Sentencia Penal Nº 1042/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 2/2014 de 27 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

SECCION SEGUNDA

Numero de Orden 2/14

SUMARIO nº 2/13

Juzgado de Instrucción nº 1 de Sabadell

SENTENCIA nº 1042

Ilmos Srs Magistrados

D. Javier Arzua Arrugaeta

Dª .María José Magaldi Paternostro

Dª Marta Pesqueira Caro

En la ciudad de Barcelona a de veintisiete de noviembre de dos mil catorce

VISTA en nombre de S.M el Rey, en Juicio Oral y Público ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa SUMARIO nº 2/13, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Sabadell por un delito de homicidio en grado de tentativa causa seguida contra Jenaro con DNI NUM000 nacido en el día NUM001 de 1990 en Barcelona , hijo de Rogelio y de Elsa , cuyos antecedentes penales no constan, en libertad por esta causa representado por el Procurador Sra Rami Villar y defendido por el Letrado Sr Bravo García siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la Acción Pública y como Acusación Particular Jesús Carlos representado por el Procurador Sra Pereira Mañas y defendido por el Letrado Sra Romero Carrillo.

Ha sido Magistrado Ponente de esta resolución, S.Sª Ilma Doña María José Magaldi Paternostro, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa previsto y penado en los artículos 138, 16 y 62 del CP estimando como responsable del mismo , en concepto de autor al procesado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando imponer a dicho procesado la pena de siete años de prisión mas accesorias legales y la prohibición de acercamiento a menos de la victima, lugar de trabajo y domicilio y comunicación con la misma por cualquier medio por un tiempo superior en dos años al de la condena así como satisfacer a la victima la cantidad total de 9.000 euros por daños y secuelas y el pago de las costas procesales.

La Acusación Particular en sus conclusiones provisionales calificó los hechos en el mismo sentido que el Ministerio Fiscal con la salvedad de solicitar la imposición de una pena de nueve años y seis meses de prisión mas el alejamiento y prohibición de comunicación por seis años superior al tiempo de prisión, cuantificar la responsabilidad civil en la cantidad total de 16.250 euros e incluir en las costas las de la Acusación Particular.

Por su parte la Defensa del procesado en su escrito de calificación provisional negó que los hechos fueran constitutivos de delito, y solicitó la libre absolución.

SEGUNDO.- . Señalado el acto del Juicio Oral para el dia 20 de octubre de 2014 comparecieron al mismo el procesado y demás partes, debiendo ser pospuesto parcialmente en dos ocasiones por incomparecencia del testigo Jesús Carlos , fijándose finalmente el día 27 de noviembre de 2014 para la finalización del mismo y tras la practica de la prueba, el Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones a definitivas, adhiriéndose a las mismas la Acusación Particular que en consecuencia modificó en parte sus conclusiones provisionales mientras que la Defensa las modificó en el sentido de invocar subsidiariamente la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas y solicitar la imposición al procesado de la pena de un año tres meses y un día de prisión pasando a continuación las partes a informar en defensa de sus pretensiones y cumplido el trámite de la última palabra, se declaró concluso el Juicio, quedando a los autos vistos para sentencia.

UNICO.- Se considera probado y así se declara que el día 8 de febrero de 2009 sobre las 05.00 horas y en el exterior de la discoteca Costa Sur de la calle Rocafort de Sabadell coincidieron Jesús Carlos y Jenaro , mayor de edad y cuyos antecedentes penales no constan, cuyas familias pertenecientes a clanes gitanos distintos estaban enemistadas desde hacía unos meses por circunstancias que se ignoran.

Al percatarse de su presencia Jenaro se dirigió a Jesús Carlos iniciándose un intercambio de insultos o altercado verbal cuando Jenaro le reprochó las desavenencias familiares ante lo cual Jesús Carlos se lanzó contra Jenaro propinándole dos puñetazos, momento en el que viéndose agredido fisicamente sacó un cuchillo de unos treinta centímetros que portaba consigo y sabiendo la zona a la que dirigía la cuchillada le asestó una puñalada en la parte izquierda del torax a la altura del pecho, cayendo Jesús Carlos al suelo donde Jenaro continuó asestándole puñaladas en la parte superior de la pierna izquierda hasta que su acción fue interrumpida por la actuación de terceros que le separaron del herido, huyendo a continuación.

Jesús Carlos , que se levantó y acudió a la discoteca a pedir ayuda, sufrió lesiones consistentes en herida en hemitorax con lesión de diafragma con herida penetrante, pneumotorax paracardíaco y basal izquierdo, derrame pleural bilateral, edema periportal y pequeña cantidad de liquido ascético, enfisema subcutáneo, herniación de contenido intestinal en cavidad torácia, herida en cara interna del muslo derecho con sangrado masivo que a pesar de no lesionar la arteria, seccionó la vena femoral, el nervio fémoro cutáneo y numerosos grupos musculares y scalp en el cuero cabelludo en la región parietal izquierda; lesiones susceptibles de causarle la muerte de no haber recibido asistencia médica y que requirieron para su sanidad tratamiento médico y quirúrgico consistente en sutura de laceración del diafragma por vía laparoscópica ,drenaje torácico, intervención quirúrgica de la extremidad derecha, sutura de las heridas, curas diarias, reposo y medicación, tardando en sanar sesenta días de los cuales nueve fueron hospitalarios y veinticuatro estuvo imposibilitado para sus ocupaciones habituales, quedando como secuelas una cicatriz longitudinal de un centímetro en región parietal izquierda, cicatriz longitudinal de tres centímetros por uno en región submaxilar izquierda, cicatriz de un centímetro y medio por un centímetro y medio en linea subaxilar anterior izquierda, cicatrices periumbilicales de poco mas de un centímetro y un centímetro, cicatriz longitudinal de veintinueve centímetros en cara interna del muslo derecho, cicatriz de siete centímetros de longitud en tercio medio de cara interna del muslo derecho de eje transversal y cicatriz de dos centímetros de longitud a nivel de la cabeza femoral izquierda.

Fundamentos

PRIMERO.-. Los hechos objeto de enjuiciamiento y que entendemos probados son constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa previsto y penado en los artículos 138, 16 y 62 del CP al concurrir en los mismos todos los elementos típicos esenciales a dicha figura penal:

1º) La realización de actos de acometimiento físico contra una persona (en este caso, contra Jesús Carlos ) con un instrumento inciso cortante (un cuchillo de notables dimensiones) y por lo tanto idóneo para causar heridas no solo importantes sino susceptibles de causar la muerte y en mayor medida cuando dichos actos cristalizan en hundir el cuchillo en zonas corporales en las que se alojan órganos vitales.

2º) La efectiva causación de heridas en la persona de Jesús Carlos en la concreción, extensión, gravedad y consecuencias que describimos en el relato fáctico de esta resolución las cuales por su ubicación y características (y especialmente la que seccionó la vena femoral) eran objetivamente susceptibles de causarle la muerte si no hubiere recibido inmediata asistencia médico quirúrgica, extremo que consideramos probado a través del parte médico de urgencias obrante a folios 66 y siguientes y por el informe médico forense y su ampliación ( folio 247) ratificado en Juicio por los doctores que lo realizaron quienes fueron contundentes al afirmar que las heridas representaban riesgo vital.

3º) Asistencia médico quirúrgica inmediata de las heridas (sucesivas intervenciones en hemitorax izquierdo y en muslo derecho) que evitó la consumación relegando la infracción a la forma imperfecta de realización de la tentativa, lo que, por un lado, acaeció por causa independiente a la voluntad del autor del hecho y, por otro lado, tuvo lugar una vez éste hubiera llevado a cabo todos los actos necesarios para dar lugar logicamente al resultado (la muerte) razón por la cual la tentativa debe ser calificada como tentativa acabada.

4º) La presencia del dolo o conocimiento de que clavando el cuchillo en las zonas en las que se clavó (el pecho parte alta del muslo) y con la contundencia y profundidad con que se hizo ( hasta seccionar vena y nervio femoral) existía una probabilidad casi rayana en la seguridad de provocar la muerte y aun así actuar (dolo eventual).

SEGUNDO.- Los hechos considerados probados son jurídicamente atribuibles en concepto de autor al procesado a tenor de lo dispuesto en el articulo 28 del CP por su intervención material, directa y dolosa en los mismos.

Efectivamente si bien el procesado niega haber agredido a Jesús Carlos , ninguno de los testigos que depusieron en el acto del Juicio manifiesta saber quién fue la persona que causó las heridas a Jesús Carlos (alguno de ellos en el mismo sentido que lo hicieran en instrucción y otros posiblemente por no verse involucrados en las rencillas existentes aun entre ambas familias de lo que es exponente el comportamiento de Narciso , padre del herido, que al concluir su declaración, carente de interés, se dirigió al procesado advirtiéndole que pronto saldría de la cárcel), que no le es posible al Tribunal reconocer sin dudas la identidad de quien le acuchilla en los fotogramas obrantes a folios 16 y ss, y que Jesús Carlos , en la actualidad en ignorado paradero acreditado, en dos ocasiones anteriores no ha acudido a Juicio a declarar al parecer por miedo, llegamos a la convicción de el autor de las lesiones que casi le cuestan la vida fue Jenaro a través de la declaración prestada en sede instructora por Jesús Carlos , que por hallarse en ignorado paradero fue leída en Juicio al amparo de lo dispuesto en el articulo 730 de la Lecrim con conformidad de la Defensa y que puede ser valorada al haberse respetado al prestar la misma el principio de contradicción (folio 70), avalada por el dato objetivo aportado por el testimonio del agente policial numero NUM002 quien acudió al lugar de los hechos el cual en el acto del Juicio textualmente manifestó que los allí presentes 'desde el primer momento le dijeron que el autor del acuchillamiento era Jenaro ' declaración que si bien por si sola no sería suficiente para sustentar una condena al tratarse de un testigo de referencia, si puede ser valorada como dato coadyuvante de lo declrado por el testigo/victima en su día.

Así a 13 de julio de 2009, Jesús Carlos , que se hallaba entonces en la cárcel por otro incidente sucedido entre los clanes en el que al parecer salió a auxiliar a su padre que estaba siendo apaleado por unos individuos llamados Juan Manuel y Isidoro , explicó la enemistad existente entre las familias ya desde unos meses antes a los hechos y manifestó que el día en que ocurrieron los hechos coincidieron en la discoteca él y Jenaro y que este le insultó por lo cual Jesús Carlos se abalanzó hacia Jenaro acometiéndole fisicamente y propinándole dos puñetazos, momento en que este 'se sacó la navaja' y 'que tardo en decir como habían ocurrido los hechos porque al principio no se encontraba bien y porque tenía miedo de las represalias', represalias que, siguió diciendo, existieron porque ' Juan Manuel y Isidoro , tiene un vinculo muy fuerte con la familia de Jenaro ', declaración en plena concordancia con lo que había dicho a 13 de febrero de 2009 ante la policía (folio 13) donde ya manifestó el miedo a las represalias y por ello sus dudas sobre presentar o no denuncia.

TERCERO.- La prueba practicada en orden al porqué sucedió el hecho concreto de la agresión con cuchillo a Jesús Carlos y quien fue el autor de las lesiones que sufrió, que es en definitiva el objeto de enjuiciamiento y no el origen o causa mediata del mismo (la aducida enemistad entre las familias) que se concreta exclusivamente en lo declarado por uno y otro implicado, permite inferir los siguientes datos significativos por sus consecuencias jurídicas:

1º) Que, por mucho que hubiera una enemistad entre las familias, el dia de autos las lesiones no se causaron en el contexto de una riña, expresa o tácitamente aceptada por ambos, en la que participaran voluntariamente solos o con terceros, sino que hallaron causa en un incidente puntual cuyo origen se halla en el hecho de que al coincidir a la salida de la discoteca, Jenaro , al que acompañaban otros dos individuos, se dirigiera a Jesús Carlos , que también estaba en compañía de otras dos personas, insultándole.

2º) Así es, se acredita por sus propias manifestaciones, que al salir de la discoteca Jenaro se dirigió a Jesús Carlos y le insulto a lo que Jesús Carlos - por su propio reconocimiento- respondió abalanzándose contra Jenaro propinándole dos puñetazos o golpes en la cara, sin que ninguno de los acompañantes interviniera en el hecho ni reaccionara ante el mismo como es de ver en los fotogramas obrantes en la causa y correspondientes a la grabación de las cámaras de seguridad del local.

3º) De nuevo por las propias manifestaciones de Jesús Carlos , fue entonces, ante el ataque físico, que Jenaro sacó el cuchillo y le asestó las puñaladas que le causaron las heridas que no se cuestionan por la plenitud de su probanza, puñaladas que cesaron solo porque terceras personas lo inmovilizaron impidiéndole continuar.

Ello nos conduce, a su vez, a una doble conclusión: a) las cuchilladas a Jesús Carlos no se asestan en el contexto de una riña mutuamente aceptada (a la que no cabe asimilar la enemistad o inquina existente entre las familias) sino que aparecen como 'respuesta' de Jenaro a 'los dos puñetazos' previamente recibidos, tras el insulto que él dirigió a Jesús Carlos . Y si no hay riña mutuamente aceptada, se abre la puerta jurídica a la concurrencia en la conducta de Jenaro de una posible legitima defensa del articulo 20. 4º CP , desde luego incompleta, que pasamos a analizar a continuación.

No cabe duda (porque en definitiva así lo ha admitido la victima) que al encontrarse Jenaro y él intercambiaron algunas palabras relacionadas con la enemistad surgida entre las dos familias y que ante lo que Jesús Carlos calificó de insulto, reaccionó lanzándose contra Jenaro y golpeándole en la cara con los puños por dos veces, lo que en Derecho solo puede calificarse de una agresión o ataque físico de Jesús Carlos a Jenaro como respuesta al insulto que dice recibido y no precisado por parte de Jenaro , insulto que social y jurídicamente habría operado como provocación de la reacción agresiva de Jesús Carlos a Jenaro .

Esta agresión (los dos puñetazos en la cara) constituía claramente una agresión ilegítima en cuanto ni siquiera la previa provocación (el insulto) sobre cuya entidad volveremos, justificaba una reacción consistente en - como dijo- 'abalanzarse contra Jenaro y asestarle dos puñetazos' ( agresión que además de reconocida por Jesús Carlos fue vista por alguno de los testigos -'el que iba de blanco golpeó al otro en la cara'- que habiéndolo así declarado en Juicio no recordaban nada de lo sucedido), frente a la cual, por ser actual (es decir que no se haya consumada y/o existan datos objetivos de que va a continuar ) cobraba virtualidad la legitima defensa entendida como la necesidad de lograr detener el ataque a la integridad física de Jenaro e impedir que continuara y produjera males mayores.

Hasta aquí se acreditan a juicio de la Sala las dos exigencias esenciales de la eximente de legitima defensa sin las cuales no cabe hablar de defensa legitima ni completa ni incompleta ( SSTS por todas de 17 de marzo de 2003 , de 2 de abril de 2004 y de 20 de noviembre de 2006 ) esto es, la existencia de una agresión ilegitima (no amparada por el Derecho) que se estaba produciendo y por tanto era actual lo que generaba que la defensa -entendida como el derecho del agredido a hacer cesar el ataque- fuera necesaria ( SSTS entre muchas de 23 de noviembre de 2003 ) por lo que debemos ahora analizar si concurrieron igualmente las otras dos exigencias típicas que legitiman la causa de exclusión de la antijuricidad: la falta de provocación suficiente por parte del que se defiende y la proporcionalidad entre ataque y defensa o en palabras de la ley 'necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler' la agresión.

Si bien se aduce por parte de Jesús Carlos que Jenaro le insultó, el desconocimiento de la naturaleza y entidad de la o las expresiones proferidas (frente a las cuales tampoco debió quedarse callado Jesús Carlos ) así como el hecho de que se vertieran entre miembros de dos familias enfrentadas, no permiten efectuar el juicio de valoración acerca de la 'suficiencia' de la provocación para imputar objetivamente a la misma el ataque corporal consistente en recibir dos puñetazos en la cara, por lo que admitiendo que existió provocación no podemos afirmar que esta gozara de la 'suficiencia' exigida en el número 3º del apartado nº 4º del articulo 20 del CP . para excluir la concurrencia del requisito tipico de la causa de justificación.

Ahora bien de lo que no cabe duda alguna es que Jenaro cuando al recibir los puñetazos, sin solución de continuidad y al grito de 'esto lo termino yo', sacó el cuchillo y asestó múltiples puñaladas en zonas de riesgo vital a Jesús Carlos , se excedió cuantitativamente en la acción defensiva incidiendo en lo que doctrina y jurisprudencia denominan un exceso intensivo, falta de proporcionalidad o de necesidad concreta de la defensa ejercida (distinto al exceso extensivo o falta de necesidad abstracta de la defensa que se produce cuando la defensa ya no era necesaria por no ser actual la agresión que impide totalmente la aplicación de la causa de justificación tal y como explicita la STS de 24 de febrero de 2.000 ) que trabando la exención de la responsabilidad otorga virtualidad a la eximente incompleta del articulo 21.1 en relación con el articulo 20.4 del CP punible según las reglas establecidas en el articulo 68 del CP ( SSTS de 27 de noviembre de 2002 y de 23 de diciembre de 2004 )

El Tribunal acoge la tesis unánime en la doctrina y mayoritaria en la jurisprudencia según la cual el obrar 'en defensa' al que se refiere el enunciado legal que encabeza la eximente si bien requiere que el sujeto conozca el ataque de que está siendo objeto y que se defiende del mismo, no exige sin embargo que el sujeto actúe con la exclusiva finalidad de defenderse sino que ni siquiera es necesaria esta finalidad pudiendo perfectamente actuar el sujeto por motivos distintos como el odio o la venganza, móviles que no importan la Derecho Penal.

No concurre, por el contrario la atenuante de dilaciones indebidas que, como muy cualificada, solicita subsidiariamente la Defensa del procesado. Efectivamente, dejando al margen que no ha especificado, como exige la jurisprudencia, cuales son los periodos de inactividad en que sustenta no solo la dilación sino la injustificable extensión de la misma que legitimaría la cualificación solicitada, se advierte que aun cuando la rapidez en la tramitación de la causa no es encomiable no existen periodos de paralización significativos sino cierta lentitud debido, por un lado, a que la propia parte ha recurrido numerosas resoluciones ( providencias incluidas) en reforma y apelación y, por otro, a que el Ministerio Fiscal solicitó como diligencia excepcional una ampliación del informe médico lo que dado el resultado de la misma condujo a la transformación del procedimiento en Sumario con las consecuencias procedimentales que ello comporta.

Procede en consecuencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 138, 16 , 62, 21.1 en relación con 20.4º, 68, 56 y 57 del CP imponer a Jenaro , como autor responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa acabada, concurriendo en su conducta la eximente incompleta de legitima defensa, la pena de dos años seis meses y un dia de prisión con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena asi como la prohibición de acercarse a menos de 1.000 metros de Jesús Carlos , a su lugar de trabajo o a su domicilio y de comunicarse con el de cualquier modo y por cualquier medio por un tiempo superior en un año a los dos años de condena.

CUARTO.- Determina el articulo 109 del CP que todo responsable penalmente lo es tambien civilmente, motivo por el cual y de acuerdo con lo establecido en el articulo 116 del mismo texto legal , Jenaro satisfará a Jesús Carlos la cantidad de 3.000 euros por las lesiones y la de 6.000 euros por las secuelas mas los intereses legales del articulo 576 de la LECivil en concepto de resarcimiento civil por los daños sufridos.

QUINTO.- Conforme determina el articulo 127 del CP se decreta el cuchillo intervenido, instrumento del delito, al que se dará el destino legal.

SEXTO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 123 , 124 , 126 y ss del Código Penal y 239 y ss de la Lecri, las costas procesales deben ser impuestas al procesado. En la condena en costas no se incluyen las costas de la Acusación Particular solicitadas en sede de conclusiones provisionales al haberse adherido integramente la Acusación Particular a las conclusiones del Ministerio Fiscal en sede de conclusiones definitivas.

. Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación tanto del Código Penal como de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo español en nombre de S. M. el Rey

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Jenaro , como autor responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa concurriendo la eximente incompleta de legitima defensa a la pena de DOS AÑOS, SEIS MESES y UN DIA de PRISION con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como la prohibición de acercarse a menos de 1.000 metros de Jesús Carlos , a su lugar de trabajo o a su domicilio y de comunicarse con el de cualquier modo y por cualquier medio por un tiempo superior en un año a los dos años de condena asi como a abonar las costas procesales.

Jenaro satisfará a Jesús Carlos la cantidad de 3.000 euros por las lesiones y la de 6.000 euros por las secuelas mas los intereses legales del articulo 576 de la LECivil en concepto de resarcimiento civil por los daños sufridos.

Dese al cuchillo intervenido, instrumento del delito, el destino legal.

Abónese al procesado a efectos de cumplimiento de la pena impuesta el tiempo que hubiere estado privado de libertad por esta causa si no le hubiere sido abonada a otra.

Notifíquese esta sentencia al procesado, al Ministerio Fiscal y demás partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de Ley o por quebrantamiento de forma ante este Tribunal y para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos