Sentencia Penal Nº 1047/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 378/2011 de 22 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SEPTIMA

ROLLO Nº 378/2011-RP-

Procedimiento de Origen: JUICIO ORAL Nº 364/2011

Órgano de Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 de Móstoles

SENTENCIA Nº 1047/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmas. Sras. de la Sección 7ª

Doña María Luisa Aparicio Carril

Doña Ángela Acevedo Frías

Doña Ana Mercedes del Molino Romera

En Madrid a veintidós de diciembre de dos mil once.

Visto en segunda instancia, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial de Madrid, el Juicio Oral nº 364/2011 procedente del Juzgado de lo Penal nº1 de Móstoles, seguido por un delito de robo con violencia o intimidación contra Celestino , venido a conocimiento de esta Sección en virtud de recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , interpuesto en tiempo y forma por dicho acusado contra Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del expresado Juzgado con fecha 5 de septiembre del 2011 .

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Ana Mercedes del Molino Romera.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Móstoles, se dictó sentencia, de fecha 5 de septiembre de 2011 , siendo su Hechos Probados: "(...) sobre las 22.30 horas del día 17 de mayo de 2001 en la C/ DIRECCION000 , el acusado portando una navaja en compañía de dos personas que no han sido identificadas, con la intención de obtener un beneficio patrimonial ilícito, se acercaron al perjudicado Gumersindo que se encontraba en la puerta de su casa hablando con el móvil, le empezaron a preguntar por una calle, y si tenia tabaco, hasta que en un momento determinado, el acusado Celestino puso la navaja en el costado diciéndole "que le diera todo", y ante la oposición de perjudicado le puso la navaja en el cuello, intimando y causando temor al perjudicado que hizo que le entregase la cartera y el móvil C-6 Nokia.

SEGUNDO.- Acto seguido el perjudicado llamó por telefonillo a su hermano contándole lo que había ocurrido, llamando este a su vez a varios amigos, yendo todos en busca del acusado para entregarlo a la policía.

TERCERO.- Ese mismo día sobre las 23:00 horas, el acusado en compañía de las dos personas no identificadas se acercaron a Melchor y con una actitud amenazante e intimidatoria se pusieron delante de él, cortándole el paso, llegándole a arrebatar el bolso, pudiendo salir corriendo el perjudicado toda vez que el acusado depuso su actitud ante la llegada de varias personas que se acercaban a él.

CUARTO.- Sobre las 23:30 horas del mismo día, Gumersindo , Octavio , Tomás , Carlos María e Raúl , localizaron al acusado e iniciaron un forcejeo entre todos ellos, portando e exhibiendo la navaja el acusado, propinado un puñetazo en la boca a Tomás , y una fuerte patada en el hombro a Carlos María , llegando en ese momento agente de la policía nacional que hizo que el acusado huyera, no obstante finalmente fue interceptado y detenido por los agentes de la policía nacional.

QUINTO.- Como consecuencia de la agresión, el perjudicado Tomás sufrió lesiones consistentes heridas en labio superior de 1 cm y paralela a la arcada dentaria, erosión, superficial en cara extensora de codo derecho, erosión superficial en región lumbar derecho, erosiones lineales en región de cara posterior de hombro izquierdo, la mayor de 5 cm mas proximal y la menos de 1 cm mas distal, que requirieron para su sanidad de una primera asistencia facultativa, invirtiendo en su curación 8 días de los cuales ninguno fue impeditivo para sus ocupaciones habituales.

SEXTO.- Como consecuencia de la agresión, el perjudicado Carlos María sufrió lesiones consistentes en posible luxación de hombro derecho autorreducida, que requirieron para su sanidad de una primera asistencia facultativa, invirtiendo en su curación 10 días de los cuales ninguno fue impeditivo para sus ocupaciones habituales.

SEPTIMO.- Tomás y Carlos María reclaman por las lesiones.

OCTAVO.- El acusado se encuentra en prisión provisional por estos hechos desde el día 21 de mayo de 2011"

Fallo del tenor literal siguiente: "Que condeno a Celestino como autor penalmente responsable de un delito de ROBO CON VIOLENCIA con uso de instrumento peligroso, previsto y penado en el art. 237 y 242.1.3 del C.P ., con la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, la atenuante de reparación del daño del articulo 21.5 del C.P , a la pena de TRES AÑOS y 6 MESES de PRISIÓN, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

CONDENO a Celestino como autor penalmente responsable de una Falta de LESIONES previsto y penado en el art. 617.1 del C.P ., con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la atenuante de reparación del daño del articulo 21.5 del C.P ., a la pena de 1 MESE de MULTA a razón de una cuota diaria d e6 euros, previniéndole que en caso de impago de la misma quedara sujeto a la responsabilidad personal subsidiara prevista en el articulo 53.1 del C.P .

CONDENO a Celestino como autor penalmente responsable de una Falta de LESIONES previsto y penado en el art. 617.1 del C.P ., con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la atenuante de reparación de daño del articulo 21.5 del C.P ., a la pena de 1 MESE de MULTA a razón de una cuota diaria de 6 euros, previniéndole que en caso de impago d la misma quedara sujeto a la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el articulo 53.1 del C.P .

En concepto de responsabilidad civil, Celestino deberá indemnizar a Tomás en la cantidad de 400 euros por las lesiones sufridas, y a Carlos María en la cantidad de 500 euros por las lesiones causadas, mas el interés legal previsto en el artículo 576 de la LEC .

El acusado está condenados al pago de las costas procesales.

Se mantiene la situación de prisión provisional del acusado hasta que se declare la firmeza de la sentencia.

Una vez firme la sentencia expídase mandamiento de devolución a favor de Tomás en la cantidad de 400 euros, y a favor de Carlos María en la cantidad de 500 euros.

Asegúrense las responsabilidades que puedan derivarse de la presente causa.

Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Una vez sea firme, comuníquese esta resolución al Registro Central de Penados y Rebeldes."

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por el Procurador D Raúl Martín Beltrán, en representación del condenado en la instancia, recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial, fijándose la audiencia del día 19 de diciembre de 2011, sin celebración de vista.

Hechos

SE ACEPTAN los de la sentencia recurrida, que se dan expresamente por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO .- El primer motivo del recurso se articula bajo la denominación de quebrantamiento de normas y garantías procesales en la diligencia de reconocimiento fotográfico y posterior reconocimiento en rueda con infracción de las normas que las rigen por ello demanda la Nulidad del reconocimiento, por estar este viciado, al haber mostrado a la victima una fotografía en unión de otras, siendo las características físicas de los integrantes absolutamente dispares, era el único que tenia bigote y estaba ensangrentado, no estando presente el letrado del imputado en las exhibiciones fotográficas efectuadas en comisaría.

Este primer motivo no puede prosperar, pues no se observa en la diligencia de reconocimiento efectuada por los testigos sobre la persona del hoy acusado vicio alguno determinante de la nulidad que se demanda, folios 27 y 2835 y 36, 40 y 41, 45 y 46. Es cierto que el hoy acusado aparece en esas fotografías sin camisa y se aprecia una tirita en uno de los ojos, circunstancias que no se dan en el resto de los integrantes de la rueda, pero no es cierto que en la misma aparezca ensangrentado. De todas las fotografías que se exhiben a los testigos estos identifican al ahora condenado.

Para la práctica de esa diligencia policial, no es necesaria la intervención del abogado de la defensa, como tampoco de ninguna otra parte.

Entre la doctrina de casación última, la STS de 2 de diciembre de 2010 se hace eco de la anterior STS de 18 de mayo de 2009 expresando que "entre las técnicas ampliamente permitidas a la Policía , como herramienta imprescindible para la realización de sus tareas investigadoras, se encuentra, por supuesto, la del denominado reconocimiento fotográfico, que ha sido reiteradamente autorizado, tanto por la jurisprudencia de esta Sala como por la del Tribunal Constitucional, con ese específico alcance meramente investigador, que permite concretar en una determinada persona, de entre la multitud de hipotéticos sospechosos, las pesquisas conducentes a la obtención de todo un completo material probatorio susceptible de ser utilizado en su momento en sustento de las pretensiones acusatorias", y añadiendo que "deberá producirse, dada su innegable trascendencia, con estricto cumplimiento de una serie de requisitos, tendentes todos ellos a garantizar la fiabilidad y ausencia de contaminación por influencias externas, voluntarias o involuntarias, que pudieran producirse sobre el criterio expresado por quien lleva a cabo dicha identificación. En tal sentido, viene requiriéndose que: a) La diligencia se lleve a cabo en las dependencias policiales, bajo la responsabilidad de los funcionarios, Instructor y Secretario, encargados del atestado, que fielmente habrán de documentarla. b) Se realice mediante la exhibición de un número lo más plural posible de clichés fotográficos, integrado por fisonomías que, al menos algunas de ellas, guarden entre sí ciertas semejanzas en sus características físicas (sexo, edad aproximada, raza, etc.), coincidentes con las ofrecidas inicialmente, en sus primeras declaraciones, por quien procede a la identificación. c) Así mismo que, de ser varias las personas convocadas a identificar, su intervención se produzca independientemente unas de otras, con la necesaria incomunicación entre ellas, con la lógica finalidad de evitar recíprocas influencias y avalar la apariencia de "acierto" que supondría una posible coincidencia en la identificación por separado. Incluso en este sentido, para evitar más aún posibles interferencias, resulta aconsejable alterar el orden de exhibición de los fotogramas para cada una de esas intervenciones. d) Por supuesto que quedaría gravemente viciada la diligencia si los funcionarios policiales dirigen a los participantes en la identificación cualquier sugerencia, o indicación, por leve o sutil que fuera, acerca de la posibilidad de cualquiera de las identidades de los fotografiados. e) Y, finalmente, de nuevo para evitar toda clase de dudas sobrevenidas, la documentación de la diligencia deberá incorporar al atestado la página del álbum exhibido donde se encuentra la fisonomía del identificado con la firma, sobre esa imagen, del declarante, así como cuantas manifestaciones de interés (certezas, dudas, reservas, ampliación de datos, etc.) éste haya podido expresar al tiempo de llevar a cabo la identificación".

En suma, la jurisprudencia viene insistiendo en que la validez se resiente gravemente en el momento en que es inducida o sugerida (algo que ya señaló previamente entre otras la STS de 8 de marzo de 2005 ) al igual que se compromete la llamada "neutralidad del investigador" (así también la posterior STS de 4 de diciembre de 2008 ) cuando quiebra la pluralidad en su contenido, dado que la exhibición de varias instantáneas elimina los riesgos derivados de la ausencia de contraste con el pernicioso efecto de su capacidad de producir una indeleble equivocación en la posterior identificación personal.

Ninguna de tales tachas es de advertir en los reconocimientos fotográficos inicialmente efectuados por quienes después han realizado una rueda de reconocimiento y más tarde han depuesto como testigos en el plenario. Y otro tanto cabe decir de las ulteriores ruedas de reconocimiento, diligencia por excelencia de identificación personal mediante la exposición de diversos individuos a la vista del llamado a reconocer, en la que no quiebra ni la pluralidad de sujetos ni se objeta en ningún momento la falta de similitud entre sus componentes.

No resulta ocioso abundar en que el hecho que medie una identificación fotográfica no invalida ni vicia, por sí solo, el reconocimiento posterior en rueda pues es conocida la doctrina (vid. entre otras las SSTS de 19 de febrero y 29 de abril de 1997 o la STC num. 205/1998 ) que "no contamina ni erosiona la confianza que pueden suscitar las posteriores manifestaciones del testigo, tanto en las ruedas de reconocimiento como en las sesiones del juicio oral" ( STS de 1 de diciembre de 2000 ).

SEGUNDO.-Como segundo motivo se denuncia vulneración de la presunción de inocencia. En relación con el delito de robo con violencia denunciado por Melchor no existe prueba de cargo alguna , pues la propia víctima no lo ha reconocido .

Por lo que se refiere al robo denunciado por Gumersindo , el testimonio de esta persona no puede tenerse en consideración por el interés declarado por este en el plenario, de que este salga perjudicado.

El principio constitucional de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de la CE , gira sobre las siguientes ideas esenciales ( STS núm. 1014/2007, de 29 noviembre): 1 º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) que tales pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim ., pues solamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar la siguiente triple comprobación: 1ª. Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente). 2ª. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales (prueba lícita). 3ª. Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase razonablemente bastante para justificar la condena (prueba suficiente).

Cuestionada la participación del recurrente, tanto en relación con los dos delitos de robo por los que ha sido condenado.

La sentencia impugnada funda su autoría en los reconocimientos efectuados por las victimas y también por los agentes de la policía que procedieron a la detención del hoy condenado, y así Gumersindo relata en el plenario, en plena coincidencia con lo ya indicado previamente tanto ante la policía como después ante el Instructor que cuando se encontraba en el puerta de la calle de su domicilio, se le acercaron tres individuos marroquíes y uno de ellos, el ahora condenado con una navaja le intimida para que entregara lo que de valor tuviera, diciéndoles que les diera todo lo que llevara, colocándole la navaja, primero en el abdomen y después en el cuello, ante la negativa a acceder a sus pretensiones , consiguiendo quitarle su teléfono móvil.

Esta declaración es perfectamente valorable como prueba de cargo, válidamente practicada en el plenario. Es cierto que el testigo dice que tiene interés en que el acusado salga perjudicado, después de manifestar que no entendía lo que se le estaba preguntando, la juez le repite en los mismos términos la pregunta y dice que si en que salga perjudicado. De esta contestación desde luego no se puede concluir en los términos que hace la defensa, pues lo único que se debe entender es su interés en que sea condenado por lo que le hizo. De su declaración en el plenario no resulta elemento alguno que induzca a pensar que tiene otro interés distinto al antes indicado.

Además de ese testimonio se cuenta con el Octavio , con el del hermano de la víctima, a quienes solicitó ayuda la víctima y juntos merodearon por la zona hasta dar con las tres personas que habían atacado a Gumersindo . Ninguna contradicción puede apreciarse en el testimonio de estos testigos, pese a que la defensa pretendiera lo contrario tanto durante el interrogatorio en el plenario como ahora en este recurso.

No puede apreciarse contradicción alguna, relevante, a los efectos de no valorar el testimonio de los anteriores testigos, cuando sitúan al hoy condenado y a las personas que le acompañaban y que no han podido ser identificadas, unos en la C/ Empecinados y otros en Hermanos Pinzón, pues como bien puede comprobar el apelante son calle que están situadas en la misma manzana y hacen esquina una con otras, como refiere uno de los testigos.

Tan es así que los agentes de policía que finalmente detienen al apelante relatan como cuando éste se percata de la presencia policial salta la valla de la Urbanización situada entre las Calles antes citadas. Es en ese momento cuando la madre de Melchor les relata que su hijo ha sido víctima de un robo por parte de esos dos sujetos más un tercero .

Es cierto que la sentencia se dice que Melchor no ha reconocido al acusado, sin embargo el examen de las actuaciones, pone de relieve la inexactitud de esa afirmación. Melchor no efectuó reconocimiento fotográfico en sede policía, pus indico que tenía miedo, pero acudió a la cita judicial e intervino en la práctica de la rueda de reconocimiento, folio 84. En esa diligencia identifica al hoy condenado como una de las personas que le cortaron el paso impidiéndole continuar hasta su casa, y en esa situación intimidatoria le arrebataron el bolso, que mas tarde recupero. Esa acción es por la que ha sido condenado, como autor de un delito de robo con intimidación de menor entidad.

Por lo tanto también este motivo debe ser rechazado.

TERCERO.- se denuncia a continuación error en la valoración de la prueba por aplicación indebida del párrafo tercero del art. 242 del Código Penal , cuando no se ha encontrado el arma.

Esta agravación que naturalmente, solo ha sido aplicada en el primero de los delitos.

Existe una doctrina jurisprudencial consolidada que establece que la mera exhibición del arma o medio peligroso equivale a su uso, a efectos de aplicar la agravante específica a la que nos venimos refiriendo, siempre que por la situación relativa del agresor portador del arma o medio peligroso, y de la víctima, el primero mediante los correspondientes movimientos o accionamientos, tenga la posibilidad de dirigir el arma, si es cortante o punzante, contra la persona asaltada, lo que ocurre en el presente caso, en que el acusado esgrimió un cuchillo tal y como resulta de la declaración de la víctima, que relata, como ya hemos indicado, que en primer lugar el ahora condenado le coloca la navaja en el abdomen y le piden que les de todo lo que lleva, y a continuación sitúa el arma en el cuello.

CUARTO.- se sostiene por el recurrente que la responsabilidad civil fijada en la sentencia no está motivada. En el fundamento de derecho séptimo se indican los días que se tardo en curar, para a continuación hablar del valor del punto, debiendo entenderse día cuando se habla de punto. 50 € es una cantidad que se ajusta a la praxis judicial. No siendo de aplicación el baremo previsto en el anexo de la Ley de responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de vehículos a motor.

QUINTO.- se queja la defensa de que el importe de la cuota diaria de la pena de multa se ha fijado con vulneración de lo establecido en el art. 50.5 del Código Penal . La cuota día de la pena de multa se ha fijado en 6 euros, cantidad que desde luego se encuentra dentro del límite más bajo de dicha pena, y que por lo tanto no es excesiva, máxime cuando se sostiene que se tiene un puesto de trabajo.

Por último se pretende en esta alzada la aplicación de la eximente de legítima defensa en la falta de lesiones. Esa pretensión ni se artículo en el escrito de defensa que se elevo a definitivo en el plenario ni se produjo debate alguno sobre ese extremo en el plenario, por lo que debe ser rechazada de plano.

En definitiva, ha de concluirse que la prueba practicada en el acto del juicio oral acredita que los hechos ocurren tal y como la sentencia declara probado, y que el escrito de recurso no aporta motivos que permita deducir que la valoración probatoria que sustenta el relato de hechos probados sea fruto del error, una omisión esencial o la arbitrariedad. Por eso se va a respetar la misma. Por eso se va a respetar la misma y siendo ajustado a derecho la calificación jurídica que de los hechos probados se hace y los demás elementos del fallo, el recurso interpuesto se va a desestimar y a confirmar la resolución impugnada, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Raúl Martin Beltrán en nombre y representación de Don Celestino contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Móstoles de fecha 5 de septiembre de 2011 , y a los que este procedimiento se contrae, y rechazamos la misma CONFIRMANDOSE la sentencia apelada. Declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia, una vez notificada a las partes, para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilma. Sra. Magistrada Dña Ana Mercedes del Molino Romera que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.