitos de abusos sexuales, siendo lo relevante que 'el acto sexual en sí mismo considerado constituye un acto atentatorio contra la indemnidad sexual de la víctima, objetivamente considerado, cualquiera que sea el móvil que tuviera el autor de la acción. La jurisprudencia de esta Sala no exige en este tipo de delito la exigencia de un ánimo libidinoso o lúbrico como elemento del tipo penal y tampoco lo exige el tipo penal del art.183.1º CP, que pone el acento en el ataque a la indemnidad sexual de la víctima, cualquiera que fuera la intención o el móvil del agente que efectuase tal acción, y lo mismo puede decirse, en general, respecto de todos los delitos del Título VIII cuya rúbrica ya es de por sí muy significativa 'delitos contra la libertad e indemnidad sexuales'. Dicho más claramente, el móvil no forma parte del tipo penal, solo forma parte del tipo penal que la acción objetivamente analizada evidencie con claridad, y más allá de toda duda razonable, un ataque a la libertad e indemnidad sexual de la menor' ( STS 547/2016, de 22 de junio).'

No cabe duda de que, tal y como se recoge en la relación de hechos probados, en el caso de autos, concurren todos los elementos del tipo que estamos analizando:

En primer lugar nos encontramos con una víctima con poco más de 10 años en el momento de producirse los hechos.

En segundo lugar el tocamiento en los genitales de la menor frotando sus dedos, llevado a cabo por el acusado, constituye un acto atentatorio a la indemnidad sexual de la menor.

En tercer lugar concurre el elemento subjetivo ya que el acusado era plenamente consciente de que este tipo de actos eran atentatorios contra dicha indemnidad sexual, al margen de la intención que tuviera cuando los llevó a cabo.

SEGUNDO.- Para alcanzar esa conclusión probatoria expuesta en el fundamento jurídico anterior constituye prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia del acusado la declaración de la propia víctima.

El Tribunal Constitucional ( Sentencias del Tribunal Constitucional 229/1991 y 64/1994 entre otras), estima que la declaración de la víctima del delito practicada normalmente en el juicio oral con las necesarias garantías procesales tiene consideración de prueba testifical y como tal puede constituir válida prueba de cargo en la que puede basarse la convicción del Juez para la determinación de los hechos.

La anterior doctrina se matiza a su vez en la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Abril de 1996, en el sentido de que no debe entenderse que con sólo un mero testimonio de la víctima, contradicho por el del agresor, sea suficiente para la condena, debiendo concurrir la ausencia de móviles de venganza, resentimiento, fabulación o cualquier otros que conviertan en espúreo al testimonio inicial, exigiéndose entonces conforme a reiterada doctrina jurisprudencial ( Sentencias del Tribunal Supremo 29-9-1988, 5 de Junio de 1992 y 29-12-99) que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha prueba única, es necesaria la valoración y comprobación de una serie de notas o requisitos, más aún cuando encontrándonos con un delito de naturaleza sexual acaecido en el ámbito doméstico, en donde además dado el tiempo en que se produjeron los hechos y la forma de producción no existe vestigio físico alguno del delito, por lo que la declaración de la víctima se antoja básica a los efectos de constituir una prueba de cargo válida para sustentar la condena.

Es necesario en definitiva que dicha declaración reúna los siguientes requisitos:

1º.- Ausencia de la incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado, que pudiera conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Es decir, como señala la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 1997, el principio de presunción de inocencia impone partir en todo análisis fáctico de la inocencia del acusado, que debe ser desvirtuada fuera de toda duda razonable por la prueba aportada por la acusación; por lo que, si dicha prueba consiste en el propio testimonio del acusador, una máxima común de experiencia le otorga validez cuando no existe razón alguna que pudiese explicar la formulación de la denuncia contra una persona determinada, ajena al denunciante, que no sea la realidad de lo denunciado.

En el caso de autos todas las partes han coincidido en señalar que la relación de la menor con su tío era normal. Además debe de descartarse la existencia de un móvil de resentimiento o venganza en la formalización de la denuncia pues la propia menor no reveló lo sucedido, sino que fue como consecuencia de que su madre de forma casual descubrió su diario en el cual la menor describía el hecho enjuiciado, coincidiendo todos los que han tenido contacto con la misma en el hecho de que se mostró siempre muy reticente a contar los hechos.

No puede hablarse por tanto en este caso de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2º.- Verosimilitud, ya que, puesto que la declaración de la víctima no es propiamente testimonio, en cuanto la misma puede mostrarse parte en la causa, ha de estar rodeada de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria en orden a su finalidad primordial, como es en definitiva la constatación de la real existencia del hecho. Como señala el TS en sentencia de 10 de octubre de 2012, el segundo parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de su credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, que según las pautas jurisprudenciales ( Sentencias de esta Sala de 23 de septiembre de 2.004 y 23 octubre 2.008, entre otras), debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de carácter periférico (coherencia externa).

En el caso de autos concurre en el relato de la víctima tanto la coherencia interna como externa que hacen el mismo verosímil.

Con respecto a la coherencia interna nos encontramos con un relato fluido, coherente y creíble a juicio de esta Sala, no apreciándose ningún titubeo o contradicción en la exposición del mismo. La menor relata de forma contundente cómo el acusado, cuando volvían de los fuegos artificiales y se dirigían a casa de su abuela, le tocó sus genitales frotándole sus dedos, haciéndolo por encima de la ropa, y tras finalizar le guiñó un ojo y le dijo si le había gustado, señalando además a la menor que no contara lo sucedido.

Con respecto a la coherencia externa, nos encontramos con con otros datos de carácter periférico que confirman de modo contundente la realidad del testimonio. Como datos corroboradores podemos citar los siguientes:

a) La declaración del propio acusado que reconoce cómo efectivamente volvían solos a casa de la abuela después de ver los fuegos artificiales, haciéndolo además por una calle solitaria, tal y como relató la propia menor, aunque niega que le realizara tocamiento alguno a la misma.

b) El informe pericial realizado por las psicólogas de Márgenes y Vínculos que considera el relato de la menor como creíble y aprecian en la misma una sintomatología clínica compatible con la existencia de una situación de 'Violencia Sexual infantil': recuerdos intrusivos de la experiencia abusiva vivida, evitación del agresor, gran malestar asociado al recuerdo y dificultad para expresar emociones.

c) El diario manuscrito de la menor, que fue encontrado por su madre, en donde la misma relata lo sucedido con su tío.

3º.- Persistencia y firmeza del testimonio incriminatorio, que ha de ser prolongado en el tiempo, sin presentar ambigüedades ni contradicciones. Lo que no implica que las diversas declaraciones que haya podido prestar la víctima a lo largo de la instrucción de la causa tengan que ser plenamente coincidentes todas ellas, pues, como ha señalado la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 1997, el hecho de que las declaraciones inculpatorias no sean absolutamente coincidentes no es base suficiente para que decaiga totalmente su potencialidad incriminatoria, ya que corresponde, en principio, al Tribunal sentenciador valorar y analizar las contradicciones para llegar a una conclusión definitiva sobre el verdadero alcance de las declaraciones, apoyándose prioritariamente en lo observado de manera inmediata y directa en el momento del juicio oral.

En el caso de autos el relato de los hechos realizado por la víctima desde el inicio de la instrucción ha sido esencialmente persistente.

En definitiva la declaración de la menor reúne todos los requisitos exigidos por la jurisprudencia para la destrucción de la presunción de inocencia del acusado con respecto al delito de abusos sexuales referido.

TERCERO.-Por parte del Ministerio Fiscal se formaliza igualmente acusación por el subtipo agravado del art 183.4 d) del CP.

El citado precepto penal, en el marco de los abusos sexuales a menores de dieciséis años, establece que la pena se impondrá en su mitad superior cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima.

En el caso, el acusado resulta ser tío (carnal, por vía paterna) de la menor, hermano de su padre. Son, por tanto, parientes colaterales en tercer grado ( artículo 918 del Código Civil). Es notorio, en consecuencia, que no se hallan en ninguna de las relaciones parentales a las que se refiere el precepto citado.

Descartada por tanto la existencia de parentesco es necesario analizar si concurre la agravante de superioridad.

Como señala el Tribunal Supremo en sentencia de 30 de Marzo de 2022 ' Este Tribunal Supremo, en innumerables oportunidades, ha tenido ocasión de señalar que la situación de la que el sujeto activo ha de prevalerse para que el artículo 183.4, d) del Código Penal pueda ser aplicado, presenta un doble origen, disyuntivo y no acumulativo, a saber: la relación de parentesco (con tal de que la misma se inscriba en alguna de las señaladas en dicha norma) o una determinada relación de superioridad. Tanto significa prevalerse como valerse o servirse de algo para obtener ventaja o provecho. Con el empleo de este término ha querido legislador subrayar que no basta para la aplicación del precepto con el objetivo concurso de alguna de aquellas relaciones, familiares o de superioridad, exigiéndose, además, que el sujeto activo las conozca y las utilice, se prevalga de ellas, en la comisión del delito. No es el consentimiento de la víctima lo que se obtendría así viciadamente, --consentimiento que, en todo caso, resultaría inválido a estos efectos, en tanto prestado por un menor de dieciséis años--, sino que el prevalimiento de dichas relaciones tiene aquí por objeto facilitar o propiciar la ejecución misma de los actos objetivos que integran el ilícito penal.

Hemos advertido también en numerosas oportunidades de la necesidad de deslindar ambas fuentes o situaciones (parentesco o superioridad), cuidando de evitar que, desbordando la relación parental existente entre víctima y agresor aquellas a las que el precepto se refiere (en el caso, el acusado es el tío de la víctima), aquélla, sin necesidad de mayores aditamentos, pretenda transfigurarse sistemáticamente en una relación de superioridad, lo que tanto significaría como eludir, de modo indirecto, los límites expresos que el precepto penal establece con respecto a las relaciones familiares aptas para configurar la agravación. Entraría por la ventana, lo que acaba de salir por la puerta. No significa esto, naturalmente, que no puede aplicarse la agravación a un familiar (distinto de los expresamente contemplados en la norma) que, sin embargo, se hubiere prevalido para la comisión del delito de una relación de superioridad. Así, nuestra sentencia número 337/2021 , observa al respecto: "Es posible, en cambio, según se deduce de la doctrina jurisprudencial citada, que haya fraguado una especial relación de superioridad, que se superpone a la derivada de la edad, a raíz precisamente de ese tipo de relaciones familiares o cuasi-familiares que por sí solas no encajan en los parientes expresamente mencionados (ascendientes y hermanos). Así el padrastro de hecho; o quien en virtud de la relación de afectividad con la madre se ha convertido en autoridad en el hogar familiar compartido; o el conviviente que ostenta un rol similar; o el padrino no pariente... Pero en esos casos no basta con mencionar la relación. Ha de quedar expresada en el hecho probado la base fáctica de esa relación de superioridad. No basta constatar que es un tío carnal , o que es la pareja de la madre. Es preciso que el factum refleje expresamente ese especial ascendiente (en la jurisprudencia hemos acuñado la expresión hegemonía anímica) que, además, debe ser aprovechado para el hecho".

Queda dicho que esta relación de superioridad no puede residenciarse, en exclusiva, en la mera existencia de alguna relación parental, no expresamente contenida en el artículo 183.4, d). Lo explica también, precisamente, nuestra citada sentencia número 337/2021, de 22 de abril , cuando señala: "Debemos evocar aquí la doctrina de esta Sala que exige distinguir situaciones, huyendo del simple automatismo cuando se quiere aplicar la agravación a parientes que no son los estrictamente mencionados en el precepto (tíos, vgr.) o asimilados (relaciones afectivas con el progenitor), pueden rememorarse al respecto las SSTS 957/2013, de 17 de diciembre , 48/2017, de 2 de febrero , 287/2018, de 14 de junio o 429/2019, de 27 de septiembre ".

Ciertamente, cuando el sujeto activo se prevale de la relación de parentesco (ascendiente, descendiente, hermano o afín) para la comisión del delito, la comprobación de la existencia de aquella relación parental, como regla, resulta sencilla. Se es, o no se es, ascendiente (descendiente, hermano). A partir de que esa realidad aparezca objetivamente testada, las labores de aplicación de la norma quedarán concentradas en el aspecto subjetivo que también exige, el prevalimiento (en determinar si el autor se aprovechó para la ejecución del delito de aquella relación familiar objetivamente existente).

Más compleja resulta la determinación de la existencia de una relación de superioridad de la que el sujeto activo pudiera haberse prevalido. Por eso, tantas veces hemos señalado también que la determinación de este elemento deberá efectuarse, como no podría ser de otra manera, en atención a las particulares circunstancias del caso que, en el marco de un recurso de casación, forzosamente habrán de construirse a partir de las consignadas en el relato de los hechos que se hubieran declarado probados.

Al respecto, resultan aquí precisas dos observaciones. De una parte, la relación de superioridad no puede identificarse simplemente con la diferencia de edad que distancia al sujeto activo y a la víctima, en tanto se trata de una circunstancia consustancial al propio tipo delictivo, en el que, por definición, aquélla habrá de ser menor de dieciséis años y mayor de edad el agresor (con el juego que, además, aporta al respecto el artículo 183 quater).

En segundo lugar, deben también ser distinguidas, para excluirlas de la aplicación del precepto aquí controvertido, las situaciones de abuso de confianza de las que conforman el abuso de superioridad. En el primer caso, el autor se beneficia o favorece del clima de tranquilidad o relajación generado en la víctima como consecuencia del conocimiento amable de su agresor, de la razonable esperanza que tiene de no ser agredida en dicho contexto de fiabilidad personal. Esa natural relajación en los mecanismos de defensa es la que el autor aprovecha, cuando actúa con abuso de confianza, para cometer el delito. Circunstancia contemplada, como agravante genérica, en el artículo 22.6ª del Código Penal . Distinto es el caso del abuso de una relación de superioridad, que es el que ahora importa. En éste, los mecanismos o recursos defensivos de la víctima no se encuentran relajados o abatidos como consecuencia de aquella relación fiduciaria, de confianza, no necesariamente existente; sino que resultan ineficaces o ceden, precisamente en atención a la desarmónica, desigual, relación que aquélla mantiene con su agresor, frente al que se halla en situación de inferioridad. Nuestra sentencia número 337/2021, de 22 de abril , advierte a este respecto: "No sobra en todo caso puntualizar que abuso de superioridad y abuso de confianza son circunstancias diferentes y no intercambiables. Las dos aportan mayor facilidad para la comisión de los hechos. Pero en una es la superioridad (ascendiente, autoridad, relación de supremacía) lo tenido en cuenta; y en la otra es la confianza que provoca una relajación de las precauciones defensivas. Hay ocasiones en que puede haber abuso de confianza (un vecino, v.gr), pero no de superioridad".

Dicha superioridad evoca la idea de alguna clase de relación entre víctima y agresor, más o menor normativizada, con reparto o distribución de roles en un plano vertical, conformada por el establecimiento, también más o menos explícito, de situaciones de subordinación o dependencia. Dispone, en tales casos, el agresor de una suerte de función de control, supervisión, dirección de la persona agredida, función de la que, precisamente, se prevale para la comisión del delito. No cuesta encontrar ejemplos en el marco de relaciones parentales, distintas de las contempladas en el artículo 183. 4, d), en las que, sin embargo, el familiar o cuasi familiar ejerce con relación a la víctima aquellas funciones (pareja sentimental de la madre, por ejemplo, que actúa respecto al menor 'como un padre'); y no parentales (docente/discente; monitor deportivo o de otras actividades lúdicas frente al menor que participa en ellas bajo su control y dirección; etc). Lo explica, por ejemplo, nuestra reciente sentencia número 68/2022, de 27 de enero , cuando señala: "En relación a los delitos contra la libertad sexual, de manera reiterada esta Sala ha dicho (entre otras SSTS 1165/2003 de 18 de septiembre ; 935/2005 de 15 de julio ; 785/2007 de 3 de octubre ; 708/2012 de 25 de septiembre ; 957/2013 de 17 de diciembre ; 834/2014 de 10 de diciembre ; o 675/2016 de 22 de julio ) que el prevalimiento se configura genéricamente como un supuesto de desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes, en la que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente (consentimiento viciado), y la otra se aprovecha deliberadamente de su posición de superioridad, bien sea laboral, docente, familiar, económica, de edad o de otra índole, consciente de que la víctima no cuenta con libertad para decidir sobre una actividad sexual impuesta...". Y lo explica también en el mismo sentido la sentencia de este Tribunal Supremo, ya tan citada aquí y que la propia parte recurrente invoca.'

En el caso de autos en el propio escrito de acusación solo se especifica que el acusado es, en efecto, el tío carnal de la víctima (hermano de su padre), así como que los hechos tuvieron lugar cuando ambos volvían a casa de la abuela. Ninguna referencia se efectúa acerca de que el acusado, se encontrara, de hecho, y durante un tiempo más o menos prolongado, ejerciendo sobre la niña, ninguna clase de autoridad, supervisión o control. El relato de hechos probados permite con naturalidad concluir que la menor hubo de verse, sin duda, sorprendida por la insólita actuación de su tío, perpleja y traicionada en su confianza; pero, como antes hemos apuntado, dicho sustrato fáctico no presta fundamento bastante a la aplicación del subtipo agravado que estamos analizando. No puede hablarse en este caso de prevalimiento de una situación de superioridad amparada exclusivamente en la diferencia de edad, pues la menor edad de la víctima ya está contemplada para agravar la penalidad del tipo básico que estamos aplicando. Ni en la traición de la confianza del tío carnal, ante un hecho que además se realizó de forma puntual y fugaz, por lo que no cabe la aplicación del subtipo agravado.

CUARTO .-Con respecto a la penalidad a imponer por los hechos descritos debemos de tener en cuenta que el art 183.1 establece una pena de prisión de 2 a 6 años.

Conforme al art 66 del CP estimamos adecuada la imposición de una pena de 2 años de prisión por las circunstancias del hecho y del autor, teniendo en cuenta que se trató de un hecho puntual, por encima de la ropa y que además no existen antecedentes del acusado por hechos análogos.

Como penas accesorias se impondrá además la de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art 56), la medida de libertad vigilada consistente en la obligación de participar en cursos de educación sexual ( art 192 y 106.1.j del CP), e inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio directo con menores de edad por un tiempo de 6 años que conlleve contacto regular, sea o no retribuido; prohibición de aproximarse respecto a la menor Marí Trini, a su domicilio, centro escolar, lugar de trabajo o a cualquier lugar donde se encuentre a una distancia no inferior a 300 metros por plazo de 5 años.

QUINTO.- Conforme a los artículos 109 y siguientes del Código Penal, toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente.

En el caso de autos son conceptos indemnizables los daños morales ocasionados a la víctima por el delito de abusos sexuales ya descrito.

Como indica la Jurisprudencia, el concepto de daño moral está constituido por los perjuicios que sin afectar a las cosas materiales, susceptibles de ser tasadas, tanto en su totalidad como parcialmente en los diversos menoscabos que puedan experimentar, se refieren al patrimonio espiritual, a los bienes inmateriales de la salud, el honor, la libertad y análogos, que son los más estimados y, por ello, más sensibles, más frágiles y más cuidadosamente guardados; bienes morales que al no ser evaluables dinerariamente para el resarcimiento del mal sufrido cuando son alterados, imposible de lograr íntegramente, deben, sin embargo, ser indemnizados discrecionalmente, como compensación a los sufrimientos del perjudicado por el delito.

En los delitos sexuales de esta índole éste se presume concurrente salvo prueba en contrario y así lo establece el Tribunal Supremo, entre otras muchas en sentencia de 16 de mayo de 1998, al señalar que 'a diferencia de los daños materiales y sus perjuicios, ahora no acreditados, florecen, sin necesidad de prueba como se ha dicho antes, los daños morales, de altísima consideración en infracciones de esta naturaleza en las que se menoscaba frontalmente la dignidad de la persona humana, vejada gravemente en este caso. Pero más allá de la justificación de semejante opción indemnizatoria, lo verdaderamente importante es la imposibilidad de fijar los parámetros para la fijación de una cuantía concreta. De ahí que, en conclusión, la doctrina jurisprudencial ( sentencias de 28 de abril de 1.995, 26 de septiembre y 2 de marzo de 1.994) tenga señalado que el daño moral, de acuerdo con lo también antes expuesto, solo puede ser establecido mediante un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa de la víctima, por lo cual deberá atenderse a la naturaleza y gravedad del hecho, no siendo necesario que ese daño moral, consecuencia misma del hecho delictivo no se olvide, tenga que concretarse en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas'.

En el caso de autos teniendo en cuenta le entidad de los hechos y la repercusión psicológica producida en la menor (recuerdos intrusivos de la experiencia abusiva vivida, evitación del agresor, gran malestar asociado al recuerdo y dificultad para expresar emociones), se fija una indemnización a favor de la víctima de 3.000 € (con los intereses del art 576 de la LECr) que habrá de ser abonada por el acusado.

SEXTO.- Procede la imposición de las costas al acusado conforme al art. 240 de la LECrim.

Vistos, además de los citados artículos, los de general y pertinente aplicación. En nombre del Rey:

Fallo

Que debemos de condenar y condenamos a Luis María como autor penalmente responsable de un delito de abusos sexuales a menor de 16 años, a la pena de 2 AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; la medida de libertad vigilada por un tiempo de 3 años a ejecutar tras el cumplimiento de la pena privativa de libertad, consistente en la obligación de participar en cursos de educación sexual; inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio directo con menores de edad por un tiempo de 6 años que conlleve contacto regular, sea o no retribuido; y prohibición de aproximarse respecto a la menor Marí Trini, a su domicilio, centro escolar, lugar de trabajo o a cualquier lugar donde se encuentre a una distancia no inferior a 300 metros por plazo de 5 años, así como de comunicarse con ella por cualquier medio por el mismo tiempo.

El acusado deberá indemnizar a la menor Marí Trini y en su nombre a sus representantes legales en la cantidad de 3.000€ por los daños morales causados. Dicha cantidad se verá incrementada según el interés legalmente aplicable tal y como dispone el artículo 576 de la LECivil

Se le condena igualmente al mismo al pago de las costas causadas en el proceso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y al acusado haciéndoles saber que no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN ante el TSJA, que ha de formularse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentando ante este Tribunal dentro de los DIEZ días a aquel en que se les hubiere notificado la sentencia.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha durante las horas de audiencia ordinaria; doy fe.