Sentencia Penal Nº 104, Audiencia Provincial de A Coruña, Rec 170 de 30 de Junio de 2000

Fundamentos

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA

Sección 6

Rollo: 170 /2000 APELACIÓN PROCEDIMIENTO ABREVIADO

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO n° 29 /2000

SENTENCIA

Núm.  104/2000

En Santiago de Compostela., treinta de junio de dos mil.

Vistos por la Sección Sexta de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña con sede en Santiago, integrada por DON ANGEL PANTÍN REIGADA, Presidente, DON JOSÉ RAMON SÁNCHEZ HERRERO y DOÑA CARMEN VILARIÑO LÓPEZ, Magistrados, el procedimiento penal Rollo 170/2000 de esta Sección de apelación de sentencia de procedimiento abreviado, dictada por el Juzgado de lo Penal n° 2 de Santiago en el Procedimiento Abreviado n° 29/2000 de ese Juzgado, dimanante a su vez del Procedimiento Abreviado n° 42/1999 instruido por el Juzgado n° 2 de Santiago de que versa sobre delito de Hurto y Estafa; y en el que son parte, como apelante María Andrea P y como apelado el Ministerio Fiscal y; y siendo Ponente el Presidente Don ANGEL PANTIN REIGADA, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal n° 2 de Santiago en el Procedimiento Abreviado n° 29/2000 instruido por el Juzgado n° 2 de Santiago en el Procedimiento Abreviado n° 42/1999 dictó sentencia, con fecha 20 de Marzo de 2000, cuyos Hechos Probados literalmente dicen: "UNICO.- Sobre las 18.40 horas del día 25-8-98 en la cafetería C sita en Santiago, la acusada Mª. Andrea P, nacida el 24-4-63 y ejecutoriamente condenada en virtud de sentencia firme de 5-11-94 dictada por el Juzgado de lo Penal n° 2 de Santiago a la pena de 2 años, 4 meses y 1 día de prisión menor por delito de robo con violencia e intimidación, acompañada de un individuo no identificado, con intención de obtener un ilícito beneficio patrimonial se apoderó de una cartera de piel aprovechando un descuido de su propietaria Dª M Loreto F que se encontraba sentada en una mesa de la citada cafetería. La cartera contenía 60.000 ptas en metálico y diversas tarjetas de crédito de Caixa Galicia, entre otros documentos. Inmediatamente, la acusada (acompañada del mismo individuo se dirigió a la joyería J con intención de obtener ilícito beneficio, utilizó una de las tarjetas de crédito sustraídas, fingiendo ser la titular de la misma, y la presentó para el pago de una gargantilla y una pulsera de oro que pretendía adquirir, no consiguiendo su propósito al infundir sospechas en el director del establecimiento D. José Mª F, quien le solicitó la documentación, momento en el que la acusada se ausentó del lugar abandonado la cartera con la documentación que contenía y la tarjeta utilizada. En consecuencia, la cartera y la documentación fue recuperada por su propietaria M Loreto F, no siendo recuperada la cantidad de 60.000 ptas en metálico. La gargantilla y la pulsera han sido valoradas en 59.700 ptas." y cuyo Fallo era del tenor literal siguiente: "Que debo condenar y condeno a la acusada MARIA ANDREA P como autora de un delito de HURTO, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, a la pena de un año de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y como autora de un delito de estafa en grado de tentativa, concurriendo la misma circunstancia agravante, a la de un año de prisión y accesoria de inhabilitación, con abono de las costas, así como que, en concepto de responsabilidad civil indemnice a M Loreto Fernández Fernández en 60.000 ptas con aplicación del artículo 921 de la LEC, con entrega definitiva a su titular de los efectos recuperados".

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de Mª. Andrea P se interpuso recurso de apelación, que se formalizó en legal forma, con fundamento en las consideraciones legales que dejó consignadas, interesando la revocación de la sentencia, verificándose los correspondientes traslados, e impugnando el recurso el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se señaló el día 27 de Junio de los corrientes para la deliberación del mismo.

HECHOS PROBADOS

Se aceptan los de la sentencia apelada que son del tenor literal siguiente:" UNICO.- Sobre las 18.40 horas del día 25-8-98 en la cafetería. C sita en Santiago, la acusada Mª. Andrea P, nacida el 24-4-63 y ejecutoriamente condenada en virtud de sentencia firme de 5-11-94 dictada por el Juzgado de lo Penal n° 2 de Santiago a la pena de 2 años, 4 meses y 1 día de prisión menor por delito de robo con violencia e intimidación, acompañada de un individuo no identificado, con intención de obtener un ilícito beneficio patrimonial se apoderó de una cartera de piel aprovechando un descuido de su propietaria Dª Mª Loreto F que se encontraba sentada en una mesa de la citada cafetería. La cartera contenía 60.000 ptas en metálico y diversas tarjetas de crédito de Caixa Galicia, entre otros documentos. Inmediatamente, la acusada (acompañada del mismo individuo se dirigió a la joyería J con intención de obtener ilícito beneficio, utilizó una de las tarjetas de crédito sustraídas, fingiendo ser la titular de la misma, y la presentó para el pago de una gargantilla y una pulsera de oro que pretendía adquirir, no consiguiendo su propósito al infundir sospechas en el director del establecimiento D. José Mª. F, quien le solicitó la documentación, momento en el que la acusada se ausentó del lugar abandonado la cartera con la documentación que contenía y la tarjeta utilizada. En consecuencia, la cartera y la documentación fue recuperada por su propietaria Mª. Loreto F, no siendo recuperada la cantidad de 60.000 ptas en metálico. La gargantilla y la pulsera han sido valoradas en 59.700 ptas."

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se ACEPTAN los de la Sentencia apelada y

      PRIMERO- La sentencia recurrida condenó a la acusada como autora de un delito de hurto y de un delito intentado de estafa, por haber sustraído una cartera del bolso de su propietaria que contenía una tarjeta de crédito y dinero en cantidad superior a 50.000 ptas y por haber intentado adquirir con la tarjeta joyas de valor superior a tal cifra. El recurso incide en la ausencia de prueba de cargo apta para enervar la presunción de inocencia y que pueda atribuir a la acusada la autoría de las infracciones por las que h a sido imputada, y al efecto ha de partirse de que el único dato probatorio que puede considerarse de cargo es el reconocimiento de la acusada por parte del director del establecimiento de joyería donde se intentó usar la tarjeta, tanto para demostrar tal infracción de estafa como para probar el hurto precedente del que procedía la tarjeta, ya que la titular de ésta no era capaz de identificar con precisión a nadie como autor del hecho, existiendo una inmediatez física (los dos establecimientos comerciales estaban sitos en la misma calle) y temporal entre ambos hechos que de forma lógica y necesaria permite deducir que quien sustrajo la tarjeta y la cartera donde se hallaba fue quien intentó usarla minutos después de forma fraudulenta.

      La diligencia de reconocimiento en rueda de la acusada por parte del dueño de la joyería practicada en fase sumarial no consta que haya sido realizada en presencia de Letrado, pues ni se hace constar su intervención en el texto de la diligencia y tampoco cabe deducir que se tratara de un error de documentación del acto, ya que constan estampadas ocho firmas y si hubiera intervenido Letrado deberían ser nueve las obrantes (Instructor, fedatario, testigo, cinco componentes de la rueda y Letrado del imputado). Este defecto procesal vulnera el derecho fundamental de defensa del imputado en cuanto a tal diligencia, pues en todo reconocimiento de identidad ha de intervenir abogado como establece el art. 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en su párrafo 2 c), sin que quepa restringir el ámbito del precepto a las personas detenidas o presas, sino que por la integración de su contenido con el art. 118 LECR. la intervención Letrada ha de producirse en los reconocimientos que afecten a la persona directamente inculpada por los hechos concretos que van a ser objeto de las diligencias policiales o judiciales- como indica la STS 19-10- 1999, lo que determina la nulidad de la diligencia y su inaptitud como prueba de cargo (TS 2ª21-2-1995, 29 de Marzo de 1.989 y 20 de Julio de 1.993).

      Sin embargo, en el caso presente no sólo se cuenta con tal medio de prueba para demostrar que la persona que intentó usar la tarjeta era la acusada, sino que en el acto del juicio oral el testigo que presenció el intento de estafa declaró de forma clara y nítida (cono "contundente " se califica su testimonio por la juez de instancia en virtud de la privilegiada posición con que cuenta para apreciar la veracidad de los testimonios a través de la inmediación) que no tenía ninguna duda de que la acusada presente en el acto era la persona que entró en la joyería, añadiendo además datos que revisten de verosimilitud y convicción a tal seguro reconocimiento, pues manifestó que el nombre que figuraba en la tarjeta correspondía a una persona a la que él conocía, y que atendió a dichas personas durante unos veinte minutos por lo que era fácil que se quedara con su cara, extremos ambos que corroboran que no se trató de una percepción fugaz u obtenida sin prestar especial atención a la persona que se tenía enfrente, sino que se prolongó en el tiempo, lógicamente a la distancia corta a la que se atiende a un cliente en una joyería, y que al venir unida a las sospechas del testigo sobre que la persona que veía no era la que él conocía avala que se pudiera recordar con claridad los rasgos de la autora del hecho en el acto del juicio pese al tiempo transcurrido.

      Esta prueba, practicada en el juicio oral con todas las garantías, es apta para enervar la presunción de inocencia, sin que sea preceptivo o inexcusable que la identificación del autor de un hecho delictivo deba hacerse a través de la diligencia de reconocimiento en rueda, que no excluye otros medios probatorios encaminados al mismo fin (STS 10.5.99), habiendo admitido repetidamente la jurisprudencia como prueba de cargo reconocimientos llevados a cabo en el juicio y sin que se hubiera practicado identificación en rueda válida (TS 28-12- 1999, 8-11-1996, 21-10-1996, 1-10-96).

      Es preciso ponderar en tal supuesto la fiabilidad que pueda ofrecer el testimonio que identifique al supuesto autor del hecho, y en el caso presente las circunstancias expuestas confirman la convicción obtenida al efecto por la juzgadora de instancia, sin que, como se pretende en el recurso, existan discrepancias en las declaraciones del testigo que arrojen dudas sobre su verosimilitud, pues el hecho de que la edad real de la denunciada fuera de 35 años y no los 25 que calculó el denunciante en su comparecencia inicial no puede entenderse significativo, pues se trata de una cuestión en la que puede existir un margen de error y en todo caso no afecta a lo esencial, que es si la persona que observó es o no la que estaba presente en el juicio oral.

      Tampoco puede aceptarse que este testimonio en juicio estuviera contaminado o viciado por su previo reconocimiento de la denunciada en los álbumnes fotográficos o en la rueda de reconocimiento afectada de nulidad, pues la jurisprudencia ha reiterado la aptitud de los reconocimientos fotográficos como medio de inicio de la investigación para la obtención de posteriores y verdaderas pruebas de la identidad del autor del hecho y que no quedan viciadas por la previa exhibición fotográfica plural (STS 10-5-99) o por las imágenes obtenidas por medios técnicos (STS 14 de marzo de 1.990, 21 de junio de 1.993) y ha, de considerarse que en el caso presente el reconocimiento practicado en el juicio oral no fue una simple ratificación o aportación al acto del resultado del reconocimiento en rueda llevado a cabo en sede de instrucción, que en tal caso tendría que verse afectado por la nulidad de aquél (art. 11 LOPJ), sino que constituyó un reconocimiento " in situ- practicado en el juicio oral y que por razón de las circunstancias concurrentes en el caso examinado ha de ser valorado como prueba de cargo autónoma y con eficacia propia, desligada del precedente reconocimiento en rueda.

      SEGUNDO- La propietaria de la cartera sustraída dijo con claridad en el acto del juicio que llevaba en la misma 60.000 ó 65.000 ptas., sin que conste que concurran elementos que lleven a dudar de la veracidad de su testimonio, por lo que no existe duda sobre tal elemento descriptivo del ilícito que deba ser resuelta a favor del reo para catalogar los hechos como falta, como propone en recurso, siendo los mismos argumentos predicables de la valoración de las joyas que la denunciada pretendía adquirir usando la tarjeta falsa, que ha de entenderse probada a través de la declaración del director del establecimiento y que necesariamente por tal concepto había de saber el precio de las mismas, sin que sea prueba imprescindible a tal efecto una valoración pericial de las joyas, cuya carencia en todo caso no se trató de paliar en el acto del juicio oral ni en esta segunda instancia. Carece de consistencia alguna la alegación de que la falta de conocimiento por parte del autor de una sustracción de una cartera de la cuantía exacta que la misma contiene y lo infrecuente de que contenga una suma superior a 50.000 ptas. impiden que se pueda apreciar dolo en el autor de la sustracción, pues es evidente que quien realiza la sustracción de una cartera para beneficiarse de su contenido se representa que la misma pueda contener una cantidad de dinero normalmente variable y desconocida y al realizar el acto asume que su valor sea tanto superior como inferior a 50.000 ptas pues en absoluto cabe entender que alcanzar tal suma sea un supuesto excepcional mísmo o inimaginable para el autor del hecho, y la mejor prueba de ello es que en el caso presente no se recuperó dinero alguno y se consumó por tanto el delito con absoluto conocimiento por sus autores de la magnitud económica de la que se aprovechaban.

      TERCERO- No apreciándose que el recurso sea claramente infundado o temerario, se declaran de oficio las costas de esta instancia.

      Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español.

FALLAMOS

      Que se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA MARIA ANDREA P y se confirma la sentencia de 20 de marzo de 2000 del Juzgado de lo Penal n° 2 de Santiago dictada en el Procedimiento Abreviado n° 29/2000, declarando de oficio las costas de la segunda instancia.