Sentencia Penal Nº 105/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 9/2018 de 06 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
MURCIA
SENTENCIA: 00105/2018
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AUDIENCIA TLF: 968 22 91 41/2 FAX: 968 229278
2- EJECUCION, TLF: 968 271373, FAX: 968 834250
Teléfono: 0
Equipo/usuario: MMO
Modelo: 213100
N.I.G.: 30027 41 2 2015 0049842
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000009 /2018
Delito/falta: IMPAGO DE PENSIONES
Recurrente: Fermín
Procurador/a: D/Dª ANTONIA MOÑINO MORAL
Abogado/a: D/Dª ANA DENIA PEREZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Ilmos. Sres.:
Don Francisco Navarro Campillo
Presidente
Doña María Ángeles Galmés Pascual
Doña María Dolores Sánchez López
Magistrados
SENTENCIA Nº 105/18
En la Ciudad de Murcia, a seis de marzo de dos mil dieciocho.
Vista, en grado de apelación, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia la causa
procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Murcia, seguida ante el mismo como Juicio Oral nº 166/2017,
por delito de abandono de familia por impago de pensiones, contra el acusado D. Fermín , representado
por la Procuradora de los Tribunales Sra. Moñino Moral y asistido por la letrada Sra. Denia Pérez que actúa

como parte apelante, siendo parte el Ministerio Fiscal en ejercicio de la acción penal pública y que actúa como
parte apelada.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 2 de Murcia dictó sentencia en fecha 26 de septiembre de 2017 , estableciendo como probados los siguientes Hechos: ' ÚNICO.- Resulta probado, y así se declara, que mediante auto de fecha 07-11-2012, dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 4 de DIRECCION000 en los autos de Diligencias Urgentes/Juicio Rápido núm.

250/2012, se vino a establecer, entre otros pronunciamientos, la obligación a cargo del acusado Fermín de abonar a Flor , en concepto de pensión alimenticia para las dos hijas menores de edad habidas en la unión, la suma de 350,00 € mensuales, actualizables anualmente conforme a las variaciones del IPC. En fecha 30-05-2013 el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de DIRECCION000 en los autos de Divorcio de Mutuo acuerdo nº 1470/12 dictó sentencia, de mutuo acuerdo, en la que se ratificaba tal pronunciamiento.

A pesar de las obligaciones que le imponía las anteriores resoluciones judiciales el acusado no ha abonado ninguna de las mensualidades vencidas desde Enero hasta Mayo de 2015, todo ello pese a poder hacerlo, al menos parcialmente, al encontrarse en la actualidad trabajando (habiendo percibido, en el año 2015, 7.112,10 € del Servicio Público de Empleo; 2.002,95 € de la empresa 'Gestión y Mantenimiento Industrial'; 1.238,54 € de la empresa 'Carril Carbonell'; 208,80 € de 'Ligature ETT'; y 32,36 € de 'AMC Juices, S.L.) El acusado Fermín nació en DIRECCION000 el día NUM000 -1982, es titular del DNI NUM001 y cuenta con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia.'

SEGUNDO.- Consecuencia de ello, la expresada resolución pronunció el siguiente FALLO : 'Que debo condenar y condeno a D. Fermín como autor penalmente responsable de un delito de abandono de familia por impago de pensión, previsto y penado en el art. 227 1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de multa con una cuota diaria de cinco euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas, y que indemnice a Dª Flor en las pensiones alimenticias devengadas y no satisfechas desde enero a mayo del año dos mil quince por un total de 1750 euros, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC .'

TERCERO.- Contra la anterior sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal del penado, interesando la revocación de la sentencia y el dictado de otra por la que se le absuelva del delito de abandono de familia por impago de pensiones o subsidiariamente se reduzca la cuantía de responsabilidad civil a pagar por compensación entre cantidades satisfechas.

Admitido el recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal quien presentó escrito de impugnación al mismo.



CUARTO.- Remitidas las actuaciones originales a esta Audiencia Provincial, se registró bajo el Rollo nº 166/2017; señalándose finalmente para deliberación y fallo el día 23 de enero de 2018 en que ha tenido lugar.

Es ponente, la Ilma. Magistrada María Dolores Sánchez López, quien expresa el parecer de la Sala.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan los Hechos declarados probados que se contienen en la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Dictada sentencia por el Juzgado de lo Penal condenando al acusado, hoy apelante, como autor de un delito de abandono de familia en la modalidad de impago de prestaciones económicas fijadas por resolución judicial, del art. 227 del Código Penal , es recurrida por su representación y asistencia técnica invocando error en la valoración de la prueba. Alega en síntesis que los impagos referidos por la denunciante no son tales ya que entre ambos se llegó a un acuerdo verbal en virtud del cual el acusado se haría cargo de realizar unas obras de rehabilitación en la vivienda a cambio del pago de las pensiones alimenticias en los meses denunciados. Entiende el apelante que el testimonio ofrecido por la denunciante, única prueba sobre la que se funda la condena, adolece de los requisitos exigidos por la jurisprudencia para otorgarle credibilidad a efectos de enervar la presunción de inocencia y ello como consecuencia de los distintos acontecimientos judiciales existentes entre las partes que ponen de relieve una clara relación hostil entre ambos y entre las que destacan: el episodio de violencia de género por el que el acusado fue condenado, la denuncia interpuesta por éste por injurias y amenazas contra la denunciante, y la reciente sentencia de modificación de medidas de fecha 31 de julio de 2017 por el que le atribuye la guarda y custodia de los menores al apelante. Añade el recurso que durante el periodo que se dice impagado ha quedado acreditado pagos realizados por el padre del Sr. Fermín por importe de 100 euros los meses de enero, febrero, julio y septiembre de 2015 sin que la sentencia haya tomado en cuenta los mismos por lo que interesa que dichas cantidades sean compensadas con la fijada en concepto de responsabilidad civil, así como el importe de la lavadora ascendente a 459 euros y la factura de luz de 16 de enero de 2014 pagada igualmente por el padre del Sr. Fermín por importe de 471,88 euros.

Reexaminadas en esta alzada las actuaciones, a la vista de las alegaciones del recurrente, es evidente que procede la desestimación del recurso, por cuanto esta Sala estima que la resolución impugnada fue adoptada por la Juez 'a quo', después de analizar y sopesar las pruebas practicadas en su presencia en el acto del juicio oral, fundamentalmente en la declaración del acusado, la denunciante y la documental aportada, con base a las facultades que le atribuye el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , máxime cuando en su apreciación contó, al contrario que este Tribunal habida cuenta la fase procesal en la que se resuelve - apelación-, con las ventajas y garantías de la oralidad, inmediación y contradicción que le concede su posición enjuiciadora, que no puede ser sustituida por la Sala en su labor de revisión.

El análisis del Tribunal ad quem puede profundizar sobre la racionalidad de la valoración probatoria efectuada por el Juez a quo , considerando los extremos relevantes en que se asienta, e infiriendo su razonabilidad y adecuación a los medios de prueba practicados (coherencia), en definitiva, ponderando su acierto o desacierto en la manera de discurrir y en las conclusiones alcanzadas.



SEGUNDO.- De conformidad con criterio reiterado entre otras en sentencias de esta Audiencia de 5 de octubre de 2010 , y 14 de octubre de 2014 , el delito del artículo 227.1 del Código Penal se configura como un delito de omisión que, como acertadamente expone la sentencia impugnada, exige elementos objetivos, como son la existencia de una resolución judicial o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos, y una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos; y exige un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone (v. SSTS de 13 de febrero y 3 de abril de 2001 , entre otras).

En este supuesto concurre el elemento objetivo indiscutido, consistente en la resolución judicial que obligaba al acusado al abono de la prestación alimenticia. Como motivo de impugnación alega la defensa error en la valoración probatoria por cuanto afirma que las partes habían alcanzado un acuerdo en virtud del cual en lugar del abono de la pensión en los meses denunciados el acusado se hizo cargo de determinadas obras de rehabilitación de la vivienda. De modo que no niega capacidad económica sino justificación para el impago de la pensión alimenticia en los meses reclamados.



TERCERO. - El elemento subjetivo habrá de deducirse de la capacidad económica que resulte tras la prueba no solamente documental, sino de la prueba personal practicada bajo la inmediación del juzgador a quo en el Plenario, respecto de la cual el Tribunal de alzada tiene limitadas facultades revocatorias, debiendo limitarse a la revisión del criterio racional utilizado en la sentencia de instancia.

Tal y como se ha venido expresando en diversas resoluciones de esta Audiencia, resulta ilustrativa la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13 de febrero de 2001 , que resolvió que no corresponde a la acusaciónla prueba de la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar , 'pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión . Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida'.

A su vez, procede señalar en cuanto al elemento subjetivo , que el dolo viene referido al conocimiento de la resolución judicial que impone la prestación y a la voluntad de incumplirla, dejando libremente de pagar aquello a la que se está obligado, siendo evidente que la imposibilidad de satisfacer la prestación por parte del obligado, -bien por devenir insolvente, bien por haberse reducido su fortuna hasta el punto de no poder atender el pago exigido sin merma de su propio mantenimiento- excluye la culpabilidad, ya se considere esta circunstancia como causa de inexigibilidad de toda conducta, ya como un estado de necesidad total y pleno, pudiendo incluso decirse que, en el supuesto de insolvencia, existe una falta objetiva y absoluta de la capacidad para realizar la conducta debida que toda omisión típica presupone.



CUARTO .- Por lo tanto y de conformidad con la jurisprudencia citada, corresponde la carga de la prueba de la imposibilidad, y consiguiente ausencia del elemento subjetivo del delito, al acusado. En nuestro caso no se discute la capacidad económica del acusado ya que este no es el argumento vertido como causa del impago sino la existencia de un acuerdo verbal con la parte denunciante por la que se aceptaba éste a cambio de determinada inversión en la vivienda que correría a cargo de aquél.

Fundada la sentencia condenatoria en la declaración de la parte denunciante, por cuanto la magistrada a quo otorga plena credibilidad a ésta en cuanto a la inexistencia de dicho acuerdo verbal, y sin perjuicio de expresar que la convicción se fundamenta en la valoración de prueba exclusivamente personal, procede señalar que es doctrina reiterada la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( SSTS 434/99 , 486/99 , 862/2000 , 104/2002 , 470/2003, entre otras; así como del Tribunal Constitucional , SSTC 201/89 , 160/90 , 229/91 , 64/94 , 16/2000 , entre otras muchas)'.

La doctrina jurisprudencial en los supuestos en que la prueba está constituida por la declaración de la víctima, no impone unos requisitos, sino que únicamente señala unos criterios, siendo ilustrativa la resolución del TSupremo de fecha 15 de abril de 2004 , al resolver 'Como señala la Sentencia de 10 de julio de 2001 , lo definitivo siempre es la capacidad de convicción de la declaración prestada por la víctima, susceptible de llevar al ánimo del Tribunal, el convencimiento de que la testigo ha sido veraz, de conformidad con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Estos criterios no deben entenderse, ni mucho menos, como exigencias cuasinormativas, de tal suerte que concurriendo todas, se deba concluir que las declaraciones de la víctima son veraces, o por el contrario, cuando no se da ninguna o falta alguna de ellas, está abocado el Tribunal a descalificar tal testimonio'.

En igual sentido la resolución dictada por el TSupremo en fecha 1 de julio de 2004, que las califica de pautas orientativas, y expresa que 'Debe recordarse en todo caso que no se trata de condiciones objetivas de validez de la prueba sino de criterios o parámetros a los que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan ( STS de 23 de septiembre de 2003 , por todas)'.

Asimismo, y por lo que se refiere a la concreta valoración de la prueba, reiteradamente se ha señalado que con respecto a esta valoración es doctrina pacífica la que establece que el contenido de la actividad probatoria que se desenvuelve desde la perspectiva de la inmediación, como sucede con la credibilidad de las declaraciones de los acusados o de los testigos, cuya valoración corresponde al Tribunal de instancia 'ex' artículo 741 LECrim ., lo que desde luego tampoco significa sancionar la arbitrariedad de aquélla en la medida que la valoración en conciencia debe ser traducida en apreciación conforme a la sana crítica o las reglas lógicas o de la experiencia, motivación que debe reflejarse en la sentencia'. Ello nos lleva a delimitar el alcance de la posible revisión de las pruebas practicada en el juicio en esta alzada, de tal manera que el resultado de tal actividad es apreciado por el órgano judicial en uso de su libertad de valoración, y en razón de la soberana facultad que le concede el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , de forma que la apreciación y valoración de la prueba queda sometida a la libre y razonada valoración del Juez de instancia, a quien exclusivamente compete tal función, al recibir personalmente los testimonios y observar las actitudes y respuestas de los testigos y partes, por lo que la credibilidad o fiabilidad le corresponde, y cuyo criterio no debe ser modificado salvo que existan datos inequívocos que demuestren un error evidente, o bien resulte ilógica, irracional o arbitraria la valoración de la prueba ( STS 16 de julio de 1990 , 20 de abril de 1992 , 7 de mayo de 1992 , y 17 de febrero de 1993 ) o bien existan documentos u otros medios de prueba objetivos que contradigan la valoración realizada en instancia'.

Igualmente procede señalar la doctrina del TSupremo referida al mantenimiento de la elección racional efectuada por juzgador que ha gozado de la inmediación a favor de la hipótesis que goza de una probabilidad lógica prevalente, aunque exista la posibilidad de otras inferencias presuntivas, incapaces por sí solas de cuestionar la validez probatoria de aquella que permite, más allá de cualquier duda razonable, respaldar la que se impone como dominante.

Trasladando esta doctrina al caso de autos, es lo cierto que la apelada acepta la versión ofrecida por la parte denunciante sin que ninguna prueba haya aportado la parte acusada que pueda desvirtuarla ya que la alegación del acuerdo verbal no se sustenta en soporte fáctico alguno. De un lado la denunciante, coherente con su denuncia inicial niega que tal afirmación sea cierta. Si bien es cierto que entre las partes existe un largo historial de demandas y denuncias, también lo es que la denunciante ha mantenido su misma versión en las distintas fases del procedimiento negando cualquier acuerdo para el impago siendo que precisamente ningún contacto refiere que mantenía en esa época con el acusado ni con su familia dada la vigencia de una orden de alejamiento entre ambos. El acusado sostiene frente a ello que el acuerdo se realizó por mediación de su padre, sin embargo no solo no ha traído a éste para que pudiera corroborar tal extremo sino que además justifica la ausencia de la constancia documental de dicho acuerdo sobre la base de que en dicho periodo de tiempo se llevaban bien y pensaban retornar la relación, lo cual no se compadece ni con la vigencia de la orden de alejamiento que reconoce existía respecto de ella ni con la afirmación de que el acuerdo se llevó con la mediación de su padre, precisamente por la vigencia de dicha orden.

Respecto a la documental aportada por la defensa, y en concreto las relativas a las facturas obrantes a los folios 74 y 75 de la causa lo único que acreditan es la existencia de la compra de un mobiliario sin que conste su destino ni la finalidad de la misma, siendo además la de mayor importe (410,01 euros) de fecha 28 de abril de 2014 y por tanto muy anterior a los meses que se señalan como fijados para el acuerdo. Estas facturas parecen más bien referirse a la época que la propia denunciante refiere que retomó la relación con el acusado pese a la existencia de una denuncia por malos tratos (la sentencia condenatoria por violencia doméstica es de fecha 7 de octubre de 2014 ), refiriendo igualmente que en esa época que retomaron la relación no le pasaba manutención por los niños pero que no las reclama porque convivían juntos.

Y respecto a la credibilidad de la denunciante cuestionada en el recurso lo cierto es que de un lado presentada demanda de modificación de medidas, en mayo de 2015 se dictó sentencia acogiendo el mutuo acuerdo alcanzado entre las partes para aumentar el régimen de visitas del menor Bernardino (en virtud del convenio regulador de 13 de febrero de 2015) y de otro, la propia denunciante se pronunció en el mismo mes de mayo de 2015 a favor de la concesión de indulto al acusado. Y en cuanto a la denuncia interpuesta el 5 de septiembre de 2015 por el acusado contra la denunciante por insultos y por haber colgado fotografías presuntamente en redes sociales no se aporta ningún trámite acerca de la misma ni en su caso en qué fecha fue notificada a aquélla, teniendo en cuenta que ésta presenta la denuncia por impago en fecha 6 de octubre de 2015 y por tanto apenas un mes más tarde. Finalmente, si bien se presenta demanda ejecutiva para el cumplimiento del régimen de visitas en septiembre de 2015 el auto requiriendo de cumplimiento es de abril de 2017 y por tanto muy posterior a la denuncia objeto de autos.

En definitiva, la alegación impugnatoria no se compadece con ninguna de las pruebas practicadas y sin embargo lo que sí consta documentalmente y tampoco es negado por el apelante es que en periodos comprendidos dentro del impago sí ha dispuesto de capacidad económica para el abono de la pensión. Si bien solo se constata un incumplimiento de cinco meses dicho lapso es suficiente para colmar el tipo penal, en cuanto tampoco con posterioridad se ha acreditado que las pensiones relativas a dichos meses hayan resultado satisfechas o puestas al día con el abono de las pensiones sucesivas.

Sentado lo anterior, no puede accederse a la pretensión revocatoria relativa a la compensación de la responsabilidad civil fijada en la apelada con las cantidades abonadas por el padre del acusado en virtud de transferencia y en virtud de factura de luz y compra de lavadora ya que, de un lado, ni las pensiones alimenticias pueden ser compensadas genéricamente con cualquier otra ni consta que los ingresos realizados por el padre del aquí apelante lo fueran en tal concepto. Por lo demás, tampoco coinciden todos los meses en los que se hace la transferencia referida con los del impago ni tampoco las fechas de la factura de luz, que lo es de 28 de enero de 2014 ni la de la lavadora que lo es de 22 de julio de 2013, siendo éstas muy anteriores a los meses impagados.

Por tanto, las conclusiones motivadoras del pronunciamiento condenatorio de la sentencia, no se pueden considerar arbitrarias, ilógicas o absurdas por cuanto están en consonancia con las citadas pruebas (tal y como se deriva de las actuaciones y en particular el visionado del soporte videográfico que aparece unido y en donde quedó documentado el desarrollo del acta de la vista oral). Es claro que no se comparte el criterio sobre la equivocación denunciada, estimando al contrario plenamente ajustado a derecho el pronunciamiento sobre su culpabilidad.



QUINTO.- Procede, en consecuencia, la desestimación del presente recurso y la confirmación de la sentencia apelada, con declaración de oficio de las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra.

Antonia Moñino Moral, en representación de D. Fermín contra la sentencia de fecha 26 de septiembre de 2017 dictada en el PA. nº 166/2017 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Murcia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.