Sentencia Penal Nº 105/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 199/2014 de 29 de Abril de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Presidente

D./Dª. MIGUEL ÁNGEL PARRAMON I BREGOLAT

Magistrados

D./Dª. SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA(Ponente)

D./Dª. IGNACIO MARRERO FRANCÉS

En Las Palmas de Gran Canaria, a 29 de abril de 2014.

Vistos en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas los recursos de apelación interpuestos por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. Juan Carlos Santiago Díaz, actuando en nombre y representación D. Samuel , y defendido por el/la Letrado/a D./Dña. Sergio Romero Vernetta-Comminges; y por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. María Sonia Ortega Jiménez, actuando en nombre y representación de D. Justo , defendido por el Letrado D. Jerónimo del Toro Vega; contra la sentencia de fecha 25 de septiembre de 2013 del Juzgado de lo Penal Número 3 de Las Palmas, Procedimiento Abreviado nº 269/2011, que ha dado lugar al Rollo de Sala 199/2014, en la que aparece como parte apelada el Ministerio Fiscal; siendo ponente el Ilmo. Sr. D. SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En la referida sentencia se contiene el siguiente fallo: 'Que debo condenar y condeno a Samuel , y a Justo como responsables criminalmente en concepto de autores de un DELITO y de una FALTA de HURTO, ya calificadas, concurriendo en ambos la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del CP , a la pena, a cada uno de ellos, por el delito, catorce meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y por la falta de hurto, la pena de diez días de localización permanente, debiendo indemnizar de forma conjunta y solidaria, a la entidad Fund Grube en la cantidad de SEISCIENTOS OCHENTA EUROS CON SESENTA (680,60€) más los intereses correspondientes de conformidad con lo establecido en el art. 576 de la Leciv .

Todo ello con imposición de las costas causadas.'

SEGUNDO.- Contra la indicada resolución se interpusieron sendos recursos de apelación por las representaciones procesales de los acusados-condenados, con las alegaciones que constan en los escritos de formalización, que fueron admitidos en ambos efectos, dando traslado de los mismos por diez días al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, con el resultado que obra en autos.

TERCERO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia en fecha 25 de febrero de 2014, en la que tuvieron entrada el día 28, se repartieron a esta sección en la que tuvieron entrada el 3 de marzo, designándose ponente en virtud de diligencia del 19 del mismo mes conforme a las normas de distribución de asuntos vigente en esta Sala, y mediante providencia de 10 de abril se fijó el 11 del mismo mes fecha para deliberación y votación, tras lo cuál quedaron los mismos pendientes de sentencia.

Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugnan la sentencia de instancia las defensas de ambos acusados por infracción de la presunción de inocencia en relación a la condena por delito de hurto cometido el 2 de febrero de 2011 , añadiendo la defensa de D. Justo de forma subsidiaria error en la apreciación de la prueba respecto del valor de lo sutraído ese día, y aún más subsidiariamente error por inaplicación de la eximente incompleta del art. 21.2 del CP en relación con el art. 68.

Dejando de lado la condena por falta de hurto respecto de los hechos del 9 de febrero de 2011, que no combaten los recurrentes, ambos impugnan la condena por los hechos del 2 de febrero de ese mismo año básicamente por el mismo razonamiento -si bien uno de los recurrentes lo expone con mayor riqueza argumental-, relacionada con la infracción de la presunción de inocencia al no constar la grabación de los hechos del 9 de febrero, y ser insuficiente la declaración referencial respecto de estos hechos.

Adelantamos que el recurso, por este motivo, va a ser desestimado.

En relación a la presunción de inocencia - STS 1.200/2006, de 11 de diciembre , 'en el orden penal comporta:

1) La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos.

2) Sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de publicidad y contradicción.

3) De dicha regla general sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituída y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción.

4) La valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador, que este ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración.'

Por tanto, como regla general solo puede constituir prueba de cargo la que se practique en el juicio oral con pleno sometimiento a los principios de oralidad, inmediación y contradicción.

Respecto de las grabaciones audiovisuales como prueba de cargo, dejando ahora de lado el debate no planteado y muy marcado por la jurisprudencia acerca de las condiciones que deben reunir para en abstracto tener aptitud probatoria, la cuestión que se plantea en este caso gira en torno, en realidad, a la inexistencia de dicha grabación, habiéndose sustentado la condena en declaraciones meramente referenciales sobre su contenido.

Nada habría que obstar en principio respecto de la aptitud de tales declaraciones referenciales en supuestos de pérdida o imposibilidad de reproducción de la grabación audiovisual, supuesto que examinamos en sentencia de esta misma Sala de 5 de diciembre de 2012 , en aplicación del art. 730 de la LECRIM y valorando otras pruebas que corroboraban las tales manifestaciones de referencia.

Sin embargo, en el caso concreto el supuesto es sensiblemente diferente, pues efectivamente no consta en ningún sitio las razones de la inexistencia de la grabación del día 2 de febrero de 2011, aportándose como prueba únicamente la grabación del día 9 que efectivamente fue visualizada en el plenario.

La doctrina que emana de la Sala Segunda viene manteniendo desde hace bastante tiempo -STS 1285/1999, de 15 de septiembre - que 'la Ley Orgánica del Poder Judicial ( RCL 19851578, 2635 y ApNDL 8375) dispone en su art. 230 que podrán utilizarse en el proceso cualesquiera otros medios técnicos de documentación o reproducción siempre que ofrezcan las debidas garantías de autenticidad y, en esta línea, cuando la película ha sido filmada por una persona, será precisa la comparecencia de ésta en el juicio oral en tanto que, como operador de la cámara, tuvo una percepción directa de los hechos en el mismo momento en que ocurrían. Pero este requisito no será exigible, naturalmente, en el caso de que la cinta videográfica no haya sido filmada por una persona, sino por las cámaras de seguridad de las entidades que, por prescripción legal o por iniciativa propia, disponen de esos medios técnicos que graban de manera automática las incidencias que suceden en su campo de acción. En estos casos, la propia grabación videográfica ha sido considerada por esta Sala Segunda como prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia en cuanto medio técnico que recoge las imágenes de la participación del acusado en el hecho ilícito enjuiciado, aunque ha advertido que «la eficacia probatoria de la filmación videográfica está subordinada a la visualización en el acto del juicio oral, para que tengan realidad los principios procesales de contradicción, igualdad, inmediación y publicidad» ( SSTS 18 de diciembre de 1995 [ RJ 19959196 ], 27 de febrero de 1996 [ RJ 19961394 ], 5 de mayo de 1997 [ RJ 19973628 ] y 17 de julio de 1998 [ RJ 19985843], entre otras).'

Se añade - STS 828/1999, de 19 de mayo - que 'Esa validez, no obstante, está subordinada imprescindiblemente a la necesidad de que la filmación no suponga una invasión de los derechos fundamentales a la intimidad de la persona, razón por la cual será precisa autorización judicial cuando la grabación se lleva a cabo en domicilios o lugares protegidos por el art. 18 CE ( RCL 1978 2836 y ApNDL 2875). Por otra parte, y supuesta la legitimidad de la filmación, se hace rigurosamente necesario activar las medidas de control judicial oportunas para evitar alteraciones, trucajes o montajes fraudulentos o simples confusiones, es decir, para garantizar la autenticidad del material videográfico, lo que, a su vez, requiere la inmediata entrega a la autoridad judicial del original de la grabación.'

Ahora bien, la propia Sala Segunda viene manteniendo igualmente que pueden servir de prueba de cargo los fotogramas obtenidos de la grabación aunque esta no se haya visualizado en el plenario - STS 1336/1999, de 20 de septiembre ; 728/1998, de 22 de mayo -.

Y en la casuística del Tribunal Supremo nos encontramos con supuestos en los que marcando con precisión el alcance de esta doctrina, se tiende a rechazar como prueba de cargo las declaraciones referenciales sobre el visionado cuando éste no se incorpora al juicio oral mediante su visualización a fin de garantizar la efectiva contradicción de la prueba - STS 1525/2003, de 14 de noviembre -.

No obstante, deben precisarse cuáles son las peculiaridades fácticas de cada caso a fin de determinar si es o no aplicable al supuesto planteado en esta alzada la doctrina citada, a fin de no caer en el riesgo del paroxismo sobre la presunción de inocencia, pues lo que debe exigirse es que la convicción de condena se sustente en una apreciación razonable de prueba que se haya incorporado al juicio oral en condiciones efectivas de contradicción.

Así, en el caso sometido a la STS 1525/2003, de 14 de noviembre , el acusado por estafa y condenado en la instancia por dicho delito, fue identificado por un empleado del banco al que se le exibieron fotogramas extraídos de las cámaras de seguridad, sin que se hubiere incorporado al plenario dichas grabaciones pero tampoco los citados fotogramas, habiéndose practicado la declaración testifical de los empleados de la misma entidad que estuvieren en la ventanilla cuando acudiere a la misma supuestamente el acusado a cobrar un cheque, negando poder reconocerlo. El incial testigo, sí que lo reconoció en el plenario pero por asimilación a los fotogramas, clichés que ni siquiera pudo cotejar la Sala al no constar en autos. Concluía así la Sala Segunda que dicha prueba efectivamente lesionó la presunción de inocencia al no posibiltarse la efectiva contradicción de la misma, en la medida en que lo declarado por dicho testigo sobre los fotogramas solo justificaba que la investigación se encaminara hacia el acusado, pero que dicha declaración así practicada en el plenario, resultaba francamente insuficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

En el supuesto de la STS 828/1999, de 19 de mayo , se censuró la condena de la instancia basada en fotogramas obtenidos de la grabación de un cajero que no se aportaran hasta 7 meses después de los hechos, sin que se reprodujese en el plenario la grabación audiovisual, y habiéndose extraído tales fotogramas sin ningún control judicial, por funcionarios policiales que ni tan siquiera concurrieron al plenario.

La STS 1336/1999, de 20 de septiembre , convalida condena sustentada en los fotogramas, señalando que 'es perfectamente lícito, como tiene declarado esta Sala (Cfr., entre otras, Sentencia 1300/1995, de 18 de diciembre [ RJ 19959196]) que la convicción judicial sobre la intervención de unos individuos en determinados hechos venga acreditada por los fotogramas obtenidos de una cinta de vídeo grabada en los accesos de un establecimiento bancario, siempre que el Tribunal haya podido constatar que la filmación se corresponde con lo acaecido y enjuiciados en cada caso en concreto'

Añadamos, que una cosa es la declaración referencial de quién sin presenciar los hechos visualiza la grabación, y otras la declaración directa de testigos sobre hechos que además han sido grabados. En el primer caso, la falta de reproducción en el juicio oral de la grabación pudiere afectar relevantemente a la presunción de inocencia, no así en el segundo supuesto, pues sí que habría prueba directa de los hechos por más que luego pueda discutirse el alcance de su valoración.

En el caso concreto, el Ministerio Fiscal propone como prueba para el acto del juicio oral -folio 83-, determinada documental entre la cuál se incluyen determinados fotogramas incorporados al atestado -folios 10 a 13-, y la Juez de lo Penal valora en su sentencia expresamente las declaraciones de un funcionario de policía que interviene en el atestado en la diligencia de visionado de las grabaciones que obra a folio 5, en la cuál se ratifica, y en la que describe una secuencia de hechos completamente compatibles con los acaecidos el día 2 de febrero y no el día 9, hasta tal punto que así lo hace constar expresamente en dicha diligencia, y además, siendo este aspecto esencial, corroborado a la perfección por los fotogramas que obran a folios 12 y 13 de las actuaciones, que como hemos indicado el Ministerio Fiscal propone como prueba documental, fue admitida, y no siendo impugnadas por las defensas en sus escritos de calificación provisional -folios 112 a 116, y 117 a 118-, siendo así que únicamente la defensa de D. Justo impugna determinada documental propuesta por el Fiscal, y es la que obra a folios 14 y 15 relativa a las facturas de los productos, pero nada manifestando sobre el resto, e incluso propone como prueba documental la lectura de la totalidad de las actuaciones.

Desde esta perspectiva, la declaración -sin duda referencial- del agente de policía NUM000 que visionare la grabación durante su labor de investigación, incorporada al atestado a folio 5, y ratificada en el plenario, adquiere valor suficiente como para desvirtuar la presunción de inocencia desde el mismo momento en que aparece plenamente corroborada por los fotogramas no impugnados que se contienen en los folios 12 y 13, y ello pese a que no se haya incorporado al plenario la grabación de esas imágenes, sino las del día 9 de febrero. Por tanto, dicho agente de policía, cuya credibilidad no combaten las defensas, expone con claridad en la tan citada diligencia de visionado que obra a folio 5 que ve la grabación del 2 de febrero, fija la hora, y expone las distintas secuencias de los hechos, los cuáles coinciden sin realizar ningún tipo de esfuerzo con los fotogramas que adjunta al atestado y obrantes a folios 12 y 13, incorporados como se ha dicho como prueba documental y no impugnados, siendo así que se puede advertir con claridad como dos individuos se acercan a una estantería con perfúmenes, quedando tapada la misma por la propia imagen de los mismos, quiénes están de espaldas, para acto seguido cuando se retiran poderse apreciar con nitidez que faltan perfúmenes en la comparativa de la imagen previa de dicha estantería -primera foto de la página 13- con la siguiente -tercera foto del folio 13-.

Dicha declaración se practicó en el juicio oral con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, y constaban en autos como documental no impugnada los fotogramas de dicha secuencia videográfica, por más que no estuviese la grabación, luego debe concluirse que existe prueba suficiente de que los dos individuos que aparecen en las imágenes efectivamente sustrajeron ese día perfúmenes y gafas.

Queda por supuesto el segundo aspecto, nada baladí y sin duda esencial para desvirtuar la presunción de inocencia de los acusados en relación a los hechos del día 2, y es la atribución de autoría, esto es, el porqué puede considerarse que esos dos individuos son los acusados. Y tal circunstancia también ha sido apreciada por la Juez de instancia correctamente conforme a prueba debidamente practicada en el plenario conforme a los reseñados principios de oralidad, contradicción e inmediación, y que la Juzgadora de instancia expone con total acierto en los puntos 1 y 2 de la página 4 de su sentencia -dos últimos párrafos-, relacionado con la razón del porqué el testigo D. Rafael decidiera seguir visualmente a ambos acusados el día 9 sorprendiéndolos entonces sustrayendo unas gafas, pues únicamente en la medida que los identificó como los mismos dos individuos del día 2, decidió vigilarlos discretamente. Pero es más, como también con acierto señala la Juez de instancia en el segundo párrafo de la página 5 de su sentencia, el funcionario policial NUM000 señaló que está seguro que esos dos individuos son los acusados porque no eran personas desconocidas para él, pues los conoce de otros hechos similares en Las Arenas.

Por tanto, en abstracto ninguna infracción de la presunción de inocencia cabe aducir en relación a la aptitud que tales medios probatorios han tenido en el caso sometido a la consideración de esta Sala para desvirtuarla, pues existe prueba directa de la implicación de los acusados en los hechos del día 2 por el contenido de los fotogramas y las declaraciones testificales del policía y el Sr. Rafael acerca de que quiénes aparecen en los mismos son efectivamente los acusados-apelantes.

En consecuencia, teniendo en cuenta el conjunto del material probatorio practicado en el juicio oral, la Juez llega a una conclusión lógica que expone, luego debe concluirse que ha existido prueba de cargo utilizada en la sentencia para condenar (prueba existente); tal prueba fue traída al proceso con observancia de las normas legales y constitucionales, y fue practicada en el plenario con las garantías propias de este acto solemne (prueba licita), y ha de considerarse bastante para justificar el aspecto fáctico de la condena aquí recurrida, como se acaba de exponer a propósito de la prueba practicada sobre la forma en que ocurrieron los hechos (prueba razonablemente suficiente).

SEGUNDO.- Subsidiariamente añade la defensa de D. Justo error en la apreciación de la prueba respecto del valor de lo sutraído ese día, haciendo mención a que ha impugnado las facturas y que según la prueba practicada en el plenario no se ha tenido en cuenta el probable decsuento de los productos que se afirman como sustraídos.

En relación con ello, como viene sosteniendo esta Sala con cierta reiteración en consonancia con la doctrina prácticamente unánime del resto de Audiencias Provinciales, la segunda instancia penal no se configura como un nuevo juicio sino como una revisión del celebrado en la instancia, de modo que el órgano ad quem tendrá plenas facultades para examinar la correcta adecuación de los hechos declarados probados a las normas legales aplicables, con el límite de la reformatio in peius, para velar por la tutela de los derechos fundamentales, tanto en la obtención de las pruebas como en la observancia de las garantías procedimentales, pero tendrá limitada su facultad de revisión sobre el marco fáctico delimitado en los hechos probados, que solo podrá modificar cuando concurra una de estas tres circunstancias:

1º.- Que el razonamiento efectuado por el Juez a quo para considerar probado un hecho sea absurdo, manifiestamente erróneo o arbitrario;

2º.- Que no se hayan tenido en cuenta por aquél determinadas pruebas incorporadas debidamente al plenario, que de un modo manifiesto contraríen la conclusión a la que ha llegado; y

3º.- cuando la mutación fáctica devenga de la valoración de las nuevas pruebas que el Tribunal de segunda instancia practique en los limitados supuestos del art. 790.2 de la LECRIM , si bien, y a fin de salvaguardar el derecho de defensa, si la sentencia de instancia hubiese sido absolutoria, las nuevas pruebas deberán practicarse en presencia de los acusados, posibilitándose con ello la debida contradicción.

En el presente caso, la Juez de instancia, que ha gozado de la especial singularidad de la inmediación, hace un análisis correcto de toda la prueba llegando a una conclusión razonada que expone, sin que se aprecien razonamientos absurdos, arbitrarios y/o manifiestamente erróneos que deban llevar a distinta conclusión. En tal sentido, efectúa una correcta interpretación de la doctrina jurisprudencial en torno a la constitucionalidad y alcance que ha de tener el art. 365 de la LECRIM . Añadamos, que la previsión de informe pericial se contiene con proyección en la fase sumarial, pero en todo caso de forma genérica cuando fuese necesario estimar el valor de la cosa que hubiere sido objeto del delito, pero fijando como norma especial que el valor de efectos sustraídos en establecimientos comerciales se fijará en atención a su precio de venta al público. Se trata pues, como con acierto señala la Juzgadora, de un criterio objetivo legal que simplifica el procedimiento penal y proporciona seguridad jurídica, de tal forma que lo relevante es que la valoración se efectúe según el precio que -obviamente de forma libre como no puede ser de otra forma teniendo en cuenta la libertad de mercado- haya fijado el vendedor en el momento inmediatamente anterior a la sustracción. Desde esta perspectiva, constan a folios 14 y 15 las correspondientes facturas, e igualmente concurre al acto del juicio oral el representante legal de la entidad vendedora, sometiéndose al interrogatorio contradictorio de las partes, y que señala expresamente que el precio que figuran en las facturas era el que tenían los productos el día de los hechos, aunque admite que en ocasiones están sujetos a promociones con descuentos de entre 5 y 10 €, que ni aún dándose -lo que descarta al insistir que ese era el precio ese día-, se alteraría de forma penalmente relevante a los efectos del límite cuantitativo entre el delito y la falta.

Se desestima también este motivo de recurso.

TERCERO.- Finalmente, y aún más subsidiariamente, invoca la defensa de D. Justo error por inaplicación de la eximente incompleta del art. 21.2 del CP en relación con el art. 68.

En relación a la toxicomanía como causa influyente en la imputabilidad del sujeto responsable penal, la jurisprudencia se muestra cautelosa a la hora de valorar la drogadicción como circunstancia eximente o atenuante, ya que la simple condición de drogadicto no supone per se causa legal de atenuación de responsabilidad ( STS de 15 de diciembre de 1994 ).

Más concretamente nos dice el Tribunal Supremo ( SSTS 1.071/2006, de 8 de noviembre ; 282/2004, de 1 de marzo ), que reiteradamente ha indicado esta Sala (STS núm. 1217/03, de 29 de septiembre [RJ 2003383], de acuerdo con la núm. 1149/2002, de 20 de junio [RJ 2002057]), que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo la responsabilidad penal, operando como una eximente incompleta o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código Penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, pueden sintetizarse del siguiente modo:

A) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos:

a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y

b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código Penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

B) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre (RJ 1996944), ya declaró que «no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto». Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas( STS de 21 de diciembre de 1999 [RJ 1999240]).

C) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las «actiones liberae in causa»). Y,

D) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto,( STS 14 de julio de 1999 [RJ 1999177]), hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos. La jurisprudencia de esta Sala ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia indirecta de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 [RJ 1999170]). A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código Penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, o bien se halle el sujeto bajo un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

Para que opere como eximente incompleta, se precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ). Y, por último, como atenuante, se describe hoy en el art. 21, 2ª, cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, donde, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada «a causa» de aquélla ( Sentencia de 22 de mayo de 1998 [RJ 1998944]). Puede por último apreciarse como circunstancia atenuante analógica ( art. 20.6ª CP ), que se producirá cuando no concurra el primero de los requisitos anteriormente enunciados, por no estar afectado el sujeto de adicción, sino de mero abuso de la sustancia, que producirá la afectación anteriormente expuesta, aunque la jurisprudencia ha tomado numerosas situaciones para aplicar tal atenuante por analogía, que irán desapareciendo en la medida en que el Código contempla la propia atenuante de drogadicción.

Finalmente, diremos que en relación a la toxifrenia, la jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 4-10-1990 [RJ 1990651], 12 [RJ 1991149 ] y 27-9-1991 [RJ 1991636 ], 14-7 [RJ 1992414 ] y 20-11-1992 , 24-11-1993 [RJ 1993008 ], 22-12-1994 [RJ 1994 0255 ], 8-4- 1995 [RJ 1995859 ], 429/1996 de 5-7 [RJ 1996925 ], 1/1997 de 13-3 [RJ 1997691 ], 603/1997 de 31-3 [ RJ 1997 955 ], 616/1997 de 6-4 [RJ 1997630]), ha entendido que la drogodependencia puede integrar eximente incompleta en los casos de que la acción delictiva venga determinada por severo síndrome de abstinencia, en los supuestos en que la drogodependencia vaya asociada a alguna deficiencia psíquica -oligofrenia, psicopatía- y cuando la adicción a las sustancias estupefacientes haya llegado a producir un deterioro de la personalidad que disminuye de forma notoria la capacidad de autorregulación del sujeto.

Ahora bien, esta materia no basta con la simple manifestación del acusado, sino que los requisitos necesarios para apreciar un estado modificativo de la responsabilidad penal deben probarse, pudiendo ser incluso apreciados de oficio, sin que naturalmente pueda impedirse al acusado probar su propia drogodependencia ( STS de 5 de mayo de 1998 [RJ 1998608]). Pero por tratarse de un estado biopatológico el Tribunal no lo podrá extraer por sí mismo, salvo casos de palmaria evidencia, debiendo ser objeto de dictamen pericial médico -forense o no-, con sustrato documental en la causa, puesto de manifiesto en el juicio oral. Y a falta de análisis y dictamen médico inmediato a la comisión del hecho, que conduzca al esclarecimiento del estado mental del acusado en el seno del mismo, la prueba deberá realizarse mediante indicios, que podrán discurrir para lograr la convicción del Tribunal, de los siguientes aspectos: historial médico que acredite la drogodependencia, centros de ingreso, en su caso, para conseguir su deshabituación, episodios anteriores, resoluciones judiciales dictadas al sujeto (tanto penales como civiles), incluidos todos aquellos actos que la Administración haya acordado como consecuencia de sus competencias en materia prestacional social o sanitaria, el estado psicobiológico en caso de internamiento en centro penitenciario como preso preventivo, o previamente en el centro de detención policial, incluso el síndrome de abstinencia puede deducirse del tratamiento farmacológico de que haya sido objeto el detenido al pasar a disposición judicial, o antes, en la propia sede policial. Todo ello irá encaminado a probar no solamente la adicción del acusado como toxicómano, sino los demás requisitos, como su afectación psicológica, la incidencia temporal inmediata, o que ésta se deduzca de su persistencia en el tiempo y el grado de influencia en la comprensión de la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión. Para ello deberán valorarse conjuntamente todos esos factores e indicios, tanto sus antecedentes, como los sean coetáneos y posteriores al hecho criminal cometido; naturalmente sin perjuicio de aplicar en caso de exención de la responsabilidad penal las medidas de seguridad que el Tribunal juzgue oportunas conforme a lo dispuesto en elCódigo (art. 102) o, en su caso, para el supuesto de semieximente, la aplicación del denominado sistema vicarial(art. 99), o en los supuestos de atenuación, conforme a la doctrina de esta Sala, cual se expone en la STS de 11 de abril de 2000 (RJ 2000702).

CUARTO.- Presupuesto lo anterior, en el caso concreto, más allá de que efectivamente el recurrente sea un toxicómano, no se ha acreditado mínimamente cuál era su situación en los momentos inmediatamente anteriores o posteriores al hecho delictivo. Señalemos, en primer lugar, que el apelante no acude al juicio oral a fin de dar una explicación o versión sobre cuál era su estado. La declaración del coacusado resulta irrelevante a los efectos pretendidos por el recurrente, pues resulta contradictorio sostener que no estaban en el lugar el 2 de febrero, y sin embargo señale que todos los delitos los cometen para conseguir droga. Si no estaban allí no puede afirmar como era su estado el día de los hechos. Pero es más, cuando al recurrente se le toma declaración por los hechos, el 22 de julio de 2011 -folios 79 y 80-, y por tanto en el momento más próximo al que se cometieren los hechos, se niega expresamente a ser reconocido por el médico forense. El informe emtido es de julio de 2012, un año y medio después a los hechos, y aunque constata una toxicomanía de larga duración, no determina cuál era su estado en febrero de 2011, siendo de todos modos significativo que una supuesta larga adiccción a la heroína de al menos diez años antes a los hechos, no proyecte en el recurrente una situación física distinta como de ordinario suele apreciarse en adicciones a este tipo de sustancias de larga duración.

En todo caso, la Juez a quo da una respuesta razonada y razonable a esta cuestión en su fundamento de derecho cuarto, cuyos argumentos hace propios esta Sala por acomodarse plenamente a la doctrina jurisprudencial expuesta sobre esta cuestión.

Por tal motivo se rechaza también este motivo de recurso.

A partir de aquí poco o nada cabe añadir, pues dada las funciones de revisión que corresponden a esta Sala, solo cabe verificar que ha habido prueba de cargo suficiente para sustentar la condena, practicada en el acto del plenario con sustento en los principios de inmediación, oralidad y contradicción, cumpliendo suficientemente la juzgadora de instancia con su deber de motivación, sin que se adviertan errores manifiestos, ni razonamientos absurdos ni arbitrarios que deban conducir a distinta consideración, por lo cuál procede confirmar la sentencia de instancia.

QUINTO.- En materia de costas procesales, siendo desestimados los recursos de apelación procede imponerlas a los apelantes ( arts. 4 , 396 y 398 de la LEC ).

Por lo anteriormente expuesto y vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, esta Sala acuerda el siguiente

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de D. Samuel y de D. Justo , contra la sentencia de fecha 25 de septiembre de 2013 del Juzgado de lo Penal Número 3 de Las Palmas, SE CONFIRMA la misma en su integridad, con imposición a los apelantes de las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y remítase testimonio de la misma al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.