Sentencia Penal Nº 105/2017, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 1/2017 de 15 de Mayo de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 105/2017

Ilmos/as. Sres/as.

Presidenta

D.ª ESTHER ERICE MARTINEZ (Ponente)

Magistrados/as

D. FERMÍN ZUBIRI OTEIZA

D.ª MARÍA BEGOÑA ARGAL LARA

En Pamplona/Iruña, a 15 de mayo del 2017.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público el presenteProcedimiento Abreviado nº 1/2017, derivado de los autos de Procedimiento Abreviado n.º 376/2014 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Aoiz/Agoitz, por un delito de apropiación indebida, contra el acusado:

D. Jose Carlos , nacido el NUM000 del 1971, en ZARAGOZA, (ZARAGOZA), hijo de Juan María y de Soledad con NIF nº NUM001 , domiciliado en CALLE000 , NUM002 - NUM003 de Barañáin (NAVARRA), C.P. 31010, con antecedentes cancelables, en libertad provisional por esta causa, cuya solvencia no consta, representado por el Procurador D. ENRIQUE CASTELLANO VIZCAY y defendido por el Letrado D. JOSE EUGENIO ORTIZ FLORES.

Ejerce la acusación particularNUTRINAT S.L.,representada por el Procurador D. JOSÉ JAVIER ÚRIZ OTANO y defendida por el Letrado D. JUAN IGNACIO SÁNCHEZ EZCARAY.

Ejerce la acusación pública el Ministerio Fiscal.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. PRESIDENTA, Dña. ESTHER ERICE MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción N.º 1 de Aoiz/Agoitz incoó el Procedimiento Abreviado N.º 376/2014 por un delito de apropiación indebida contra el citado acusado y remitidas por el referido Juzgado las diligencias a la Ilma. Audiencia Provincial de Navarra, correspondió su conocimiento por turno de reparto a esta Sección Primera, formándose los autos de Procedimiento Abreviado Rollo n.º 1/2017, tramitándose conforme a derecho y señalándose la celebración del correspondiente juicio oral.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252 del C. P. en relación con el 250.1.5 y 74.2 del Código Penal , tras la reforma operada por la L.O. 1/2015 del que consideró autor a Jose Carlos , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de eximente incompleta de abuso de tóxicos del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 y 68 del C.P ., por lo que interesó se le imponga la pena de 11 meses de prisión y 5 meses de multa con una cuota diaria de 7 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme a lo dispuesto en el artículo 53 del código penal y costas.

Así mismo a que abone a la empresa Nutrinat S.L. la cantidad de 362.068,74 €, que devengará el interés legal correspondiente conforme a lo dispuesto en el artículo 576 de la ley de enjuiciamiento civil .

TERCERO.-El Procurador don José Javier Uriz Otano, en nombre y representación de Nutrinat S.L., como acusación particular calificó los hechos como un delito continuado de apropiación indebida previsto en los artículos 252 , 250.1.5 º y 6 º y 250.2 en relación con el artículo 74.2, todos ellos del Código Penal en la redacción vigente a la fecha de la comisión del delito, del que consideró autor a Jose Carlos , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, por lo que solicito la imposición de la pena de 8 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 14 meses a razón de una cuota diaria de 20 €, así como al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, y al abono a la mercantil Nutrinat S.L en concepto de responsabilidad civil derivada del delito de 362.068,74 €, con el abono de los intereses legales sobre dicha cantidad.

CUARTO.-La defensa de Jose Carlos calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal en relación con el artículo 250.5 del Código Penal , con la concurrencia de la eximente incompleta de abuso de alcohol y drogas tóxicas del artículo 21.1 y 21.2 en relación con el artículo 20.1 y 20.2 y 68 así como de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21. 6º en relación con el artículo 66 del Código Penal , imponiéndose la pena de 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 3 meses con una cuota diaria de 4 euros, con responsabilidad personal subsidiaria que se cumpla mediante trabajos en beneficio de la comunidad; así como al abono a la empresa Nutrinat S.L de las cantidades transferidas del dinero de la misma a su cuenta particular.

Resulta probado y así se declara que Jose Carlos , trabajó como contable en la empresa Nutrinat S.L desde el mes de febrero de 2009 hasta el 28 de febrero de 2014 y que desde el 22 de julio de 2009 hasta el 28 de febrero de 2014 realizó múltiples transferencias de dinero de la sociedad a su cuenta particular 2100-3769-16-2100023045, sin que las mismas tuvieran relación alguna con la actividad laboral que desempeñaba en la mercantil; así transfirió durante el año 2009 471,26 euros, durante el año 2010 32.597,32 €, durante el año 2011 85.978, 71 € durante el año 2012 91.603,78 €, durante el año 2013 105.281,97 euros y durante el año 2014 32.450,70 €, mas un total de 15.085 € que transfirió a la cuenta de una tercera persona en pago de una deuda; sin que conste que ninguna de las transferencias superase los 50.000 euros.

Jose Carlos es mayor de edad, cuenta con antecedentes penales cancelados y en el momento en que sucedieron los hechos tenía sus facultades intelectivas y volitivas afectadas en grado severo, debido al consumo perjudicial de cocaína y a la dependencia al consumo de alcohol que sufría.

La causa estuvo paralizada en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción N.º 1 de Aoiz/Agoitz desde el 29 de enero de 2015 en que se solicitó la práctica de prueba hasta el 29 de julio de 2015 en que se acordó sobre la misma; desde las conclusiones provisionales realizadas por el Ministerio Fiscal recepcionadas en el Juzgado el 15 de abril de 2016, hasta que se acordó la remisión de la causa al Decanato de los Juzgados de lo Penal el 2 de diciembre de 2016, la causa se vio demorada por actuaciones ajenas al acusado, sin que la complejidad de las diligencias, ni el volumen de las mismas lo justificasen.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 en relación con el artículo 250 1. 5º. ambos relacionados con el art. 74.2 conforme a la redacción del Código Penal vigente cuando acaecieron los hechos, de acuerdo a lo establecido en el artículo 2.2 del mismo texto legal .

El dinero de cuya administración se encargaba el contable de la mercantil no debió ser ingresado en cuentas ajenas a la sociedad y a sus negocios jurídicos, por lo que su ingreso en cuentas cuyo titular era el propio contable o sus deudores suponen una apropiación indebida tipificada en el referido art. 252 del citado texto penal.

El valor total de la defraudación, 362.068,74 euros, debe ser apreciado para la calificación de los hechos como constitutivos del subtipo agravado del art. 250 1.5º, ya que supera los 50.000 euros. En aplicación del acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda, adoptado con fecha 30.10.07, la pena básica en los delitos patrimoniales se determina en atención al perjuicio total causado y el art. 74.1 del C.P . queda sin efecto cuando su aplicación es contraria a la prohibición de doble valoración. En los hechos enjuiciados las diversas actuaciones integrantes de una continuidad delictiva no constituyen a su vez el subtipo agravado. (vid. SS. T.S. 24-10-12; 19-12-12, entre otras), por lo que no resulta de aplicación el art. 74.1 del C.P .

Los hechos declarados probados no se encuentran incardinados en el artículo 250 1. 6º del referido C. P ., toda vez que no puede obviarse que para la apreciación de la agravación recogida en el art. 250. 1.6º del Código penal queda reservada a aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica que subyace en todo hecho delictivo de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o mayor credibilidad, ya que el quebrantamiento de vínculos de confianza es elemento ínsito en la apropiación indebida y puede incurrirse en un bis in ídem, debiendo acreditarse suficientemente un'plus'de confianza, ya que tratándose de una agravación la interpretación y valoración de la prueba no podrá ser extensiva (SS.T.S. 21-5- 2015; 27-1-2015 entre otras), aunque mediara una relación profesional previa entre denunciante y denunciada no se ha probado la existencia de una confianza mas allá de la que sirve de presupuesto a la apropiación indebida, por lo que los hechos declarados probados no resultan incardinables en el art. 250 1.6º, ni de aplicación, por tanto, el art. 250.2. del C.P .

SEGUNDO.-El autor del delito de apropiación indebida referido es Jose Carlos por haber realizado material y directamente los hechos que lo integran, según se ha acreditado mediante sus propia declaración en la que reconoció ser el autor de los hechos; se acredita asimismo mediante lo manifestado por la testigo Sra. Margarita , quien afirmó que revisada la contabilidad de la sociedad pudo constatar las transferencias que aquel efectuó con destino a su propia cuenta desde la cuenta de la empresa, sin justificación o causa alguna y también las transferencias efectuadas desde la cuenta de la empresa a Salvadora el 28 de febrero de 2014, ajenas totalmente a las relaciones de la mercantil; añadió así mismo que las únicas dos personas que disponían de las claves necesarias para efectuar las transferencias a través de móvil eran ella misma y el acusado, relatando como este les pidió perdón cuando le solicitaron explicaciones sobre las transferencias. Los hechos resultan probados también mediante la prueba documental que obra en el procedimiento.

TERCERO.-En la perpetración del referido delito concurre la eximente incompleta de abuso de alcohol y drogas tóxicas del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.1, así como de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21. 6º, artículos todos ellos del Código Penal .

La eximente incompleta de abuso de alcohol y drogas tóxicas del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.1, concurre toda vez que se ha acreditado mediante informe efectuado por el médico forense que el acusado ha sido diagnosticado de síndrome de dependencia al alcohol con consumo episódico (dipsomanía), consumo perjudicial de cocaína y trastorno ansioso de la personalidad, encontrándose sus facultades intelectivas y volitivas en el momento de los hechos afectadas en grado severo, sin llegar a estar totalmente abolidas. Así mismo constan informes tanto del Centro de Salud Mental de Ermitagaña, como del Hospital de día de drogodependencias -Zuria, efectuados el año en que se conocieron los hechos y en los que consta el diagnóstico de trastornos mentales y del comportamiento debidos al consumo de múltiples drogas u otras sustancias psicótropas, diagnóstico que se ha mantenido en informes médicos de años posteriores.

La atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21. 6º, resulta de aplicación, ya que desde su primera declaración el investigado reconoció ser el autor de los hechos y fue aportada la documentación oportuna, sin que la complejidad de la causa justifique la demora en la tramitación de la misma, que iniciada el 10 de marzo de 2014 fue remitida para su enjuiciamiento a esta Sección 1º de la Audiencia Provincial el 28 de diciembre de 2016, sin que ello sea atribuible a la actuación del acusado. Así desde el 29 de enero de 2015 en que se solicitó la práctica de prueba hasta el 29 de julio de 2015 en que se acordó sobre la misma, las diligencias estuvieron paralizadas y desde las conclusiones provisionales realizadas por el Ministerio Fiscal recepcionadas en el Juzgado de Aoiz/Agoitz el 15 de abril de 2016, hasta que se acordó la remisión de la causa al Decanato de los Juzgados de lo Penal el 2 de diciembre de 2016, la causa se vio demorada por actuaciones ajenas al acusado, referidas a reclamaciones económicas, que han incrementado la duración del proceso.

Se aprecia por tanto una excesiva duración del trámite que no aparece justificada, ya que la complejidad del asunto no resulta reseñable, el acopio de diligencias realizadas es escaso y la demora no resulta imputable a la actuación de quien ha sido acusado, todo ello ha producido como resultado la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 CE . (vid STEDH de 28 de octubre de 2003, caso González Doria Durán de Quiroga contra España y STEDH de 28 de octubre de 2003, caso López Sole y Martín de Vargas contra España , entre otras) (SS. T.S. Sala Segunda 30-03-2016; 5-04-2017 entre otras).

CUARTO.-Para la determinación de la pena a imponer debe tenerse en cuenta que el delito de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252 en relación con el artículo 250 1. 5º. conforme a la redacción del Código Penal vigente cuando acaecieron los hechos, lleva aparejadas las penas de prisión de un año a seis años y multa de seis a doce meses.

El hecho de que se trata no ha revestido una notoria gravedad ni perjudicado a una generalidad de personas a los efectos establecidos en el art. 74.2, del C.P ., por lo que atendiendo a la concurrencia de la eximente incompleta de abuso de alcohol y drogas tóxicas del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.1, así como de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21. 6º C.P ., resulta de aplicación lo dispuesto en los art. 66 y 68 del citado texto legal , por ello dada la intensa afectación de sus facultades y la directa relación de esta circunstancia con lo sucedido, pero considerando también el perjuicio causado procede la imposición de la pena inferior en grado, en concreto la pena de 9 meses de prisión y multa de 9 meses con una cuota diaria de cuatro euros, ya que no posee bienes ni trabajo y es receptor de renta garantizada.

QUINTO.- Jose Carlos deuda a Nutrinat S.L. la cantidad de 362.068,74 euros, que no ha sido reintegrada a su propietaria y deberán ser abonada en concepto de responsabilidad civil derivada del delito.

Se le condena así mismo al pago de las costas procesales causadas por su enjuiciamiento atendiendo a lo dispuesto en el artículo 124 del Código Penal ; incluidas las de la Acusación Particular, dado que tanto en parte sustancial de su calificación jurídica, como en su reclamación de responsabilidad civil, sus pretensiones han sido estimadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos condenar y condenamosa Jose Carlos como autor responsable de un delito deun delitocontinuado deapropiación indebidaprevisto y penado en el artículo 252 en relación con el artículo 250 1. 5º. ambos relacionados con el art. 74.2 conforme a la redacción del Código Penal vigente cuando acaecieron los hechos, absolviéndole del resto de los pedimentos contra él formulados, con la concurrencia de la circunstancia la eximente incompleta de abuso de alcohol y drogas tóxicas del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.1, así como de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21. 6º artículos todos ellos del Código Penal ,a la pena de 9 meses de prisión y multa de 9 mesescon una cuota diaria de cuatro euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad y al pago de las costas causadas en este procedimiento.

Así mismo le condenamos a que abone a la empresa Nutrinat S.L. la cantidad de 362.068,74 €, que devengará el interés legal correspondiente conforme a lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de enjuiciamiento civil .

Recábese la pieza de responsabilidad civil conclusa al Juzgado instructor.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta le abonamos el tiempo durante el cual ha estado provisionalmente privado de libertad en esta causa.

La presente resoluciónno es firme, y contra ella puede interponerserecurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo,preparándolo ante esta Audiencia en el plazo de cinco días a partir de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.