Sentencia Penal Nº 105/2018, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 6/2018 de 08 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA
- SECCIÓN PRIMERA -
Apelación Penal nº 6/2018
Procedimiento Abreviado nº 86/2016
Juzgado Penal 3 Lleida
S E N T E N C I A NUM. 105 /18
Ilmas/o. Sras/or.
Magistradas/do.
MERCÈ JUAN AGUSTÍN
VÍCTOR MANUEL GARCÍA NAVASCUÉS
MARÍA LUCÍA JIMÉNEZ MÁRQUEZ
En la ciudad de Lleida, a ocho de marzo de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha
visto el presente recurso de apelación contra sentencia de 23/10/2017, dictada en Procedimiento Abreviado
número 86/2016, seguido ante el Juzgado Penal 3 de Lleida .
Son apelantes Erasmo , representado por el Procurador D. IGNACIO BARTRET GUTIÉRREZ y dirigido
por la Letrada Dª. IULIA EMILIA BUSDUGAN; Evelio y Cosme , representados por el Procurador
D.IGNACIO BARTRET GUTIERREZ y defendidos por la Letrada Dª.MARÍA CARMEN FERNÁNDEZ NÚÑEZ .
Son apelados el MINISTERIO FISCAL, así como Dª. Casilda , representada por la Procuradora
Dª. SAGRARIO FERNÁNDEZ GRAELL y dirigida por el Letrado D. MIGUEL JOSÉ SÁNCHEZ LÓPEZ y
DIRECCION000 , representada por el Procurador D.Isidro Genescà Llenes y dirigida por el Letrado D.JORDI
CALSAMIGLIA BLANCAFORT. Es Ponente de esta resolución la Magistrada Ilma. Sra. Dª.MERCÈ JUAN
AGUSTÍN.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado Penal 3 Lleida se dictó sentencia en el presente procedimiento en fecha 23/10/2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que debo condenar y condeno a la acusada Encarnacion como autora penalmente responsable de un delito de conducción temeraria del art. 380 del CP en concurso ideal con dos delitos por homicidio imprudente de los arts.142.1 y 2 del CP y dos delitos de lesiones por imprudencia de los arts. 152.1 1 y 2 y 147.1 en concurso con el art. 77 del CP a la pena de 2 años de prisión, accesoria y privación del derecho a conducir vehículos a motor o ciclomotor por 4 años, lo que conlleva la pérdida definitiva del permiso de conducir en virtud del art. 47 párrafo 3º del CP .

Remítase testimonio de la sentencia a la DGT y Institut Català de Trànsit a los efectos oportunos.

Asimismo debo a la acusada a que abone conjunta y solidariamente con la Cía de DIRECCION000 en concepto de responsabilidad civil a Evelio en la cantidad de 41.274,05, a Cosme en la cantidad de 310.055,05, Erasmo en la cantidad de 70.450,81, y a los herederos de Pilar la cantidad de 135.617,81 a Casilda en la cantidad de 9686,98 más los intereses legales del art. 576 de la LEC '.



SEGUNDO.- Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación, mediante escrito debidamente motivado, del que se dio traslado a los apelados para adhesión o impugnación, evacuando dicho trámite en el sentido de impugnarlo, solicitando la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.



TERCERO.- Remitidos los autos a la Audiencia, esta acordó formar rollo, y se designó Magistrada Ponente a la que se entregaron las actuaciones, señalándose día y hora para deliberación y votación.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan y se hacen propios la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida en cuanto no contradigan lo argumentado en la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO : Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal que condena a Encarnacion como autora criminalmente responsable de un delito de conducción temeraria en concurso ideal con dos delitos de homicidio imprudente y dos delitos de lesiones por imprudencia, se alza en primer lugar la representación de Erasmo alegando infracción del art. 955 de la LEC , sosteniendo que, no habiéndose instando el oportuno procedimiento de reconocimiento y ejecución de la sentencia de divorcio dictada por el tribunal de Marruecos, la misma no tiene validez en nuestro ordenamiento jurídico, motivo por el cual interesa en esta alzada se reconozca que Erasmo es el único que tiene derecho a cobrar la indemnización por la muerte de su hija y de su esposa.

Asimismo impugna la sentencia de instancia la representación de Cosme y de Evelio , alegando falta de motivación de la resolución impugnada, mostrando a continuación y bajo una genérica alegación de error en la valoración de la prueba, su disconformidad en lo referente a las indemnizaciones que por diferentes conceptos reseñados en la resolución impugnada han sido concedidas a dichos perjudicados. Así, y respecto de las indemnizaciones concedidas a Cosme cuestiona las secuelas que al mismo le han sido reconocidas, entendiendo que la secuela consistente en síndrome de cola de caballo debe estimarse como completa, valorándose en 53 puntos, que debe reconocérsele también un deterioro de las funciones cerebrales integradas con una puntuación de 35 puntos y que el perjuicio estético debe ser valorado en 30 puntos. Por otro lado estima que el lesionado debe considerarse como gran inválido interesando por ello una indemnización de 415.326,20 euros, así como 90.705,42 euros en concepto de adecuación de la vivienda y 27.211,62 euros por adecuación de vehículo, que han sido denegados en la instancia. Asimismo interesa la cantidad de 433.158,78 euros en concepto de lucro cesante y 136.058,13 euros por perjuicios morales a familiares. Por otro lado, y respecto de las indemnizaciones concedidas a Evelio , entiende el recurrente que, habiéndole reconocido la sentencia de instancia una incapacidad permanente total, debe concedérsele el máximo previsto en el Baremo para ello, esto es, la suma de 92.882,35 euros.

El Ministerio Fiscal y las representaciones de Pedro Enrique y de DIRECCION000 S.A. impugnan los recursos e interesan la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO : En cuanto al recurso interpuesto por la representación de Erasmo , la sentencia de instancia, tras valorar la prueba practicada, fundamentalmente la sentencia de divorcio aportada a autos, concluye que en la fecha del accidente que ha dado lugar a las presentes actuaciones, la fallecida Asunción estaba divorciada de Erasmo , motivo por el cual concede la indemnización derivada de su fallecimiento a su madre, así como a los herederos de su hija Pilar quien también falleció a consecuencia del mismo accidente, a lo que se opone el recurrente, sosteniendo que debía haberse instado el reconocimiento vía exequatur de la sentencia dictada por el Tribunal de Marruecos, a fin de que aquéllos pudieran también considerarse divorciados en nuestro ordenamiento jurídico.

Tal pretensión no puede ser acogida, pretendiendo el recurrente que se aplique a la documental aportada, las exigencias sustantivas de reconocimiento de una resolución extranjera, cuando lo cierto es que se trata de una cuestión de valoración probatoria del tribunal. Y es que los documentos extranjeros ante los tribunales españoles pueden ser utilizados bien para acreditar y probar actos realizados en el exterior o bien como instrumentos de reconocimiento o ejecución de una sentencia extranjera. La sentencia de divorcio dictada por el Tribunal de Nador se ha aportado a autos como simple documento, y no pretendiendo la ejecución de la decisión judicial que contiene, lo que inexorablemente reclamaría la tramitación del correspondiente exequatur. Cuando el documento extranjero se presenta únicamente como tal, la concurrencia de las exigencias formales reflejan y acreditan la situación jurídica que describe el instrumento, respondiendo a una finalidad documental de atestiguar y fedatar el hecho que documenta; cuando es un veredicto o fallo extranjero con propósito de hacer posible la tutela judicial efectiva a través de cooperación internacional, la forma no es suficiente porque se tiene que complementar con requisitos de fondo, ya que la sentencia es un encargo o auxilio judicial que le requiera un Estado a otro Estado. Por lo tanto el cumplimiento de los requisitos de forma, que garantizan su autenticidad, sería suficiente para predicar su valor probatorio como documento público, siempre evidentemente dentro de los límites del art. 741 de la LECrim . y sin perjuicio de su contraposición con el resto del acervo probatorio. Es decir, no se pueden trasladar los requisitos sustantivos del exequatur cuando con la sentencia extranjera lo que se pretende no es ejercer en territorio nacional la tutela judicial derivada de la misma, sino acreditar su contenido, tal y como así ha sucedido en el supuesto que nos ocupa. El recurrente en ningún momento, ni en fase de instrucción ni tampoco en el plenario impugnó tal documental, a la que por ello, la juez de instancia le otorga plena fuerza probatoria. Pero es que además, la misma vino a ser corroborada con la restante documental incorporada en las actuaciones, en las que consta que el ahora recurrente en la fecha de los hechos residía en Bélgica junto a su segunda esposa y sus hijos, mientras que Asunción y su hija Pilar seguían residiendo en España de acuerdo con los certificados de empadronamiento aportados. Así las cosas, se estima en esta alzada correctamente concedidas las indemnizaciones fijadas por la juez 'a quo' a favor de la madre de la fallecida y de los herederos de su hija Pilar , en aplicación de la Tabla I Grupo II del Baremo (víctima sin cónyuge y con hijos menores), correspondiéndole al impugnante tan solo la indemnización por el fallecimiento de su hija Pilar con la cual no convivía, procediendo en consecuencia la desestimación del recurso interpuesto por la representación de Erasmo .



TERCERO : Entrando en el recurso interpuesto por la representación de Cosme y Evelio , cuestiona en primer término el recurrente la prevalencia que la sentencia de instancia efectúa de los informes emitidos por el médico forense frente a otros informes por ella aportados.

Al respecto, debe señalarse que los Juzgados y Tribunales gozan de plena libertad de criterio para valorar las pruebas periciales practicadas en la causa, como han declarado nuestros tribunales de manera tan reiterada en sus sentencias, en las que establecen una doctrina que no se hace preciso reseñar. El Juzgador es libre, siempre razonándolo adecuadamente, de aceptar la peritación del Médico Forense o la del perito de parte, pero ello ha de hacerse a la vista de ambas peritaciones, no pudiendo aceptarse la del Forense, sin más. De un lado el médico de parte no tiene por qué estar errado necesariamente y, de otro, el Forense, presumiéndose su objetividad, también puede estar equivocado o dar una visión de las cosas que pueda no ser compartida por el Juzgador. Consiguientemente, no cabe rechazar una prueba pericial médica con el sólo argumento de la preferencia absoluta e incondicionada del informe forense por razón de la imparcialidad de su autor, en la medida en que ello implica una prejuicio desfavorable respecto de la preparación intelectual y profesional de los peritos privados y otorga una importancia desproporcionada a un factor de credibilidad subjetiva en la valoración de una prueba que, por su carácter científico, puede y debe valorarse preferentemente con criterios de credibilidad objetiva, toda vez que en caso contrario estaría de más la posibilidad de articular una prueba pericial contradictoria sobre los mismos extremos objeto del informe médico forense, debiendo tener, por tanto, como prevalentes, en principio aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una mayor explicación racional.

No obstante, y entendiendo que efectivamente la sentencia de instancia adolece de un cierto déficit de motivación respecto de tal extremo que debería ser corregido por la juez de instancia en los sucesivo, tras la lectura de la sentencia y el visionado de la grabación audiovisual del acto del juicio, ningún patente o evidente error en la valoración de la prueba pericial se aprecia haya cometido la Juzgadora de instancia, compartiéndose la conclusión alcanzada por aquélla, tras haber podido valorar en esta alzada la razón de ciencia dada por los diferentes peritos intervinientes en la causa, otorgando mayor credibilidad a los emitidos por el médico forense, sin que en dicha valoración se aprecie error alguno, teniendo en cuenta, como ya hemos señalado, que la misma es de libre valoración de acuerdo con la doctrina jurisprudencial. Así se dice que ésta 'tiene por objeto ilustrar al Juzgador acerca de determinadas materias que, por la especificidad de las mismas, requieren unos conocimientos especializados de los técnicos en tales materias y de los que, como norma general, carece el órgano jurisdiccional, pero no tiene por objeto la prueba acerca de la existencia o no de hechos reales o materiales concretos...' ( STS de 24-9-1994 ); y en el mismo sentido se pronuncia la STS de 13 de diciembre de 2001 cuando dice que 'La prueba pericial, de naturaleza personal, constituye una declaración de conocimientos técnicos, científicos, artísticos o plásticos ( arts. 456 LECrim y 335 LEC ), cuya finalidad es fijar una realidad no constatable directamente por el Juez (a diferencia de la testifical), que no es en ningún caso vinculante para aquél. El perito, frente al testigo, posee conocimientos técnicos, científicos, artísticos o prácticos, anteriores e indiferentes al proceso, siendo por ello sustituible, y lo que justifica su intervención es precisamente la razón de su ciencia, ocupando una posición activa en relación con el examen de los que constituye el objeto de la pericia'.



CUARTO : Sentado lo anterior, y en cuanto a las secuelas reconocidas al lesionado Cosme , no puede la Sala sin compartir las acertadas conclusiones alcanzadas por la Juez 'a quo' de acuerdo con el informe emitido por el médico forense quien pudo examinar toda la prolija documentación obrante en autos, y efectuó un seguimiento personal y constante del lesionado durante todo el periodo de curación, concluyendo que las lesiones padecidas por el mismo, le dejaron como secuelas síndrome de cola de caballo L5-S1, que ya incluía -según aclaró en el plenario-, la secuela consistente en paresia predominante en miembro inferior izquierdo, otorgándole una puntuación de 35 puntos, así como una alteración de memoria, orientación, atención y carácter, que valora en 10 puntos; y como secuelas estéticas, cicatriz en la barbilla y cabeza poco aparentes y alteración de la marcha, con un total de 21 puntos. Y es que en el mismo sentido y a iguales conclusiones informaron los peritos propuestos a instancia de la compañía aseguradora: así el Dr. Jenaro que estimó como secuelas síndrome de cola de caballo, (35 puntos), trastorno orgánico de la personalidad (10 puntos) y perjuicio estético importante (20 puntos), pronunciándose en idéntico sentido la Dra. Mariana , otorgando un total de 42 puntos por secuelas funcionales (incluyendo síndrome de cola de caballo y trastorno orgánico de la personalidad) así como 10 puntos por secuelas estéticas. Frente a todo ello el informe y las aclaraciones al mismo efectuadas en el plenario por parte del perito Sr. Imanol fueron más bien escasas, sin que tampoco en esta alzada se hayan aportado por el recurrente razones que pongan de manifiesto el error en que pudo haber incurrido la juez 'a quo' al valorar tales secuelas. Y es que no se han aportado pruebas que acrediten tal y como pretende el apelante que la secuela consistente en síndrome de cola de caballo deba estimarse como completa. Antes al contrario el Dr. Jenaro , en el acto del plenario explicó, tal y como ha podido constata esta Sala tras el visionado de la grabación audiovisual del juicio que, la misma se sitúa a nivel inferior a la L4, manteniendo el lesionado fuerza muscular en el cuádriceps, tal y como también reconocieron tanto el médico forense como el propio Dr. Imanol , lo que significa que el menor puede mantenerse en pie y es capaz de andar aunque con ayudas de ortesis. Por otro lado tampoco consta documentación médica alguna de la que se derive que el lesionado padezca un deterioro de las funciones cerebrales superiores en la extensión que peticiona el recurrente más allá de una leve alteración de las funciones de memoria, orientación, atención y carácter, ya reconocida en la instancia. Al respecto únicamente el Dr. Imanol mantuvo que el mismo padecía trastornos neuropsicológicos graves, que se manifiestan en un retraso escolar y dificultades muy graves de orientación espacial y temporal, si bien, el mismo sostuvo en juicio que llegó a dicha conclusión en base al informe psicopedagógico de la escuela, y no en base a documentación médica, motivo por el cual entiende esta Sala, debe acogerse las conclusiones alcanzadas por los otros peritos que refieren que el nivel cognitivo del lesionado es normal, con inteligencia por encima de la media (percentil 75 en el test de Raven), si bien, en base a la RMN practicada podrían aparecer algunos leves trastornos del aprendizaje afectando a la lectura o al cálculo pero que no llegarían a afectar a la inteligencia general y por tanto a su independencia cognitiva futura, según informe de la Dra. Mariana . Por ello la conclusión alcanzada en la instancia, otorgando 10 puntos al lesionado por las alteraciones ya descritas en el informe forense, son plenamente compartidas en esta alzada, al igual que los 21 puntos otorgados en concepto de secuelas estéticas, de acuerdo con el informe del médico forense, sin que la parte haya aportado prueba alguna que demuestra el error en que pudiera haber incurrido la juez 'a quo' y por el cual el perjuicio estético debería ser valorado en los 30 puntos por ella peticionados.

Por otro lado insiste el recurrente en esta alzada en que nos hallamos ante un gran inválido, habiendo la sentencia de instancia únicamente reconocido al lesionado una incapacidad permanente total sin tener en cuenta la resolución del Departament de Benestar Social i Familia de la Generalitat de Catalunya, que le reconoce una discapacidad del 84%. Tal pretensión debe ser igualmente desestimada por cuanto, la exigencia de la Tabla IV, que recoge los factores de corrección se basa no tanto en el reconocimiento administrativo - que puede ser un indicio a valorar- sino en la acreditación de secuelas permanentes en relación al desempeño de las tareas de la ocupación o actividad habitual del incapacitado o para la realización de cualquier ocupación o actividad. Esta Audiencia Provincial ha venido sosteniendo en diversas resoluciones ( SAP Lleida de 11 de noviembre de 2004, entre otras) que el concepto de incapacidad para la ocupación habitual no coincide necesariamente con el utilizado en otros ámbitos ya que la regulación en materia de responsabilidad civil derivada de la circulación atiende a la limitación que la lesión puede comportar en una actividad, sea o no remunerada, para lo cual es necesario determinar el grado de impedimento o de restricción de la actividad y que ésta sea consecuencia de las lesiones permanentes causadas en el siniestro.

Toda secuela, por su propia definición, conlleva una limitación o padecimiento perdurable en el tiempo.

Patología o limitación a la que es inherente una repercusión en la vida ordinaria del lesionado. Ese es el motivo de indemnizarse. Si no hay alteración fisiológica, ni patología alguna, no puede hablarse de secuela funcional.

La disquisición en cuándo una secuela debe además valorarse como productora de una incapacidad permanente se solventa por la importancia de la afectación. Así una secuela puede no afectar la capacidad de una persona a la hora de desarrollar su ocupación o actividad habitual a una persona, o limitarla en una proporción no valorable o bien sí limitar parcialmente su actividad habitual de otra. Además, debe tenerse en consideración que cuando se está planteando una 'incapacidad' tenemos que referirnos a una 'imposibilidad', no a una mayor o menor 'dificultad'.

Así en el supuesto de autos, salvo la referencia a la resolución de la Generalitat de Catalunya que despliega sus efectos en otros ámbitos asistenciales, nada se afirma ni en el informe forense sobre la repercusión de las secuelas que se le reconocen al lesionado, ni en ningún otro informe médico, para sostener que nos hallamos ante un gran inválido. La juez de instancia consideró que las lesiones sufridas por el menor y las secuelas que el mismo padece, con pérdida de control de esfínteres y necesidad de material ortopédico para andar con férulas posturales para ambas pies le impiden totalmente la realización de sus actividades habituales, motivo por el cual ya le concedió, en atención a la edad del lesionado y la entidad de tales secuelas, la cantidad máxima establecida en el Baremo para tal concepto, pero sin que se haya aportado informe médico alguno en base al cual puede equipararse a una gran invalidez. Es más, el médico forense en su informe ya señaló que el lesionado precisaría de supervisión y ayuda puntual de terceras personas pero que posiblemente sería prescindible con el tiempo a medida que aquél fuera alcanzando la edad adulta. Y es que en tal sentido debe tenerse en cuenta que el capítulo indemnizatorio ha de responder a la realidad y extensión del daño sufrido, sin incurrir en un eventual enriquecimiento injusto; lo que implica que todas las partidas por las que se solicita indemnización han de estar debidamente acreditadas por la parte solicitante, con la práctica de la prueba correspondiente. De los informe médicos aportados se deriva que efectivamente la actividad normal y habitual de un niño de la edad de Cosme ha quedado muy limitada, pero el mismo no ha quedado incapacitado para la realización de cualquier actividad. Por el contrario de tales informes se deriva que el mismo puede realizar la mayor parte de las actividades de la vida diaria (asearse, vestirse, comer, beber...) de forma independiente, puede mantener una vida familiar y social y no está excluido del mundo laboral al 100%, aunque respecto de las actividades de desarrollo personal tiene un impedimento para todas aquellas profesiones futuras que requieran esfuerzo físico, sobre todo, deambulación y bipedestación prolongadas. Por ello la conclusión alcanzada por la sentencia de instancia debe ser, también en cuanto al referido extremo, confirmada en esta alzada.

Y en el mismo sentido la pretensión de la recurrente interesando determinadas cantidades en concepto de adecuación de la vivienda y adecuación del vehículo, debe ser desestimada, por cuanto, tal y como acertadamente ha señalado la juez 'a quo' no se ha acreditado ni su necesidad ni su cuantía. Al respecto, y por lo que se refiere a la partida referente a la adecuación de la vivienda la parte se limitó a aportar el informe pericial en su día incorporado al proceso civil de resolución del contrato de compraventa instado por el vendedor y en el cual la familia Cosme Evelio parece reconvino reclamando una cantidad por mejoras.

Ahora bien, de ello en modo algún puede derivarse que las obras llevadas a cabo en dicha vivienda, que además fue adquirida con posterioridad al accidente, tuvieran por objeto precisamente la adecuación a la nueva situación del perjudicado y para adaptarla a sus necesidades, sin que tal extremo se haya acreditado. Y por otro lado, en cuanto a la cantidad solicitada en concepto de adecuación de vehículo, es claro que Cosme por su edad no puede conducir vehículos, ignorándose si en el futuro lo hará o no, ni tampoco ha quedado acreditada la adquisición por parte de sus progenitores de la adquisición de ningún vehículo especial para sus traslados o las necesidades de adecuación del que pudieran disponer, por lo que acceder a la pretensión del recurrente supondría otorgar una cantidad por unos gastos cuya concurrencia, en el caso que nos ocupa, es realmente incierta.

Igual suerte le depara al siguiente motivo impugnatorio, relativo al no reconocimiento de indemnización en concepto de perjuicios económicos por lucro cesante, considerando como tal la cantidad que el lesionado dejará de percibir por no incorporarse el mercado de trabajo y que el recurrente cifra en la cantidad de 433.158,78 euros.

Tal y como viene a señalar la STS de 25.3.10 , el lucro cesante por disminución de ingresos de la víctima en caso de incapacidad permanente no es susceptible con arreglo al Sistema de valoración de ser resarcido íntegramente, pero sí de ser compensado proporcionalmente (mediante la aplicación del factor de corrección por elementos correctores), por encima de lo que pueda resultar de la aplicación de los factores de corrección por perjuicios económicos y por incapacidad permanente cuando concurran circunstancias que puedan calificarse de excepcionales, sin necesidad, en este caso, de limitarlo a los supuestos de prueba de la culpa relevante por parte del conductor.

En dicha resolución también se señala que el factor de corrección de la Tabla IV, que permite tener en cuenta los elementos correctores del Anexo, primero, 7, debe aplicarse siempre que: 1) Se haya probado debidamente la existencia de un grave desajuste entre el factor de corrección por perjuicios económicos y el lucro cesante futuro realmente padecido.

2) Este no resulte compensado mediante la aplicación de otros factores de corrección, teniendo en cuenta, eventualmente, la proporción en que el factor de corrección por incapacidad permanente pueda considerarse razonablemente que comprende una compensación por la disminución de ingresos, ya que la falta de vertebración de la indemnización por este concepto de que adolece la LRCSCVM no impide que este se tenga en cuenta.

En este caso la sentencia de instancia, entiende que no procede indemnización alguna por tal concepto por cuanto no se ha acreditado la realidad del mismo, que no puede ser presumido, y que la posible pérdida de ingresos futuros queda indemnizada con la cantidad concedida en concepto de incapacidad permanente.

Y es que efectivamente, tal y como señala la sentencia del TS de 21 de abril de 2008 la indemnización por lucro cesante 'debe obtenerse mediante apreciaciones prospectivas (juicio de probabilidad, según la STS de 14 de julio de 2003, rec. 3427/1997 ), fundadas en criterios objetivos de experiencia, entre los que pueden servir los que operan en el mundo económico, contable, actuarial, asistencial o financiero según las disciplinas técnicas o científicas correspondientes, de acuerdo con el examen y la ponderación de las circunstancias de cada asunto; pero la existencia del perjuicio por este concepto debe ser probada con una razonable verosimilitud, cosa que no ocurre cuando la ganancia o beneficio futuro se presenta como meramente posible o hipotético, existen dudas sobre su producción o no se aprecia su existencia en el marco de una lógica presunción sobre cómo habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso ( SSTS de 6 de septiembre de 1991 , 5 de octubre de 1992 , 4 de febrero de 2005, rec. 3744/1998 , 31 de mayo 2007 , 18 de septiembre de 2007, rec. 4426/2000 ).

Es claro pues, que con arreglo a dicha doctrina, no se puede entender aquí acreditado el lucro cesante que se reclama, por cuanto el informe actuarial aportado como base para ello, se basa en simples datos estadísticos totalmente genéricos que nada justifican por ser totalmente aleatorios. Y es que no podemos olvidar que nos hallamos ante un menor de edad que no se encuentra todavía en edad laboral, siendo un dato totalmente incierto y futurible tanto el que el mismo acceda o no al mercado de trabajo y más aún cual será el sueldo medio que el mismo pudiera alcanzar, o el periodo de tiempo en que pudiera hacerlo, por cuanto todo ello depende de múltiples factores que no se pueden controlar de antemano. El informe se basa en meras expectativas fundadas en datos inciertos y basados en meras esperanzas que carecen del rigor probatorio exigible, debiendo en consecuencia rechazarse la indemnización que se solicita por tal concepto. A lo anterior debemos añadir la consideración de que en la invalidez calificada como incapacidad permanente total cabe desarrollar actividades distintas compatibles con las limitaciones funcionales apreciadas, lo que parece no ha tenido tampoco en cuenta el informe del actuario. Se pretende por la parte resarcir, independientemente de las previsiones de la Tabla IV, un perjuicio futuro e hipotético de difícil, sino imposible prueba en concreto, que en este caso en modo alguno puede considerarse acreditado.

Ya por último, en cuanto a los perjuicios morales de familiares, la Sala no duda en absoluto del indudable dolor sufrido por los familiares directos de Cosme a causa de su accidente de tráfico, pero no se ha acreditado un perjuicio moral en el sentido que requiere la partida que venimos analizado, esto es, de ver su vida substancialmente alterada a causa de la atención y cuidados que deben prestar permanentemente al perjudicado. No obstante, y pese a ello, la sentencia de instancia concede ya en tal concepto una indemnización a la madre en la cuantía de 90.000 euros, quien parece se encarga de los cuidados del menor, y que se estima en esta alzada más que suficiente en atención a cuanto ha sido expuesto.



QUINTO : Mejor suerte le depara a la impugnación efectuada por el recurrente respecto de la cantidad concedida al lesionado Evelio en concepto de incapacidad permanente total.

Al respecto la sentencia de instancia, considera, en atención al informe médico forense y la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Tarragona, que el lesionado sufrió lesiones que le impiden el ejercicio de las actividades u ocupaciones que venía realizando, concediendo por tal concepto la suma de 10.000 euros.

Ahora bien, lo cierto es que el Baremo correspondiente al año 2011, que es el que viene siendo aplicado en la sentencia de instancia y no impugnado, fija una indemnización por secuelas permanentes que impidan totalmente la realización de las tareas de la ocupación o actividad habitual del incapacitado entre los 18.141,09 y los 90.705,42 euros, habiendo concedido la juez 'a quo' un importe inferior al mínimo legal, sin justificación para ello.

Es incuestionable la dificultad que representa la valoración de una incapacidad permanente total para la ocupación habitual dado que el baremo se limita a señalar una cifra mínima y otra máxima para cuantificarlo, con lo que los criterios a tener en cuenta dependerán de las circunstancias de cada caso concreto. Dicho esto también conviene recordar que esta Audiencia Provincial ha venido sosteniendo en diversas resoluciones que el concepto de incapacidad para la ocupación habitual no coincide necesariamente con el utilizado en otros ámbitos ya que la regulación en materia de responsabilidad civil derivada de la circulación atiende a la limitación que la lesión puede comportar en una actividad, sea o no remunerada, para lo cual es necesario determinar el grado de impedimento o de restricción de la actividad y que ésta sea consecuencia de las lesiones permanentes causadas en el siniestro.

En cualquier caso, la determinación cuantitativa de la indemnización por tal concepto, dentro del amplio tramo atribuido a este grado de incapacidad no admite la posibilidad de una objetivación aritmética o estrictamente proporcional, quedando la materia conferida al prudente arbitrio judicial, que deberá ponderar la edad de la víctima -como factor principal, aunque no único-, el número de actividades -no sólo productivas- impedidas o dificultadas, la importancia que éstas revestían en la vida cotidiana del afectado, y la posibilidad de la persona afectada de realizar otras actividades, preexistentes o sustitutivas de la impedida.

Aplicando al caso de autos los criterios generales que acabamos de exponer, nos encontramos con un lesionado de 33 años en la fecha del accidente, y por tanto con muchos años de vida laboral por delante, sin que conste cuente con una especial cualificación académica que le permita acceder fácilmente al mercado de trabajo y a la dificultad de encontrar una ocupación que se adecue a sus nuevas características, con unas secuelas que le limitan aquellas actividades, productivas o no, que exijan una prensión completa de la mano derecha o el uso de fuerza en la misma. En estas condiciones, aún a sabiendas de la enorme dificultad que dicha cuantificación comporta, entiende la Sala que una indemnización de 20.000 euros resulta ajustada a las circunstancias del lesionado, estimando en parte y en tal sentido el recurso interpuesto. Por tanto, la cantidad concedida en la instancia en concepto de indemnización a favor de Evelio deberá ser incrementada en 10.000 euros, resultante de la diferencia entre la cantidad concedida en la instancia al mismo por la incapacidad permanente total y la definitivamente establecida en esta alzada.



SEXTO : Conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , respecto del recurso interpuesto por la representación de Evelio y Cosme , ante la estimación parcial de sus pretensiones, procede declarar de oficio las costas procesales de esta instancia. Y habiéndose desestimado íntegramente el recurso interpuesto por la representación de Erasmo , procede la imposición al mismo de las costas de su recurso causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso formulado por la representación procesal Erasmo contra la sentencia de fecha 23 de octubre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Lleida, en el Procedimiento Abreviado 86/2016, con imposición al mismo de las costas causadas por su recurso; y ESTIMAMOS parcialmente el recurso formulado por la representación procesal de Evelio y Cosme contra la referida sentencia que REVOCAMOS en el único el sentido de fijar como importe total a percibir por Evelio en concepto de responsabilidad civil la suma de 51.274,05 euros, manteniendo el resto de pronunciamientos de la resolución de instancia, y con declaración de oficio de las costas de tal recurso causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que es firme, al no caber contra la misma recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, para su debido cumplimiento.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- El/la Magistrado/a Ponente del presente Rollo ha leído y publicado la resolución anterior en audiencia pública en el dia de la fecha, de lo que doy fe.

La Letrada de la Adm. de Justicia