Sentencia Penal Nº 104, Audiencia Provincial de Lugo, Rec 7 de 30 de Julio de 2001

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LUGO

Sección n° 2

Rollo 7 /2001

 

órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 6 de LUGO

 

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO n° 28 /2000

 

SENTENCIA N° 104

 

ILMOS/AS SR./SRAS

 

Magistrados/as

D. EDGAR FERNÁNDEZ CLOOS Presidente.

Doña MARIA LUISA SANDAR PICADO

Doña ANA DIAZ PEREZ

 

En LUGO, a treinta de Julio de dos mil uno

 

 VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 7 /2001, procedente del Juzgado de PRIMERA INST E INSTR. n° 6 de LUGO y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de ABUSOS SEXUALES, contra JOSE LEANDRO , con DNI/PASAPORTE número ..., nacido el ...en LUGO, hijo de José y de Manuela en libertad por esta causa, y representado por el/la Procurador/a, D. JOSE ÁNGEL PARDO PAZ, y defendido por el/la Letrado, D./Dª. JOSE BENITO PARDO MARTINEZ. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y MARIA ASCENSION , nacida en Lugo el ...., hija de David y de Milagros con DNI...., representada por la procuradora Dª. ANA FERNÁNDEZ SANTOS y defendida por la letrada DOÑA ESPERANZA LOPEZ SILVOSA.Y como ponente el/la Magistrado/a Ilma Sra Dª. ANA DIAZ PEREZ.

 

ANTECEDENTES DE HECHO

 

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, elevó sus conclusiones a definitivas, calificando definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de abusos sexuales, de los que considera responsable, en concepto de autor, al acusado, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó la pena de 3 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo como accesoria y costas, así como la prohibición de aproximarse y comunicarse con la menor por un tiempo de 4 años En concepto de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a su hija C..... en la cantidad de 500.000 ptas, según el art. 921 de la LEC.

 

SEGUNDO.- La acusación particular en el acto del juicio oral elevó a definitivas sus conclusiones provisionales Los hechos son constitutivos de un delito de abuso sexual previsto y penado en el art. 182 párrafo 1°, en relación con el número 1° del párrafo 2° y art 179 y 57, todos ellos del Código Penal; es autor de los mismos el acusado, de conformidad a lo dispuesto en los arts. 27 y 28 del código penal; no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; procede imponer al acusado la pena de 8 años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y costas, incluídas las de la acusación particular así como la prohibición de aproximarse y comunicarse con la menor por el tiempo de cinco años; el acusado deberá indemnizar a su hija C... en la cantidad de 2.000.000 ptas., con aplicación de lo dispuesto en el art. 921 de la LEC.

 

TERCERO.-La defensa del acusado en el acto del juicio oral elevó a definitivas sus conclusiones provisionales Los hechos reales no constituyen delito alguno; no procede hablar de autoría ni de circunstancias modificativas procediendo absolver al acusado con todos los pronunciamientos favorables y declaración de las costas de oficio.

 

HECHOS PROBADOS

 

UNICO.- D. José Leandro , nacido el día ...., con DNI ..., separado judicialmente de su esposa, el día ..., en una hora no determinada, cuando se encontraba en la compañía de su hija C.,., de cuatro años de edad, en el ejercicio del derecho de visitas y comunicación con ella, en el domicilio de la abuela paterna y cuando ambos se encontraban en el servicio del inmueble, José con ánimo de satisfacer su apetito sexual tocó con sus dedos a la menor en los genitales, lo que le provocó un enrojecimiento de la vulva.

El día 3-11-99 la madre presenta a la médico pediatra de la menor una braga de la niña en la que se observa una mancha de color marrón, manifestando la pediatra la necesidad de proceder a su análisis; dicho análisis se efectúa por el Instituto Nacional de Toxicología concluyendo en su informe que se detectan en la braga restos de sangre pertenecientes a la menor.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

PRIMERO.- Los hechos declarados probados constituyen un delito de abusos sexuales, previsto y penado en los arts 181.1,2 y 4 y 180.1,4° del Código Penal, en relación con el art. 57 del mismo texto.

Cumpliéndose los requisitos establecidos en dicho código penal a) realizar actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, constituyendo los más frecuentes de este tipo penal los tocamientos en genitales; b) sin mediar violencia o intimidación; c) y sin que medie consentimiento, considerando abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre menores de trece años; d) cuando para la ejecución del delito el responsable se haya prevalido de una relación de parentesco por ser ascendiente de la víctima; e) dolo, patente de la propia naturaleza de los hechos descritos en el "factum" se deduce el ánimo lúbrico con que fueron ejecutados.

La indicada tipificación de los hechos se produce al modificarse las normas contenidas en el código penal 23-11-95 por Ley Orgánica 11/99 de 30 de abril que reforma el título VIII libro II, a fin de tipificar de manera más precisa los llamados delitos contra la libertad e indemnidad sexuales en relación con la edad de las víctimas y las circunstancias concurrentes; manteniendo como bien jurídico protegido la indemnidad sexual cuando el sujeto pasivo del ataque es un menor.

 

SEGUNDO.- De los hechos declarados probados es responsable en concepto de autor José Leandro , por su participación personal; directa y voluntaria en la ejecución de los hechos (arts 27 y 28 del Código Penal).

En los delitos contra la libertad sexual que suelen perpetrarse de forma clandestina, secreta y encubierta presentan por su propia naturaleza una dificultad probatoria evidente, por ello los Tribunales vienen estableciendo que se debe admitir la prueba testifical de las víctimas ya que, de no admitirse, nunca podrían ser penados por falta de pruebas y sobre todo en aquellas agresiones sexuales en que no se causan lesiones, pero en el presente caso la dificultad se acrecienta al tener la menor solamente cuatro años de edad El Tribunal Constitucional como el Supremo, vienen admitiendo y estimando prueba esencial las declaraciones de menores, así SSTS de 1 de junio y 18 de septiembre de 1990, 5 Abril 94, 27 Abril 94,6 Abril 92 y Febrero 93, 23 Marzo y 19 Abril 1997, entre otras.

En esta causa las manifestaciones efectuadas por la menor en un lenguaje no elaborado propio de su edad, dan cuenta de un hecho; su padre le tocaba los genitales en el baño de la abuela paterna Así lo manifiesta a su madre, posteriormente lo escenifica a la médico pediatra y así lo vuelve a reiterar en la exploración efectuada por los psicólogos, si bien el informe psicológico efectuado a la menor indica que el contexto no era el adecuado, utilizando preguntas dirigidas y cerradas por la propia edad de la niña y recogiendo en el último punto que al relato de la menor le falta consistencia con las leyes de la naturaleza al indicar ésta que se encontraba vestida, pero respecto a ello, tampoco puede estimarse una contradicción sustancial que prive de eficacia a toda su declaración, no hay que olvidar que se trata de una niña de 4 años, edad en que la mayoría de las menores distingue únicamente entre conceptos contrarios, estar vestida o totalmente desnuda, y en la exploración efectuada por los psicólogos no se le pregunta si estando vestida tenía, por ejemplo el pantalón bajado, por ello se estima que el testimonio de la niña sigue gozando de verosimilitud, indicando además otros datos, como el que no tenía ganas de hacer pis cuando la llevaron al baño y no lo hizo ni ella ni el padre. Testimonio de la menor que es corroborado por el de la madre, abuela y médico pediatra, la primera con todo detalle indica que en el mes de mayo cuando la niña regresó a casa comprobó como su hija tenía los labios genitales hinchados y completamente enrojecidos, asustándose y poniéndolo en conocimiento de su abogada que le indicó la necesidad de hacer un seguimiento, por lo que no denunció;posteriormente y en cuanto a los hechos objeto de la denuncia, el día 31-10-99 la niña pasó el día con su padre regresando sobre las 21,30 horas encontrándola muy cansada, cenó y se acostó, al día siguiente, el 1-11-99, la niña madrugó mucho y seguidamente la duchó por la mañana, mudándola, y sin que la declarante se fijase en nada echó la ropa a la lavadora;el 2-11-99 en torno al mediodía puso a la menor en el orinal observando la abuela primero que la braga estaba manchada en la entrepierna con un tono oscuro, atribuyéndolo a un caramelo que en ese momento tomaba la niña, la echó también a lavar, cambiándola la llevó al colegio, sobre las 19 horas la vuelve a poner en el orinal pues no había hecho de vientre comprobando que la braga presentaba una mancha similar pero más reducida en extensión, presentando los genitales enrojecidos; al día siguiente 3-11-99 piden consulta a la pediatra de la niña, examinándola por la mañana, y por la tarde el médico forense y el ginecólogo.

La declaración de la madre coincide con la de la abuela materna, siendo ella la que en primer lugar se da cuenta de la mancha en la braga de la niña, indicando además en el acto de la vista como el día 31-10-99 cuando el padre devuelve a la hija lo encontró muy nervioso e intentó llevar al día siguiente a la menor al cine, a lo que la niña no contestó cabizbaja.

 

TERCERO.- En cuanto a las citadas declaraciones es doctrina reiterada del TS considerar que la presunción de inocencia puede destruirse mediante las declaraciones de la víctima, aunque dichas personas ofendidas o lesionadas por el delito sean menores (SS 21 enero 18 marzo 25 abril de 1988; 16 enero 29 mayo y 13 septiembre de 1991; 10 febrero 17 marzo de 1992 etc.), ahora bien utilizando un único testimonio, incluso cuando éste sea el de un niño, o en este caso más de uno, para desvirtuar el principio de presunción de inocencia deben concurrir las siguientes notas 1º) Ausencia de incredulidad subjetiva derivada de las relaciones procesado-víctima o denunciante que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad o de otra índole que privase al testimonio de la aptitud necesaria para generar ese estado subjetivo de certidumbre y en el presente caso, aunque los cónyuges estén separados a esta separación se llegó de mutuo acuerdo, firmando un convenio regulador y tanto de las manifestaciones del acusado como de la ex-esposa se desprende que no había problemas importantes entre ellos, las relaciones eran buenas el acusado siempre pagó la pensión de alimentos para la menor y el régimen de visitas se efectuaba de forma regular y flexible por tanto no había problemas serios entre ellos que pudiesen suscitar ánimo de venganza 2°) Verosimilitud en el testimonio 3°) Persistencia en la incriminación, en este sentido las declaraciones de la menor, madre y abuela fueron claras, sin fisuras ni contradicciones, prolongada en el tiempo sin ambigüedades ni contradicciones. A ello hay que añadir por su carácter objetivo y médico la declaración de la pediatra de la menor, Dª María Teresa; la menor es asistida por ella como médico del seguro desde aproximadamente el 20-5-99, atendida únicamente por problemas de asma u otitis; la declarante el día 3-11-99 reconoce a la niña advirtiendo que presentaba el hímen integro y una hiperemia en los genitales, por lo que pregunta a la menor qué había pasado contándole la niña que su padre la tocaba, escenificando a presencia de la declarante cómo lo hacía (folio 80), manteniendo que a su criterio la niña fue muy expresiva, escenificando con espontaneidad. En virtud de lo expuesto esta Sala considera que los testimonios de la menor completados por los de la madre, abuela y médico pediatra han sido constantes, reiterados a lo largo de toda la tramitación del proceso, calificándolos de definitivos, no constando en autos causa o motivo alguno para dudar de la veracidad de dichas declaraciones, no se da incongruencia entre ellas, no se reflejan ni recogen dudas o manifestaciones contradictorias, tampoco se ha acreditado enemistad, interés económico ni de otra naturaleza análoga, además de concurrir una serie de datos o elementos objetivados analizados en los siguientes fundamentos que refuerzan la verosimilitud de los testimonios prestados.

 

CUARTO.- Además de las declaraciones testificales coincidentes de la madre de la menor, abuela y médico pediatra, reproducidas en los fundamentos de derecho anteriores, se constata el dato objetivo del enrojecimiento que presentaba la menor en la vulva. La pediatra, Dª María Teresa, sin ningún lugar a dudas, el 3-11-99, cuando reconoce a la menor y ésta le escenifica como el padre le tocaba, observa que presentaba una hiperemia en la zona genital, circunstancia que la madre manifiesta en el acto de la vista que constató el día anterior 2-11-99, cuando vio que la braga de la niña estaba manchada y, aunque el informe del Médico Forense y del ginecólogo no aprecian tal enrojecimiento, los tres médicos especialistas (pediatra, ginecólogo y médico forense) en dicho punto coinciden en señalar que es perfectamente viable que una hiperemia apreciada por el pediatra por la mañana, a las 19 horas de la tarde, cuando el ginecólogo y el médico forense examinan a la menor hubiese ya desaparecido al haberse normalizado la zona.

 

QUINTO.- Otra corroboración periférica, de carácter objetivo, que concurre en la secuencia de los hechos y lo que evidentemente alertó a la madre, es que según sus manifestaciones el día 2-11-99, sobre el mediodia, cuando pone en el orinal a la niña observa primero la abuela y después ella que la braga estaba manchada, achacándolo a un caramelo que en ese momento estaba tomando la menor le cambia la braga, posteriormente cuando la niña regresa del  colegio la sienta otra vez en el orinal, ya que no había hecho de vientre, y vuelve a observar como la braga de la menor presentaba una mancha similar a la anterior pero más reducida, esta segunda braga fue aportada por la madre a la causa; en un principio se la muestra a la pediatra y posteriormente fue objeto de análisis por el Instituto Nacional de Toxicología En el informe emitido por dicho instituto se concluye sin ningún género de dudas que en la braga se detectan restos de sangre de la menor; si bien esto está perfectamente constatado, el origen de dicho  flujo sanguíneo es un punto muy controvertido; los informes de la médico forense, pediatra y ginecólogo  coinciden en que en la exploración genital de la niña no se aprecian lesiones ni antiguas ni recientes ni introvaginal, presentando un himen íntegro, sin ninguna clase de lesión, ni hematoma, ni desgarro, ni siquiera escoriación alguna, por tanto no hay ningún tipo de lesión en su cuerpo Ahora bien, sobre el origen de la citada mancha las manifestaciones de la pediatra y del médico  forense son contradictorias; la primera reitera en el acto de la vista su origen traumático, puntualizando que si  dicho traumatismo se produce el día 31-10-99 y se constata  la mancha el día 2-11-99, el día 3 puede perfectamente no hallarse prueba alguna de ello, como sucede en el presente caso, mientras que la Médico Forense estima todo lo  contrario, recalcando que si se trata de un trauma acaecido el 31 el día 3-11-99 tendría que presentarse alguna señal, lesión, desgarro, escoriación, arañazo etc. por su parte el médico ginecólogo distingue entre un trauma menor no deja huella o no menor necesidad de apreciar alguna señal El informe del Médico forense señala tres posibles orígenes nefrourológico, digestivo y ginecológico; en cuanto al primero (nefrourológico debido al tracto urinario o renal) se trata de enfermedades que no curan por si solas necesitando tratamiento adecuado, señalando la médico pediatra que de la menor no constan historias anteriores ni posteriores por las citadas causas; respecto al origen digestivo (fisura anal y hemorroides) el examen efectuado por la Médico Forense el 3-11-99 no aprecia ningún tipo de lesión externa a nivel anal, tampoco la niña hizo de vientre el día 2-11-99 lo que podría producir algún tipo de fisura, recalcando la pediatra que tampoco existe un historial clínico de la niña por la citada causa y si se tratase de un problema físico el sangrado persistiría; por otra parte el informe del Instituto Nacional de Toxicología al describir la muestra y localización de los indicios a seleccionar y analizar (Folio 128) indica que la braga presenta manchas marrones claras en la cara interna de la felpa de la entrepierna que se toma junto a otra mancha pequeña situada en el delantero encima de la felpa, localización de restos así como las demás circunstancias ya señaladas que parecen señalar una posible causa ginecológica.

 

SEXTO.- El acusado en todo momento niega los hechos, el día 31-10-99 no fue en ningún momento al baño con su hija, manteniendo un posible ánimo de venganza por parte de la esposa, pero ello se contradice con la relación que llevaban los ex-cónyuges; tanto por manifestaciones del acusado como de su ex-esposa, las relaciones eran buenas, salvo algún roce puntual, como la factura del médico de la niña, a la separación se llegó por mutuo acuerdo firmando un convenio regulador y tampoco en el ejercicio del citado convenio surgieron graves discrepancias, el acusado pasaba puntualmente la pensión convenida para alimentos de la menor, ejercitando el derecho de visitas de forma flexible, reintegrando a la menor a casa de su madre, pernoctando siempre en la casa materna.

La hermana del acusado Marta , mantiene en toda su declaración que el día 31-10-99 la menor nunca fue con su padre al servicio, estando constantemente vigilada por ella; pero no hay que olvidar que el citado día comieron en casa de la madre con la que vive ella y su hermano, entre otras personas, la declarante, el acusado, su otro hermano y dos niñas de corta edad, siendo frecuente en esas reuniones familiares que las personas se distraigan hablando unos con otros, y, si como en el presente caso, también asisten menores de corta edad éstas juegan entre ellas, corriendo de un lugar a otro de la casa, por lo que es prácticamente imposible no perderlas de vista en ningún momento y siendo perfectamente lógico y normal que el padre lleve a su hija al servicio, hecho que por sí no es fácil de recordar, ya que no tendría por que despertar sospecha o recelo alguno; por todo ello se estima que la declaración de la hermana es exculpatoria del acusado; en cuanto al informe psiquiátrico, si bien se descarta patología alguna, éste únicamente consistió en dos entrevistas personales de una media hora cada una.

 

SEPTIMO.- La acusación particular tipifica los hechos como constitutivos de un delito sexual del artículo 182 del código penal en relación con el 179,1°. De la prueba practicada se desprende como no ha existido acceso carnal, no existe declaración alguna en dicho sentido, constando en la causa informe del Instituto Nacional de Toxicología en que con toda claridad indica que no se detectan restos de esperma humano en la braga de la menor.

En cuanto a la introducción de objetos por vía vaginal o anal, tampoco ha sido probado Los informes de los tres médicos (pediatra, médico forense y ginecólogo) son totalmente coincidentes al descartar, en la exploración efectuada a la menor, cualquier tipo de lesión, hematoma o desgarro, presentando el himen íntegro, ni siquiera se pudo apreciar algún tipo de escoriación o rasguño, concluyendo los tres especialistas que en la niña no se observa ninguna clase de lesión ni antiguas ni recientes, tanto en vía vaginal como anal.

 

OCTAVO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

 

NOVENO.- Conforme al artículo 181.1,2 y 4; 180.1,4° del Código Penal, en relación con los artículos 54,56 y 57 del mismo texto legal, procede imponer al acusado la pena de dos años y cuatro meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, así como la prohibición de aproximarse y comunicarse con la menor por un tiempo de cuatro años.

 

DECIMO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. La ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar en los términos previstos en la ley los daños y perjuicios por él causados (artículos 123,124 y 169 del Código Penal).En concepto de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a su hija en la cantidad de 500.000 ptas.

 

En atención a lo expuesto:

 

FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a JOSE LEANDRO , como autor criminalmente responsable de un delito de abusos sexuales, previsto y penado en los artículos 181.1,2 y 4, y 180.1,4° del código penal, en relación con el artículo 57 del mismo texto legal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años y cuatro meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y prohibición de aproximarse y comunicarse con la menor por un tiempo de cuatro años, así como al abono de las costas procesales, incluyéndose las de la acusación particular.

 

En concepto de responsabilidad civil, JOSE LEANDRO , deberá abonar a la menor la cantidad de QUINIENTAS MIL PTAS.

 

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

 

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.