Sentencia Penal Nº 1045/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 22/2012 de 24 de Julio de 2012

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION Nº 22/12 RP

JUICIO ORAL Nº 156/11

JUZGADO DE LO PENAL Nº 23 de Madrid

SENTENCIA Nº 1.045/12

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION DECIMOSÉPTIMA

ILMOS. SRES.:

Dª CARMEN LAMELA DIAZ

D. JESÚS FERNÁNDEZ ENTRALGO

D. JOSÉ LUIS SÁNCHEZ TRUJILLANO

En Madrid a veinticuatro de julio de dos mil doce.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado nº 156/11, en virtud de recurso de apelación interpuesto por D. Enrique contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número 23 de Madrid, de fecha trece de mayo de dos mil once , en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente la Magistrada de la Sección, Ilma. Sra. Dª CARMEN LAMELA DIAZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número 23 de Madrid, en el procedimiento que, más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha trece de mayo de dos mil once , cuyo relato fáctico es el siguiente: "El acusado, Enrique , cuyas circunstancias personales ya se han consignado y se dan por reproducidas, alrededor de las 19:00 horas del pasado día 29 de diciembre de 2.010 entró en el establecimiento comercial de la marca "Jack & Jones" portando una mochila grande. En ella fue metiendo diversas prendas, hasta completar un total de 5 cuyo precio de venta al público sumaba la cifra de 429'75.-€. Al salir, sonó la alarma del establecimiento, por lo que una de las dependientas, Juana , le pidió que volviera adentro y le enseñara el interior de la mochila. El acusado se negó e intentó escaparse, siendo agarrado por la misma. El acusado, lejos de desistir de su propósito, comenzó a forcejear con ella, llegando a darle un mordisco. Tras conseguir desasirse volvió a iniciar la huida, siendo empujado contra un cristal, ya en el exterior del local, por una persona no identificada, volviendo a ser alcanzado por la Sra. Juana , siendo el mismo finalmente retenido por dos vigilantes que acudieron a los gritos de auxilio de la misma.

Las prendas quedaron en la tienda a disposición del Juzgado y fueron traídas a Juicio a petición de la defensa. No consta acreditado desperfecto o menoscabo alguno en las mismas.

A consecuencia del mordisco la Sra. Juana sufrió lesiones en el tercer dedo de la mano izquierda, de las que sanó sin secuelas y con una sola asistencia facultativa inicial en 7 días de curación, ninguno de ellos impeditivo para el ejercicio de las ocupaciones habituales".

Y cuyo fallo es del tenor literal siguiente: " - Que debo condenar y condeno a Enrique como autor responsable de un delito de robo con violencia en grado de tentativa de los arts. 237 , 242 1 °, 16 y 62 del Código Penal y de una falta de lesiones del art. 617 1° del mismo Código , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción:

1º) Por el delito de robo con violencia, a la pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2°) Por la falta de lesiones a la pena de 1 mes multa, con una cuota diaria de 3.-€ con la responsabilidad personal solidaria par caso de impago prevista en el art. 53 del Código Penal .

3°) A que indemnice a Juana en la cantidad de 239'49.-€ en que se valoran los daños y perjuicios que le han sido causados por las lesiones sufridas. Dicha cantidad devengará hasta su completo pago o consignación para pago los intereses derivados de la aplicación del art. 576 de la LEC .

4°) A que pague las costas de este juicio.

- Se acuerda la sustitución de la pena de prisión impuesta al condenado por su expulsión de territorio nacional, con prohibición de entrada por 10 años, conforme al art. 89 apartado 1° del Código Penal y con aplicación de lo dispuesto en la disposición adicional 17, párrafo 2° in fine de la L.O. 19/03 de 23 de diciembre .

- Se confirma la situación de prisión provisional, comunica y sin fianza en que actualmente se encuentra el ya condenado, y ello con la finalidad de impedir que pueda huir con la intención de evitar el retorno a su país de origen y de que, en su situación de drogodependencia y falta de recursos, pueda cometer nuevos delitos.

- Se acuerda la entrega definitiva de las prendas que se intentaron sustraer del establecimiento "Jack & Jones", quedando a la libre disposición de sus propietarios."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma, por la procuradora Dª Nayade López Torres en representación de D. Enrique , recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En fecha veinticuatro de enero de dos mil doce, tuvo entrada en esta Sección Decimoséptima el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso, acto que tuvo lugar el día señalado.

CUARTO.- SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes.

Hechos

SE ACEPTA el apartado de hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- SE ACEPTAN los razonamientos jurídicos de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Muestra el recurrente su discrepancia con la sentencia de instancia al entender que ha existido error en la apreciación dela prueba vulnerando el derecho a la presunción de inocencia en su vertiente subjetiva "in dubio pro reo" e indebida aplicación de los arts. 237 y 242.1 del Código Penal ocasionado indefensión al no haber tenido conocimiento de la acusación del Ministerio Fiscal por delito de robo en grado de tentativa y solicitud de sustitución de la pena por expulsión; indebida aplicación del subtipo atenuado del art. 242.4º del Código Penal ; e indebida sustitución de la pena de prisión por expulsión del territorio nacional.

Expone el recurrente en su primer motivo de recurso, la indefensión que le ha ocasionado no tener conocimiento puntual de la petición efectuada por el Ministerio Fiscal y las razones que le asisten para entender que la Juana falta a la verdad en su declaración por no coincidir ésta con la de uno de los vigilantes en el extremo sobre donde se encontraba la mochila que portaba el denunciado en el momento de su detención y por la falta del testimonio de " Dulce " que el juzgador imputa a su desidia, cuestionando igualmente la veracidad del ticket de compra .

Frente a ello, estimamos que el juzgador de instancia ha valorado correctamente las pruebas practicadas a su presencia, explicando, de forma razonada y suficientemente motivada, los motivos que le llevan a concluir en la forma expresada en la sentencia impugnada. En la misma se analizan las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral y se expone el razonamiento, totalmente lógico, que ha llevado a aquél a dictar el pronunciamiento de condena frente a los acusados.

Efectivamente, en contra de los razonamientos expuestos por el recurrente, cabe poner de manifiesto, que aun cuando en el acto del Juicio oral declararon contradictoriamente el acusado y la empleada del establecimiento donde tuvo lugar la sustracción, el Juez de instancia, a quien corresponde establecer a efectos decisorios la resultancia fáctica materialmente relevante en uso de las atribuciones que le confiere la Ley, ( art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), tras apreciar, en conciencia, las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, otorgó mayor credibilidad a la versión que de los hechos ofrece la Dª Juana , no desprendiéndose de lo actuado que en tal apreciación incurra en error o haya omitido algún extremo esencial en la valoración que efectúa, habiendo razonado pormenorizadamente qué pruebas y datos en concreto le llevan a establecer la conclusión plasmada en la sentencia impugnada, cuya confirmación en consecuencia y como se exponía más arriba, procede.

Así no existía relación de tipo alguno previa entre el acusado y la Dª Juana , ni concurre cualquier otra circunstancia que pudiera reflejar un ánimo distinto en ésta que su derecho deber de denunciar la sustracción que había observado que se había perpetrado en el interior del establecimiento donde trabajaba. Dª Juana ha mantenido inalterable y sin contradicción su versión de los hechos desde su primera declaración. Y su testimonio fue confirmado por los dos vigilantes de seguridad que declararon en el acto del Juicio Oral, en el que primeramente declaró D. Victorino quien señaló que al observar que las dos empleadas pedían auxilio y tenían retenido al acusado contra el cristal de su tienda, él y su compañero las ayudaron, deteniendo al acusado e introduciéndolo en un cuarto donde intentó golpear a una de las chicas. No señaló que el acusado no llevara mochila, sino que no vio que llevara prendas y que, después, cuando le metieron en el cuarto, fueron a por la mochila, la llevó Juana , y vio lo que tenía dentro. Que le contaron que la mochila la tiró por el camino. En el mismo sentido declaró Dª Juana quien además explicó que cuando el acusado salía de la tienda sonó la alarma, le pidió que entrara en la tienda y le enseñara la mochila a lo que él se opuso golpeándola y mordiéndole un dedo, dándose a continuación a la fuga siendo perseguido por ella y su compañera, pidiendo auxilio lo que motivó la intervención de los dos vigilantes de seguridad procediendo finalmente a su detención. Señaló, a diferencia del primer testigo, que en el momento de su detención el acusado tenía la mochila siendo precisamente por ello por lo que le persiguió. Tal extremo sin embargo fue confirmado también por Carlos Jesús quien explicó que el acusado llevaba la mochila llena de pantalones sin abonar, que cuando le tenían retenido abrieron la mochila y al ver los pantalones llamaron a la policía. Manifestó en dos ocasiones a preguntas de la defensa, que la mochila la llevaba el acusado encima. También señaló que permanecieron en el cuarto él y su compañero con el acusado hasta que llego la policía.

Por último el agente de policía nº NUM000 señaló que cuando llegaron Dª Juana se encontraba en la tienda, que fueron a la otra tienda donde tenían retenido al acusado que se encontraba allí la mochila y después fueron a la tienda a confeccionar el ticket de compra.

De esta forma aun cuando el primero de los vigilantes no viera la mochila en poder del acusado no significa que no la llevara. Tal extremo es confirmado por el Sr. Carlos Jesús . Además, el acusado no ha negado que fuera de su propiedad sino que no llevaba las prendas dentro, y es evidente que Dª Juana , dada la sucesión de hechos, no tuvo tiempo material de coger la mochila, volver a su establecimiento situado a veinte números de la calle, llenar la mochila y regresar al establecimiento donde el acusado fue detenido. Y en relación al ticket de compra, además de ser indiferente el valor de los efectos al objeto de calificar los hechos como delito de robo, el mismo

se confeccionó en la tienda a petición de la policía, acompañando los agentes a Dª Juana en el momento de su confección, conforme se desprende de la declaración efectuada por el agente nº NUM000 en el acto del Juicio Oral. Por lo demás se trata de una acción mecánica obteniéndose el precio a través de la máquina registradora por lo que parece difícil que pudiera ser alterado por Dª Juana . Tampoco aparece de lo actuado qué motivo podría tener la Sra. Juana para efectuar tal alteración.

Y en relación con la existencia de la testigo Dª Dulce , frente a las manifestaciones que se efectúan por el recurrente, debe destacarse que su identidad obra al folio 126 de las actuaciones, no correspondiendo a Dª Juana sino a su empleador conocer su filiación completa ni domicilio. Consta, además, que el Letrado defensor fue notificado de la práctica de la diligencia en la que se tomó declaración a Dª Juana , como se desprende del envío a través de FAX de la diligencia de ordenación dictada al efecto por la Secretaria del juzgado instructor y obrante al folio 38, practicándose la declaración el mismo día que se hace constar en la diligencia, siendo la primera vez en que se interesa su declaración en el escrito de conclusiones provisionales.

Pues bien, con las pruebas comentadas el juzgador de instancia ha llegado a la conclusión de condena que expresa en la sentencia, explicando por qué otorga mayor credibilidad a la versión que de los hechos dan los testigos frente a la que es ofrecida por el acusado, no desprendiéndose de lo actuado que en tal apreciación incurra en error o haya omitido algún extremo esencial en la valoración que efectúa, habiendo razonado pormenorizadamente qué pruebas y datos en concreto le llevan a establecer la conclusión plasmada en la sentencia impugnada.

En este apartado debe ser también analizada la denuncia que efectúa el recurrente señalando que no tenía conocimiento del escrito de calificación provisional emitido por el Ministerio Fiscal sino de otro distinto. En este punto, consta en las actuaciones al folio 61 el único escrito presentado a estos efectos por el Ministerio Fiscal que si bien está fechado el día 21.03.11, se trata de un error mecanográfico ya que el auto de apertura del Juicio Oral es de fecha 02.03.11. En la diligencia de notificación se hace constar como fecha de tal escrito el 04.02.11, pero cuando la causa se pasa a la defensa para calificación el escrito del Ministerio Fiscal se encuentra ya unido a las actuaciones, y la defensa del acusado no ha presentado en momento alguno, ni en el acto del Juicio Oral, ni en esta alzada, ese escrito del Ministerio Fiscal que afirma haber recibido, distinto al emitido y unido a las presentes actuaciones. Por último, según puede comprobarse en la pieza de situación personal, el testimonio remitido a la Sección 16ª de esta Audiencia Provincial contenía el escrito del Ministerio Fiscal que consta unido a las actuaciones.

En todo caso ninguna indefensión se ha ocasionado al acusado, ni en cuanto a la variación en la calificación que se afirma se produce, ya que el Ministerio Fiscal califica los hechos como delito de robo en grado de tentativa, delito menos grave que el que señala el recurrente se mantenía en la primera calificación, ni en cuanto la sustitución solicitada conforme a lo dispuesto en el art. 89 del Código Penal , por cuanto que, como después se verá, la cuestión fue puesta de manifiesto en el acto del Juicio Oral por el Ministerio Fiscal tras declarar sobre los hechos el acusado, quien tuvo por tanto la posibilidad de defenderse y efectuar todas las alegaciones que estimara oportunas.

TERCERO.- También se denuncia por el recurrente indebida inaplicación del subtipo atenuado del art. 242.4º del Código Penal . Se alude para ello que la violencia ejercida sobre la víctima tuvo por objeto la huída del lugar de los hechos, que el apoderamiento previo sería constitutivo de delito de hurto muy próximo a la falta , y que el acusado no portaba arma ni otro instrumento peligroso.

En el mismo sentido expuesto por el recurrente, señala el Tribunal Supremo ( S.T.S. 2-10-98 ) que el tipo privilegiado comentado encuentra su razón de ser en datos objetivos enlazados con el modus operandi y las otras circunstancias del hecho, y por tanto, ajeno a la concurrencia o valoración de las circunstancias personales del autor, para las que existen expedientes específicos a través del catálogo de las eximentes incompletas y atenuantes. Las sentencias de 20 de octubre de 2000 y 27 de marzo de 2001 exponen como criterios a seguir para dilucidar si ha de aplicarse o no el tipo atenuado, partiendo de la objetividad del hecho y no de la culpabilidad de los autores, los siguientes : 1º) Menor entidad de la violencia o intimidación, criterio principal, sin duda alguna como se deduce de la expresión " además" que encabeza la referencia al otro criterio, y que por otro lado tiene mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos, al más relevante de ellos: la libertad e integridad de las personas;2º) "además, las restantes circunstancias del hecho", elemento de menor importancia pero imprescindible para la aplicación del precepto, de modo que junto a la consideración de la entidad de la violencia o intimidación deben examinarse las otras circunstancias del hecho que pueden ser de muy variada condición: a) El lugar donde se roba, no siendo lo mismo hacerlo a un transeúnte en la calle que en un establecimiento comercial, y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se comete en un establecimiento bancario; b) En relacion al sujeto activo habrá de considerarse si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, y en su caso de la forma organizada o no de actuación; c) Así mismo podrá considerarse el número de personas atracadas y su condición en orden a su situación económica y posibilidad de defenderse y d) Finalmente la circunstancia que con mayor frecuencia se presentará es el valor de lo sustraído, debiendo excluirse la aplicación del tipo atenuado cuando el valor alcance una cierta entidad , que las sentencias citadas vienen a señalar en la línea divisoria que para ciertas infracciones contra el patrimonio se establece entre delito y falta, de suerte que las cantidades próximas a dichas cifras o superiores a ellas no deberían reputarse amparadas por la norma privilegiada.

En el supuesto de autos, no se aprecian circunstancias que reflejan la menor entidad de la violencia y demás extremos justificadores del ejercicio de discrecionalidad judicial descrito en el mencionado apartado del precepto. Por el contrario el acusado tras perpetrar la sustracción y ser sorprendido por Dª Juana , procedió a golpearla y a morderla, continuando en actitud violenta tras ser detenido por ésta, auxiliada de un transeúnte, e intentando agredirla de nuevo cuando ya se encontraba retenido por los vigilantes de seguridad conforme fue expuesto por éstos en el acto del Juicio Oral. Las lesiones sufridas por Dª Juana (f. 18 y 41) son acordes con los hechos que relata, y ninguno de los facultativos que la reconocieron observaron que se tratara de lesiones antiguas o ajenas a los hechos acaecidos y que la misma relataba. Además, tales informes no han sido impugnados ni desvirtuados en momento alguno por la defensa del acusado.

Todo ello impide desde luego apreciar menor entidad en la intimidación ejercida y por ello la aplicación del tipo privilegiado comentado. La no utilización de medio peligroso llevará a la no aplicación del subtipo agravado contenido en el art. 242.3 del Código Penal pero no a la apreciación del subtipo atenuado pretendido. Por lo demás el que el apoderamiento previo pudiera haberse calificado de hurto es una simple hipótesis ya que la violencia sobrevenida determina la calificación de los hechos como delito de robo con violencia.

CUARTO.- Procede por último examinar el motivo de recurso referido a la indebida aplicación del art. 89 del Código Penal .

El trámite de audiencia al penado es necesario para conocer las concretas circunstancias del penado, arraigo y situación familiar. Ahora bien, este trámite sí fue debidamente cumplimentado al interesarse expresamente por el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales la sustitución de la pena privativa de libertad que solicitaba por la expulsión del penado del territorio español, dando por ello oportunidad al acusado y a su defensa de oponerse a la pretensión del Ministerio Fiscal, de efectuar las alegaciones que tuvieran por convenientes y de aportar los medios probatorios que estimasen oportunos, lo cual no han efectuado en momento alguno. En este apartado reiteramos lo que ya ha sido expuesto en el fundamento anterior en relación a la constancia en las actuaciones del escrito de conclusiones provisionales presentado por el Ministerio Fiscal.

Además, el acusado fue oído al respecto en el acto del Juicio Oral, ya que, a instancia del Ministerio Fiscal, tras su declaración aquel fue preguntado sobre sus circunstancias personales a los efectos de confirmar su situación irregular en España.

El art. 89 del Código Penal establece expresamente que las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España serán sustituidas en la sentencia por su expulsión del territorio español, salvo que el juez o tribunal, previa audiencia del penado, del Ministerio Fiscal y de las partes personadas, de forma motivada, aprecie razones que justifiquen el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España.

Conforme a lo señalado en el citado precepto, el juez de instancia, razonándolo debidamente en la sentencia, ha estimado que no existe motivo especial alguno que justifique el cumplimiento de la condena impuesta al recurrente en centro penitenciario. Para ello ha valorado las propias manifestaciones efectuadas a este respecto por el acusado, no desprendiéndose de lo actuado que incurra en error al efectuar tal apreciación y no alegándose tampoco por el recurrente motivo alguno que lleve a aconsejar hacer uso de la excepción contenida en el precepto comentado, procede, con desestimación del recurso formulado, la confirmación íntegra de la resolución recurrida.

QUINTO.- No apreciándose temeridad o mala fe en el recurrente, al formular el recurso que ahora se resuelve, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación formulado por la procuradora Dª Nayade López Torres en representación de D. Enrique contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número 23 de Madrid con fecha trece de mayo de dos mil once , en el procedimiento al que el presente rollo se refiere, CONFIRMAMOS íntegramente la citada resolución, declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las personas y en la forma señalada en los arts. 248.4 y 270 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , haciéndose saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y cúmplase lo dispuesto en el art. 266 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, en Audiencia Pública de la Sección Decimoséptima, en el día de su fecha. Doy fe.-