Sentencia Penal Nº 105/2012, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 1, Rec 229/2012 de 03 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BADAJOZ

SENTENCIA: 00105/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de BADAJOZ

Domicilio: AVENIDA DE COLON, 8, PRIMERA PLANTA

Telf: 924284202-924284203

Fax: 924284204

Modelo: 001200

N.I.G.: 06015 37 2 2012 0103275

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000229 /2012

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de BADAJOZ

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000151 /2011

RECURRENTE: Ángel Daniel

Procurador/a: PEDRO CABEZA ALBARCA

Letrado/a: FRANCISCO JAVIER LORIDO CARDENAS

RECURRIDO/A:

Procurador/a:

Letrado/a:

Recurso Penal núm. 229/2012

Procedimiento Abreviado 151/2011

Juzgado de lo Penal-2 de Badajoz

SECCIÓN PRIMERA

BADAJOZ

AUDIENCIA PROVINCIAL

S E N T E N C I A núm. 105/2012

Iltmos. Sres. Magistrados

Presidente y Ponente

D. José Antonio Patrocinio Polo

Magistrados

D. Enrique Martínez Montero de Espinosa

D. Emilio Francisco Serrano Molera

En la población de BADAJOZ, a 3 de Julio de dos mil Doce.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados, al margen reseñados, ha visto, en grado de apelación, la precedente causa, [«*Procedimiento Abreviado 151/2011-; Recurso Penal núm. 229/2012; Juzgado de lo Penal-2 de Badajoz *»] , seguida contra el inculpado D. Ángel Daniel ; representado por el Procurador de los Tribunales D PEDRO CABEZA ALBARCA; y defendido por e l Letrado D FRANCISCO JAVIER LORIDO CÁRDENAS; por un delito de « APROPIACIÓN INDEBIDA.»

Antecedentes

PRIMERO.- En mencionados autos por la Ilma. Sra. Magistrado - Juez de lo Penal-2 de Badajoz , se dicta sentencia de fecha 30/03/2012 , la que contiene el siguiente:

« FALLO: QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Ángel Daniel , como autor penalmente responsable de un delito de Apropiación Indebida del art. 252 del C.P ., a las penas de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a que indemnice a la entidad Iniciativa Badajocenses S.L. en la suma de 347,09 €uros, cantidad que se verá incrementada con los intereses legales del art. 576 de la LEC , con imposición de las costas procesales causadas, con inclusión de la œ de las soportadas por la Acusación Particular. »

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, RECURSO DE APELACIÓN por D. Ángel Daniel ; representado por el Procurador de los Tribunales D PEDRO CABEZA ALBARCA; y defendido por e l Letrado D FRANCISCO JAVIER LORIDO CÁRDENAS; dándose traslado del recurso interpuesto a las demás partes por un plazo de diez días; para que pudiesen presentar a su vez recurso impugnando los contrarios o adherirse a los mismos; personándose en la alzada a efectos de impugnación EL MINISTERIO FISCAL Y LA ENTIDAD INICIATIVAS BADAJOCENSES S.L; representada ésta última por la Procuradora de los Tribunales DÑA EVA MARÍA VACA MARÍN; y defendida por el Letrado D. ILDEFONSO SÉLLER RODRÍGUEZ; todo lo que fue verificado y, llegados los autos a expresado Tribunal, se forma el rollo de Sala, al que le ha sido asignado el núm. 229/2012 de Registro ; dándole a la apelación el trámite oportuno, no habiéndose celebrado vista pública; y conforme al art 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se pasaron los autos al Iltmo Sr Magistrado Ponente para su resolución.

Observadas las prescripciones legales de trámite.

VISTOS , siendo ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. José Antonio Patrocinio Polo; Presidente del Tribunal.

Hechos

No se acepta la relación de hechos probados de la sentencia de instancia que será sustituida por la siguiente:

«Probado y así se declara que El acusado Ángel Daniel , DNI NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, durante 2008 administrador único de la entidad "Iniciativas Badajocenses S.L." dedicada a la mediación de seguros privados, entidad en la que prestaba sus servicios profesionales, en concreto tenía encomendada la labor de concertación de pólizas de seguros y cobros de primas:

-El día 23/Octubre/2008 procedió a dar de alta con la aseguradora Liberty Seguros con el nº de póliza NUM001 el vehículo marca y modelo Renault Laguna, matrícula KU .... , propiedad de D. Isidoro y el día 28/Octubre/2008 procedió a dar de alta, con la misma aseguradora, con el nº de póliza NUM002 , el vehículo marca y modelo Renault Master PGN CTS 3500 Z, matrícula MI .... IJ , propiedad igualmente de D. Isidoro y al resultar impagados por el banco los recibo girados para el pago de las correspondientes primas, en fechas 13/Noviembre/2008 y 18/Noviembre/2008 el acusado recibió de D. Isidoro en efectivo las cantidades de 288,77 y 223,69, respectivamente, para el pago de dichas primas, sin embargo, el acusado no ingresó esas cantidades en pago de las primas de los seguros concertados en la cuenta correspondiente de la aseguradora, hasta el día 6/Febrero/2009, fecha en que realizó tal pago. No obstante tal retraso, los citados vehículos nunca carecieron de cobertura en cuanto a los seguros.

A principios de 2009 el acusado fue cesado en su cargo de administrador de la citada Sociedad, impidiéndosele, desde ese momento, el acceso a las instalaciones y oficinas de tal entidad.

Asimismo, en fecha 25/Noviembre2008 el acusado da de alta con la Aseguradora Cáser, con el nº de póliza NUM003 , el vehículo marca y modelo Audi A6 2.5 TDI 4p, matrícula .... ZQP propiedad de D. Sergio y al resultar impagado por el Banco el recibo girado para el pago de dicha prima, en fecha 25/Noviembre/2008 el acusado recibe de D. Sergio la cantidad de 184,09 euros para el pago de dicha prima, sin embargo, el acusado no ingresó dicho importe en pago de la referida prima a la aseguradora, de ahí que cuando el 7 de Abril de 2009 el Sr. Sergio sufre un siniestro, necesita grúa y llama a la entidad Caser conoce que su vehículo no se encuentra asegurado, pues, la póliza fue anulada por impago, abono que se realiza en fecha 16/Abril/2009 por la entidad "Iniciativas Badajocenses S.L.", quien también abonó los gastos de la grúa utilizada por importe de 163,00 euros rehabilitándose la póliza referida.»

Fundamentos

PRIMERO. - El recurso interpuesto por la defensa del acusado se articula en los siguientes motivos:

A) Error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del Juzgador.

B) Infracción de ley; error iuris e indebida aplicación del artículo 252 del CP .

C) Quebrantamiento de forma. Falta de claridad en el relato de hechos probados. Incongruencia y vulneración del principio acusatorio.

D) Incongruencia entre los hechos probados y el precepto penal aplicable.

E) Error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO. - En palabras de la STS 46/2008, de 29 de enero , en el delito de apropiación indebida se unifican a efectos punitivos dos conductas, de distinta morfología, perfectamente diferenciadas: aquélla que consiste en la "apropiación" propiamente dicha, y la modalidad legalmente caracterizada como "distracción". La primera tiene lugar cuando, con ocasión de las operaciones previstas en el art. 252 CP , el sujeto activo de la acción presuntamente incriminable ha recibido, con obligación de entregarla o devolverla, una cosa mueble no fungible, teniendo así la legítima posesión de aquélla, pero no el dominio, que no le ha sido transmitido. La segunda modalidad típica tiene como presupuesto la traslación legítima de dinero u otra cosa fungible que comporta para el receptor la adquisición de su propiedad, aunque con la obligación de darle un determinado destino, según lo estipulado con el transmitente. Cuando de dinero se trata, y a causa de la extrema fungibilidad del mismo, su propiedad se ejerce mediante la tenencia material o física de los signos que lo identifican. En este segundo supuesto, la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al patrimonio propio, -puesto que por el simple hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó ingresado en él, si bien de forma condicionada-, sino en darle un destino diferente al pactado, irrogando un perjuicio a quien hizo la entrega el cual, en virtud del pacto tenía el derecho de que el dinero fuese entregado a quien se había estipulado en ese acuerdo o le fuera devuelto.

De este modo, si el elemento objetivo del delito se realiza de la forma que ha quedado señalada, el elemento subjetivo no consiste exactamente en el ánimo de apoderarse de la cantidad dineraria recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas y el derecho del sujeto pasivo en orden a la entrega del dinero a quien se había acordado, o a la recuperación del mismo en otro caso. Es decir, en la deslealtad consciente y querida con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero. Es así como la administración desleal o fraudulenta entra a formar parte de las conductas agrupadas en el tipo pluriforme del art. 252 C.P .

TERCERO.- En el asunto sometido a enjuiciamiento se han de analizar dos conductas diferenciadas: la primera de ellas se refiere al aseguramiento de dos vehículos pertenecientes a Isidoro , en la compañía Liberty Seguros. La segunda tiene por objeto el aseguramiento en Caser de un vehículo perteneciente a Sergio . Como enseguida veremos, solo la segunda constituye una infracción penal, y solo a título de falta, atendiendo a la cuantía del dinero distraído.

Efectivamente, y respecto del primer supuesto, resultan fundamentales dos documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador y que no aparecen contradichos por otros elementos probatorios. Tales documentos tienen propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, no están necesitados de la adición de otras pruebas, ni es necesario recurrir a complejas conjeturas o argumentaciones y, además, como se ha dicho, no aparecen contradichos por otro elemento probatorio. Nos referimos concretamente a los documentos que obran a los folios 178 y 179 de las actuaciones: en ellos se pone de manifiesto que los vehículos de Isidoro (tomador del seguro), estuvieron en todo momento asegurados, desde octubre de 2008 a octubre de 2010. A estos documentos transcendentales no se hace referencia en la sentencia de instancia. Constituyen dos certificados de aseguramiento expedidos y firmados por la propia compañía Liberty Seguros y de los cuales pueden deducirse dos extremos igualmente trascendentales para la suerte de esta litis, a saber: que el acusado, aunque con retraso, pagó las primas que previamente le había entregado en dinero metálico el asegurado, por lo que no puede decirse que hubiera apropiación o distracción del dinero, y, en segundo lugar, y como corolario de lo anterior, que no hubo perjuicio, siendo éste un elemento esencial en el delito de apropiación indebida. No se irrogó ningún perjuicio ni a la entidad denunciante, ni al propio asegurado, ni a la compañía aseguradora. En este sentido argumenta con acierto el recurrente.

El TS en sentencia de 10 de julio de 2000 exige "que se produzca un perjuicio patrimonial, porque el delito de apropiación indebida lo es de enriquecimiento". En el mismo sentido, las SSTS de 12 de julio de 2000 y 2 de noviembre de 2001 , establecen "que el perjuicio patrimonial del sujeto pasivo es el elemento-resultado esencial en el delito de apropiación indebida".

Pero además de la inexistencia de perjuicio, el retraso en el pago de la prima por parte del acusado no es demostrativo, sin más, de una voluntad efectiva de apropiación del dinero.

La STS 15 de noviembre de 2000 establece al respecto lo siguiente:

"Como antes se ha dicho, hay un título previo de transmisión que se caracteriza por conceder a quien recibió la cosa mueble unas facultades determinadas en cuanto al uso o destino que ha de darse a tal cosa.

Quien la recibió lo hizo con unas concretas limitaciones, cuya violación es requisito imprescindible, pero no suficiente, para la existencia de la acción delictiva propia de esta norma, porque hay usos que pese a ser ilícitos por rebasar el contenido del título de recepción, no integran este delito al no impedir de forma definitiva que la cosa pueda entregarse o devolverse. Sólo aquella conducta ilícita, que por haber llegado ya a un punto sin retorno implica un incumplimiento definitivo de esa obligación de dar a la cosa el destino pactado, constituye la acción típica de esta infracción penal, lo que ocurre cuando se realiza alguna acción que encierra un propio y verdadero acto de disposición (dinero que se gasta o se emplea en distinta forma a la pactada, cosa que se vende, se empeña, se dona, se permuta o se destruye).". En el mismo sentido se expresa la STS de 8 de julio de 1998 cuando, al referirse a la consumación del delito, establece que "tratándose de dinero hace falta que se impida de forma definitiva la posibilidad de entregarlo o devolverlo, llegando la conducta ilícita a un punto sin retorno, como cuando se gasta o emplea en distinta forma a la pactada el dinero recibido".

Nada de esto acaece en el caso de autos. El acusado, en su calidad de corredor de seguros dio de alta en octubre de 2008 en la compañía Liberty dos seguros relativos a dos vehículos de Isidoro . Al resultar impagadas en el banco las primas, en noviembre el acusado recibió de aquél en efectivo dos cantidades de dinero correspondientes al importe de tales primas. El acusado realizó el ingreso el 6 de febrero de 2009, es decir, antes de que transcurrieran tres meses. No se quedó con el dinero ni le dio un destino diferente, ni realizó ningún acto de disposición con el mismo, sino que lo ingresó con demora, y este retraso no produjo perjuicio alguno, ni, por estas razones, tiene relevancia penal tal conducta, porque, entre otras cosas, durante ese ínterin, los vehículos, según certifica Liberty Seguros SA, estaban asegurados.

CUARTO.- Procede analizar a continuación la causa o el motivo del retraso en el ingreso de las primas por parte del acusado, pues ello puede desvelar la verdadera intención de éste en orden a apropiarse o no de las sumas recibidas. Como enseguida veremos, existen al menos dudas muy razonables que impiden considerar con seguridad que el acusado tenía ánimo o intención de apropiación o enriquecimiento, lo cual constituye un elemento nuclear del delito que venimos analizando, y es bien sabido que sobre la duda no puede construirse una sentencia de condena. Efectivamente, a principios de enero de 2009 el acusado fue expulsado de la sociedad en que prestaba sus servicios como administrador-gerente, impidiéndosele el acceso a las oficinas de la misma y al despacho donde trabajaba, de modo que desde esa fecha no pudo tener acceso a la documentación que allí existía, entre ella, las pólizas por él contratadas. Es cierto que el acusado liquidó los dos seguros del Sr. Isidoro el 6 de febrero de 2009, el mismo día en que éste le llamó por teléfono. No obstante parece ser, o al menos existe duda al respecto (y la duda, insiste la Sala, no puede perjudicarle) que como consecuencia de la expulsión súbita y desordenada de la sociedad no pudo ingresar antes el dinero pues no tenía conocimiento de los números de pólizas y las matrículas de los vehículos, datos esenciales para poder identificar el ingreso y para que la aseguradora lo aplicase a la póliza correcta. Por ello pidió información a Eva , empleada de la correduría, quien le informó vía mail en un correo que tiene fecha 5 de febrero de 2009, y que obra al folio 345 de la causa. En dicho correo aquélla le informaba de tales datos, y así, al día siguiente, una vez que ya conocía tales extremos, el acusado hizo el ingreso. Esta coartada que esgrime el recurrente, con apoyo documental, es perfectamente creíble y posible y demostrativa de que no existía un ánimo de apropiación. O, al menos, introduce una duda razonable al respecto. Es decir, resulta razonable pensar (al menos tan razonable como la hipótesis que defienden las acusaciones), que el Sr. Ángel Daniel no hizo antes el ingreso porque no podía por las razones expuestas. (No tenía acceso a las oficinas de la empresa y, por tanto, tampoco a la documentación). Nótese que desde mediados de noviembre de 2008, fecha en que el acusado recibió en mano los dineros de las primas, hasta principios de enero del año siguiente, las primas estaban en periodo de gestión de cobro, y no consta que las pólizas fueran anuladas por la aseguradora, facultad de resolución que compete a ésta en virtud de lo establecido en el artículo 15 LCS , y que nunca ejercitó, o al menos no se ha acreditado lo contrario.

En definitiva, la Sala no cuestiona la valoración probatoria que realiza el tribunal a quo respecto de las pruebas personales practicadas en su inmediación, pero sí funda su convicción (y su duda) en la existencia de documentos que relativizan dicha apreciación probatoria, documentos que sí pueden ser valorados por este tribunal al no precisar de inmediación alguna, y que introducen una duda más que razonable acerca de elementos esenciales del delito de apropiación indebida, incertidumbre que es incompatible con una sentencia de condena. En este concreto extremo el recurso ha de prosperar, no procediendo la condena por el delito de apropiación indebida respecto de las sumas recibidas por los seguros de Isidoro .

QUINTO.- Sí procede, en cambio, la condena por los hechos relativos al seguro de Sergio . En este caso el acusado no ingresó nunca el dinero que recibió para pago de la prima y, por ello, el vehículo se quedó sin cobertura de seguro, habiéndose producido en el ínterin un siniestro y causándose una serie de perjuicios, por lo que concurren todos los elementos típicos de la apropiación indebida. En este punto nos remitimos a los razonamientos que se contienen en la sentencia impugnada. Ahora bien, como quiera que la suma objeto de apropiación, la prima del seguro, no supera la suma de 400 €, 184,09 €, la infracción será castigada a título de falta, artículo 623.4 del CP .

SEXTO.- Se declaran de oficio las costas procesales de la alzada. Se condena al acusado al pago de la mitad de las costas procesales causadas en la instancia, declarándose de oficio la otra mitad. Artículo 123 del CP . No se incluyen en tal condena las causadas por la acusación particular, al no haber homogeneidad entre su petición y el fallo de la sentencia.

Vistos los artículos citados y demás preceptos legales de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D PEDRO CABEZA ALBARCA; en nombre y representación de D Ángel Daniel ; contra la sentencia de fecha 30/03/2012 dictada por el Juzgado de lo Penal-2 de esta capital , en los autos de Procedimiento Abreviado seguidos en dicho Juzgado con el número 151/2011; y a la que la presente resolución se contrae, y en consecuencia; DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la referida resolución, en el sentido de ABSOLVER del delito de apropiación indebida del que había sido condenado el acusado referido.

CONDENAMOS a D. Ángel Daniel como autor de una falta de apropiación indebida ya definida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 30 días multa, con una cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y que indemnice a la entidad Iniciativas Badajocenses SL en la suma de 347,09 €, y los intereses legales del artículo 576 LEC .

En cuanto a las costas procesales de la primera instancia, se declaran de oficio la mitad y se condena al acusado a la otra mitad. No se incluirán las costas de la acusación particular.

Se declaran de oficio las costas procesales de la alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe ulterior recurso, salvo el de Aclaración para corregir algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión que contenga o corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, recurso a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución. [ Art. 267 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial ]; todo ello referido a la parte dispositiva o fallo de la resolución. Asimismo podrá instar la parte, si a su derecho conviniere y hubiere motivo para ello, se declare la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular, conforme a lo dispuesto en el art. 240.2 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de Julio, DEL PODER JUDICIAL , según modificación operada por Ley Orgánica 5/1997, de 4 de noviembre, derecho a ejercitar en el plazo de veinte días contados desde la notificación de la sentencia o resolución.

Notifíquese la anterior Sentencia a las partes personadas y con certificación literal a expedir por el Sr. Secretario de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el Libro-Registro de Sentencias de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia , definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Iltmos. Sres. al margen relacionados. «*D. José Antonio Patrocinio Polo; D. Enrique Martínez Montero de Espinosa; y D. Emilio Francisco Serrano Molera. Rubricados. *»

E/.

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia , en el día de la fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Antonio Patrocinio Polo , ponente en estos autos, celebrando audiencia pública la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ante mí que como Secretario, certifico. Badajoz, a 3 de Julio de dos mil Doce.