Sentencia Penal Nº 105/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 192/2019 de 18 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934582,914933800
Fax: 914934584
GRUPO DE TRABAJO 2NA
37051540
N.I.G.: 28.080.00.1-2014/0011087
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 192/2019
Origen:Juzgado de lo Penal nº 10 de Madrid
Procedimiento Abreviado 295/2016
Apelante: D./Dña. Everardo y D./Dña. Fabio
Procurador D./Dña. ANA PRIETO LARA-BARAHONA y Procurador D./Dña. CARLOS BELTRAN
MARIN
Letrado D./Dña. JUAN RUIZ MARCOS y Letrado D./Dña. LUIS MIGUEL GALA LOBO
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA N.º 105/19
MAGISTRADOS/AS:
CARLOS FRAILE COLOMA (ponente)
ANA REVUELTA IGLESIAS
LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES
En Madrid, a 18 de febrero de 2019.
Visto en segunda instancia ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial el Procedimiento
Abreviado n.º 295/16, procedente del Juzgado de lo Penal n.º 10 de Madrid, seguido por delito y falta de
lesiones contra Everardo y Fabio , venido a conocimiento de este Tribunal en virtud de los recursos de
apelación interpuestos en tiempo y forma, por la Procuradora de los Tribunales D.ª Ana Prieto Lara-Barahona,
en nombre y representación de Everardo , y por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Beltrán Marín,
en nombre y representación de Fabio , contra la sentencia de fecha 10 de octubre de 2018. Han sido partes
en la sustanciación del recurso las mencionada apelantes y, como apelado, el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal n.º 10 de Madrid, con fecha 10 de octubre de 2018, se dictó sentencia cuyos 'HECHOS PROBADOS' dicen: 'Los acusados por estos hechos son Everardo , mayor edad y sin antecedentes penales computables, y Fabio , mayor de edad y sin antecedentes penales.

Sobre las 11 horas del día 23 de junio de 2014, Fabio se encontraba en su centro de trabajo, en el establecimiento Leroy Merlin sito en Las Rozas, subido a una grúa o plataforma elevadora, cuando se dirigió a él Everardo , increpándole por un problema que había tenido con su expareja.

Fabio bajo la plataforma, y en ese momento Everardo le dio un puñetazo en el labio, le sacó de la plataforma, y siguió dándole puñetazos en la cabeza hasta que otro trabajador les separó.

A causa de estos hechos Fabio sufrió dos heridas inciso-contusas en la región frontal de 2 y 4 cms respectivamente, herida en el arco ciliar inferior y diversas contusiones por toda la cara, herida inciso-contusa en el labio inferior, zona izquierda, fisura o fractura muy leve sin desplazamiento de los huesos propios nasales, que precisaron para su curación de sutura de las heridas con grapas, y retirada de grapas, y tardó en curar 15 días impeditivos, quedándole como secuela perjuicio estético ligero por cicatriz leve de 0,7 cms en la región malar derecha, mínima marca residual en el labio inferior perceptible solo a la palpación, y las cicatrices del cuero cabelludo no se aprecian y están cubiertas por el pelo.

No se ha acreditado que Fabio , al bajar la plataforma, diera un cabezazo en la nariz a Everardo y le causara fisura o fractura muy leve sin desplazamiento de los huesos propios nasales, que precisó de una primera asistencia médica.

El procedimiento ha estado paralizado desde el 8 de julio de 2016 hasta el 14 de junio de 2018'.

Y cuyo 'FALLO' dice: 'CONDENO A Everardo , como autor responsable de un delito de lesiones, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de TRES MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de la mitad de las costas causadas, incluidas la totalidad de las de la Acusación Particular ejercida por Fabio , y a que indemnice a Fabio en la cantidad de 1.500 euros por las lesiones y de 3.244,21 euros por las secuelas.

ABSUELVO A Fabio , de la falta y del delito leve de lesiones de los que viene acusado, declarando de oficio la mitad de las costas.

Procede dejar sin efecto la medida cautelar de alejamiento acordada por el Juzgado de Instrucción nº 8 de Majadahonda de 24 de marzo de 2014'.



SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, interpusieron recursos de apelación, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: A. La Procuradora de los Tribunales D.ª Ana Prieto Lara-Barahona, en nombre y representación de Everardo , que solicita la revocación de la sentencia y la libre absolución del recurrente, subsidiariamente, la aplicación del 147 del Código Penal, según la redacción introducida por la reforma de 2015, y la apreciación de las eximentes incompletas de legítima defensa y trastorno mental y de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, así como la condena de Fabio como autor de un delito de lesiones del art. 147.2 del Código Penal, con la compensación de las responsabilidades civiles o la reducción del 50 % de la indemnización a abonar por el recurrente.

B. El Procurador de los Tribunales D. Carlos Beltrán Marín, en nombre y representación de Fabio , que solicita la revocación parcial de la sentencia y la fijación de las indemnizaciones a abonar por Everardo al recurrente en 3.200 euros por las lesiones y 5.622'37 euros por las secuelas.



TERCERO.- Admitidos los recursos y efectuado el correspondiente traslado a las demás partes, por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de impugnación, interesando la confirmación de la resolución recurrida.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Las representaciones procesales de Everardo y de Fabio impugnan la sentencia del Juzgado de lo Penal n.º 10 de Madrid, en la que se condena al primero como autor de un delito de lesiones, previsto y penado en el art. 147.1 del Código Penal, y se absuelve al segundo del delito leve y de la falta de lesiones de los que era acusado.

Alegaciones de la representación procesal de Everardo : 1) El recurrente considera que, en contra de lo argumentado en la sentencia apelada, sí ha quedado acreditado que fue agredido mediante un cabezazo el día de autos por Fabio . En el anexo del parte de lesiones de los folios 49 y 50, se recoge la referida lesión. El hecho de no haber sangrado el apelante en el momento de la pelea no supone que no hubiese recibido tal golpe, ya que, tras la pelea, la Guardia Civil lo condujo al Servicio de Salud de Las Rozas, en cuyo informe se refleja la existencia de 'restos hemáticos recientes en fosa nasal izquierda' y que 'se realiza cura, exploración donde no hay crepitación de huesos propios ni malares', así como que requiere seguimiento.

La declaración del recurrente ha sido firme y constante desde el momento de la detención: se toparon en el Leroy Merlin, comenzaron a discutir, el Sr. Fabio bajó de la plataforma elevadora, le propinó un cabezazo y él reaccionó dándole varios puñetazos. Nunca ha ocultado el recurrente que golpeó al otro acusado y, al mismo tiempo, ha mantenido desde el principio que recibió un cabezazo y que todo ello debería constar en las grabaciones de las cámaras del establecimiento. Si no fuese cierto lo del cabezazo, no habrían interesado él y su defensa que se recaben las grabaciones de dichas cámaras. Llama la atención que, en un primer momento, Leroy Merlin adujera que no existían grabaciones en el lugar donde se desató la pelea, para después decir - una vez que la defensa aportó fotografías que demostraban que dicho lugar estaba plagado de cámaras de seguridad- que las cámaras no funcionaban y que solo eran disuasorias.

El juez a quo deshecha sin más la versión del recurrente, cuando es absolutamente factible. Es posible que el otro acusado bajase de la plataforma y que le golpease y no es creíble que el recurrente comenzase a insultar a Fabio con actitud agresiva y que este bajase de la plataforma para invitarle amablemente a abandonar el establecimiento. De ser así, si tenía voluntad de evitar el conflicto y sentía tanto miedo por considerar muy agresivo al recurrente, hubiese sido más lógico que se hubiese quedado tres metros del suelo en la plataforma y hubiese llamado a seguridad.

Por lo expuesto, entiende el apelante que actuó en legítima defensa (aunque luego en el fragor cometiera un exceso al repeler la agresión). Al existir un acometimiento mutuo, no solo debería habérsele condenado a él sino también al otro acusado, como autor de un delito de lesiones del art. 147.2 del Código Penal, y, en consecuencia, deberían compensarse las responsabilidades civiles o, en última instancia, reducirse al 50 % la indemnización que debe abonar el recurrente.

2) El recurrente, de acuerdo con el artículo 2. 2 del Código Penal, interesa la aplicación del art. 147 del mismo cuerpo legal, según la redacción introducida por la reforma de 2015, al serle más favorable.

3) Discrepa, por otro lado, con la apreciación de la atenuante simple de dilaciones indebidas y solicita que se aplique como muy cualificada, en atención a que, no siendo compleja la causa, fueron tres los períodos de inactividad muy superiores al año, no imputables al recurrente: - Desde el 30 de junio de 2015, fecha el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, hasta el 9 de marzo de 2016, fecha de la diligencia de ordenación que acuerda dar traslado a las partes para calificar.

- Desde el 8 de julio de 2016, diligencia de conclusión de la fase intermedia, hasta el 8 de febrero de 2017, auto de admisión de pruebas.

- Desde el 8 de febrero de 2017, hasta junio de 2018, cuando se señala finalmente el juicio.

4) De acuerdo con lo expuesto en el primer apartado, debería apreciarse la legítima defensa como eximente incompleta ( arts. 20.4 y 21.1 del Código Penal).

5) Asimismo, debería apreciarse como eximente incompleta, el trastorno mental del recurrente, dado que en las actuaciones consta que padece problemas psicológicos y que en el momento de los hechos pasaba una depresión y estaba siendo medicado (folios 52, 182, 184, 206, 255, 299, 311 y 312).

6) Por último, debería tenerse presente el criterio de nuestro Tribunal Supremo, en lo relativo a la necesidad de deducir de la condena los días que cumplió con su obligación de presentación apud acta.

Alegaciones de la representación procesal de Fabio : El recurrente afirma que la sentencia vulnera los artículos 24 y 120.3 de la Constitución, en relación con el artículo 115 del Código Penal, al establecer que Everardo ha de indemnizar a Fabio en1.500 euros por las lesiones, pues solo estuvo impedido para sus ocupaciones durante 15 días, no habiéndose acreditado la razón de la mayor duración de la baja laboral, y 3.244,21 euros por las secuelas, que son cicatrices de escasa entidad y con un perjuicio estético ligero, por lo que la puntuación de 3 puntos resulta la adecuada.

La motivación utilizada para llegar a establecer la cuantía de la responsabilidad civil es del todo insuficiente, ya que el artículo 115 del Código Penal, también dispone la obligación de establecer, de forma razonada, las bases en que se fundamenta la cuantía de los daños e indemnizaciones.

Se declara probado que el recurrente ha estado impedido para sus ocupaciones durante solo 15 días.

No obstante, tal como consta en el parte médico de alta del folio 249 de las actuaciones, estuvo impedido un total de 32 días, desde el 24 de junio hasta el 25 de julio ambos de 2014. Dicho parte está expedido por la Dra.

Adelaida , quien con una determinación objetiva y con sus conocimientos médicos creyó oportuno que ese período de baja era el acorde a las lesiones sufridas por el recurrente para alcanzar la total recuperación, no siendo este periodo alargado injustificadamente por el perjudicado, el cual solo siguió las recomendaciones de la doctora. Por tanto, debería revocarse parcialmente la sentencia ahora recurrida, para establecer en 3.200 euros la indemnización por los 32 días durante los cuales el recurrente estuvo impedido para sus ocupaciones.

Tampoco hay un razonamiento sólido respecto a la valoración en 3 puntos de las secuelas, para establecer en 3.244,21 euros la indemnización. En el baremo de 2014 se pueden atribuir entre 1 y 6 puntos a los perjuicios estéticos ligeros, y la Juzgadora se ha decantado por puntuar con 3 con una argumentación que podría encajar con igualmente con una puntuación de 6 y el informe del Médico Forense de fecha 12 de septiembre de 2014, que consta en los folios 247 y 248, deja la puerta abierta a que las secuelas puedan llegar hasta los citados 6 puntos de perjuicio estético.

Por todo ello, el recurrente considera que la puntuación adecuada para las secuelas sería de 5 puntos e interesa que la indemnización se fije en 5.622,37 euros, a razón de 864,98 €/punto, con el incremento de un treinta por ciento, por haberse causado las lesiones mediante un delito doloso.



SEGUNDO.- Recurso de Everardo .

1) Pretende el recurrente, en primer término, la condena de Fabio como autor de un delito del art.

147.2 del Código Penal, alegando error en la valoración de la prueba, en virtud del cual dicho acusado resulta absuelto en la sentencia apelada.

El motivo no puede ser estimado, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo, el Tribunal Constitucional y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en materia de revocación de sentencias absolutorias dictadas en primera instancia. Como exponente de dicha doctrina, podemos citar la sentencia de 19 de julio de 2012, en la que la Sala Segunda del Tribunal Supremo concluye que, aunque se dan los elementos objetivos del delito de insolvencia punible por el que la Audiencia Provincial había absuelto en primera instancia, y que incluso mediante un juicio de inferencia todo aparenta que también se da el elemento subjetivo del referido tipo penal, esta última convicción no se puede plasmar en la sentencia de casación, debido a los requisitos procesales que vienen exigiendo la doctrina jurisprudencial del TEDH y del Tribunal Constitucional con respecto a los principios de contradicción e inmediación y al derecho fundamental a la defensa.

De entre los razonamientos que fundamentan tal conclusión, podemos destacar los siguientes: Las pautas hermenéuticas que viene marcando el Tribunal Constitucional -que recoge a su vez la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos- al aplicar el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (en concreto: inmediación, contradicción y oralidad) y también del derecho de defensa en el proceso penal, hacen muy difícil la revisión de la convicción probatoria del Tribunal de instancia en los casos en que concurren pruebas personales en el juicio celebrado en la instancia. Hasta tal punto ello es así, que cuando el reexamen de la sentencia recurrida no se circunscribe a cuestiones estrictamente jurídicas es poco plausible que prosperen los recursos de apelación y casación que pretenden revisar las sentencias absolutorias o agravar la condena dictada en la instancia.

Así lo entendimos en las sentencias dictadas recientemente 1215/2011, de 15 de noviembre, 1223/2011, de 18 de noviembre, y 1423/2011, de 29 de diciembre, cuyo texto - especialmente el de esta última- seguimos en los razonamientos que se exponen a continuación, sentencias en las que se citan otras de esta Sala que han seguido la misma línea interpretativa.

En efecto, conviene subrayar, en primer lugar, los criterios restrictivos implantados por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002, 197/2002, 198/2002, 230/2002, 41/2003, 68/2003, 118/2003, 189/2003, 50/2004, 75/2004, 192/2004, 200/2004, 14/2005, 43/2005, 78/2005, 105/2005, 181/2005, 199/2005, 202/2005, 203/2005, 229/2005, 90/2006, 309/2006, 360/2006, 15/2007, 64/2008, 115/2008, 177/2008, 3/2009, 21/2009, 118/2009, 120/2009, 184/2009, 2/2010, 127/2010, 45/2011, y 46/2011, entre otras muchas).

En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia.

Y en lo que respecta al derecho de defensa, en los últimos tiempos el Tribunal Constitucional ha dictado dos sentencias (184/2009, de 7 de octubre, y 142/2011, de 26 de septiembre) en las que impone, ajustándose a la jurisprudencia del TEDH, en los casos en que se cambia en la segunda instancia la convicción probatoria sobre la concurrencia de los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos del tipo penal, que sean escuchados los acusados sobre quienes pueda recaer una condena ex novo en la sentencia a dictar por el tribunal ad quem.

La referida doctrina del Tribunal Constitucional se fundamenta en diferentes resoluciones dictadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Y así lo recuerda la STC 120/2009, de 18 de mayo, al argumentar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que cuando el tribunal de apelación conozca de cuestiones de hecho y de Derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64; y 10 de marzo de 2009, caso Coll c. España, § 27), resaltando, además, que tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que este es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él ( STEDH de 27 de junio de 2000,caso Constantinescu c. Rumanía, §§ 58 y 59). En la STEDH de 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez contra España, se hace hincapié en la misma doctrina, al estimar que la apreciación de un elemento subjetivo del injusto alberga un componente fáctico que hace imprescindible oír al acusado antes de dictarse una sentencia condenatoria en apelación. Y lo mismo ocurre con la STEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España, que la sentencia del Tribunal Supremo que venimos citando considera relevante porque relevante porque no habla únicamente de la necesidad de que sea oído el acusado sino también de que la declaración en la vista oral se extienda también a los testigos.

También en esa línea, la STEDH de 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo contra España, que, en relación a una condena en segunda instancia, tras la absolución inicial en la primera, alude a la falta de celebración de una vista oral, en el curso de la cual las pruebas derivadas de las declaraciones del acusado, los testigos y los peritos habrían podido ser examinadas. Finalmente, se cita la STEDH de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras contra España, que sostiene que las cuestiones que debían ser examinadas por el Tribunal Supremo requerían la valoración directa del testimonio del acusado o de otros testigos.

Una vez recogida la jurisprudencia del TEDH que se acaba de citar, la STS de 19 de julio de 2012, advierte, en primer lugar, que no solo no existe un trámite específico en la sustanciación del recurso de casación en nuestro ordenamiento jurídico para oír al acusado y a posibles testigos, sino que tampoco lo hay en el recurso de apelación, toda vez que dada la redacción concluyente del art. 790.3 de LECrim. (no modificada con motivo de la reforma de la LECr. por Ley 13/2009, de 3 de noviembre) no cabe una interpretación de la norma que dé pie a la reiteración en la segunda instancia de la prueba practicada en la primera, pues el precepto se muestra tasativo y taxativo con respecto a las pruebas admisibles en la segunda instancia, acogiendo solo excepcionalmente la práctica de nuevas pruebas ante el tribunal de apelación. Y desde luego en ningún caso autoriza la repetición de pruebas ya practicadas al efecto de modificar la convicción obtenida en la primera instancia.

Esta Sala, continúa la mencionada sentencia, ya ha tratado con posterioridad a la STC 167/2002 la cuestión relativa a la posibilidad de repetir en segunda instancia las pruebas personales practicadas en la primera con el fin de obtener una convicción probatoria distinta a la del juzgador de instancia, y se ha pronunciado de forma inequívoca en sentido negativo ( SSTS 258/2003, de 25-2; y 352/2003, de 6-3), ajustándose así a lo preceptuado en la LECr. (art. 795.3 antiguo y 790.3º actual).

Además, de admitirse la repetición de la prueba testifical practicada en la instancia en una nueva vista de apelación o de casación implantaríamos 'de facto' un modelo de recurso que se aproxima a la apelación plena y abandonaríamos el modelo de apelación limitada o restringida, que es el tradicional de nuestro ordenamiento procesal, innovación que supondría en la práctica una alteración sustancial del sistema de recursos en el ámbito procesal penal, con bastantes más inconvenientes que ventajas. Mucho más razonable resulta, por tanto, mantener la segunda instancia como un juicio de revisión de lo argumentado y decidido en la primera, atendiendo para ello a los relevantes y significativos datos que proporcionan las grabaciones digitales de los juicios, que permiten la reproducción de la prueba en la segunda instancia mediante el visionado de la grabación, tal como autoriza la última reforma del art. 791.2 de la LECr. por Ley 13/2009, de 3 de noviembre.

Posibilidades que, por cierto, han sido minusvaloradas por la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 120/2009, 184/2009, 142/2011, 153/2011y 154/2011).

En cualquier caso, concluye la mencionada sentencia que la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo también ha acogido últimamente los criterios interpretativos del TEDH y del Tribunal Constitucional y los ha trasladado al recurso de casación. Y así se comprueba que en las SSTS 998/2011, de 29 de septiembre, 1052/2011, de 5 de octubre, 1106/2011, de 20 de octubre, 1215/2011, de 15 de noviembre, 1223/2011, de 18 de noviembre, 698/2011, de 22 de junio, 164/2012, de 3- 3, y 325/2012, de 3 de mayo, entre otras, se ha considerado que no procede la condena ex novo en casación de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia cuando la condena requiere entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos, dado que ello exigiría la celebración previa de una comparecencia del acusado para ser oído, eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación, por lo que habría que establecer un trámite específico para ello, alterándose en cualquier caso la naturaleza del recurso de casación.

En el presente caso, la parte recurrente alega la existencia de error de hecho en la valoración de las pruebas personales practicadas en primera instancia para acreditar los elementos subjetivos y objetivos del delito de lesiones del ha sido absuelto el otro acusado. En virtud de ese error, se pretende la modificación de los hechos probados de la sentencia apelada, lo cual resulta imposible, conforme a la doctrina antes expuesta, sin oír al acusado y a los testigos en esta segunda instancia, cosa que, ni ha sido solicitada por la parte recurrente, no puede ser llevada a cabo, puesto que esa reiteración de la prueba no está prevista en nuestro sistema procesal. En efecto, el art. 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal limita la admisibilidad de pruebas a practicar en segunda instancia a aquellas que no pudieron proponerse en la primera, a las propuestas que indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y a las admitidas que no fueron practicadas por causas que no sean imputables a la parte proponente.

Por lo tanto, en nuestro sistema procesal no está prevista la práctica en segunda instancia de pruebas ya practicadas por el hecho de que la valoración de la actividad probatoria realizada en primera instancia sea presuntamente errónea. En ese sentido se orienta la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que, aunque no es aplicable a este procedimiento, resulta ilustrativa. Así, el art. 792.2 dispone que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2, no obstante lo cual, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida.

Sin perjuicio de ello, el examen de las actuaciones y de la grabación del juicio, así como de los argumentos de la sentencia impugnada, llevan a la conclusión de que la valoración de la prueba efectuada en dicha resolución es perfectamente razonable, sin que en ella se aprecien errores o incongruencias que hagan insostenible la conclusión absolutoria, ya que la juzgadora de instancia descarta el cabezazo al que el recurrente alude, basándose en la imposibilidad de que fuese propinado a este por Fabio desde una plataforma similar a la que obra en la fotografía aportada por la defensa del recurrente al impedirlo la barandilla de protección, lo que, al mismo tiempo, hace totalmente verosímil que Fabio , como ha venido declarando, se agachase para salir de dicha plataforma y, en ese momento, el recurrente aprovechase para golpearle.

A la anterior conclusión no es incompatible con el hecho de que el recurrente fuese asistido médicamente el día de autos, unas tres horas después de los hechos, apreciándosele restos de sangre reciente en la fosa nasal izquierda. Debe tenerse en cuenta, a este respecto, que, tras el incidente, acudieron inmediatamente después varias personas a sujetar al ahora recurrente y que esa leve hemorragia -sin crepitación alguna de los huesos propios o malares, como consta en el parte médico- es más compatible con cualquier mínimo golpe sufrido en el forcejeo que con el cabezazo que el recurrente atribuye al otro acusado.

El motivo se desestima.

2) En segundo lugar, el recurrente, interesa la aplicación retroactiva, conforme al art. 2.2 del Código Penal, del art. 147 del mismo cuerpo legal, según la redacción introducida por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, al serle más favorable.

Igualmente debe ser desestimado, ya que, aunque no lo menciona expresamente, la sentencia apelada aplica la redacción del art. 147.1 del Código Penal actualmente vigente, pues, de otro modo, no habría impuesto al recurrente la pena de tres meses de prisión, por la comisión del delito de lesiones con la concurrencia de una única circunstancia atenuante simple, dado que el art. 147.1 del Código Penal, en la redacción vigente en la fecha de los hechos, asignaba al delito que nos ocupa una pena mínima de seis meses de prisión.

3) En tercer lugar, alega el recurrente que procede apreciar como muy cualificada la atenuante de dilaciones indebidas, aplicada como simple en la sentencia apelada. Señala, a este respecto, que, además de la paralización tomada en consideración por la sentencia apelada, el procedimiento estuvo parado desde el 30 de junio de 2015, fecha el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, hasta el 9 de marzo de 2016, fecha de la diligencia de ordenación que acuerda dar traslado a las partes para calificar.

En lo que atañe a la consideración de la atenuante como muy cualificada, la STS 331/2017, de 10 de mayo, recuerda que ha de partirse de la premisa de que las circunstancias particulares del caso han de permitir hablar no solo de una dilación del proceso extraordinaria, sino también de una dilación especialmente extraordinaria o superextraordinaria, que es la condición que han de tener para poder apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo art. 21.6ª del C. Penal. Pues si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario.

Como señala la STS de 30 de enero de 2013, con cita de las SSTS 739/2011 de 14.7 y 480/2012 de 29.5, se requiere la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinarios, casos excepcionales y graves, cuando sea apreciable alguna excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa ( SSTS.

3.3 y 17.3.2009) o en casos extraordinarios de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente. La STS. 31.3.2009 precisa que para apreciar la atenuante como muy cualificada se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar 'mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria'.

Recuerda además la STS 679/2014, de 22 de octubre, que el tipo de la atenuación ya requiere que la dilación sea extraordinaria y que su aplicación precisa un retraso importante e injustificado, siendo excepcional la consideración de muy calificada.

Con tales premisas, la cualificación se ha apreciado en SSTS 2039/2002 de 9.12, 39/2007 de 15.1, por tramitación de la causa durante 10 años; SSTS 32/2004 de 22.1, 1230/2005 de 28.10, 827/2006 de 10.7, por tramitación de la causa durante 9 años; STS 1505/2003 de 13.11, por haber transcurrido más de ocho años desde el acaecimiento de los hechos; y SSTS 941/2005 de 18.7, 1067/2006 de 17.10, por dilación de 7 años, al igual que en la STS 590/2010 de 2.6.

En el presente caso, las dilaciones reflejadas en la sentencia apelada y la añadida por el recurrente no cumplen con las exigencias de la jurisprudencia mencionada para la cualificación pretendida, por lo que el motivo se desestima.

4) En cuarto lugar, basándose en las mismas alegaciones con las que, en el primer motivo, pretendía la condena del otro acusado, el recurrente pretende que le aplique la eximente incompleta de legítima defensa del art. 21.1, en relación con el art. 20.4, del Código Penal.

Como ya se argumentó al desestimar el primer motivo, no hay prueba suficiente de la agresión previa que el recurrente atribuye al otro acusado. En ausencia de dicha agresión, no cabe la legítima defensa, ni como eximente ni tampoco como eximente incompleta, por lo que se desestima el motivo.

5) En quinto lugar, el recurrente, alegando que en las actuaciones consta que padece problemas psicológicos y que en el momento de los hechos sufría una depresión y estaba siendo medicado, solicita la apreciación de una eximente incompleta de alteraciones psíquicas del art. 21.1, en relación con el art. 20.1, del Código Penal.

Como se argumenta en la sentencia apelada, a pesar que el recurrente estaba en tratamiento en las fechas de autos y que el día de los hechos, horas después de estos, solicitó asistencia por no haber podido tomar la medicación, no hay prueba alguna de que, al cometer el delito, tuviese afectadas sus capacidades de entendimiento y voluntad, cosa que, por otro lado, no se aprecia ni en el parte de asistencia del folio 52 de las actuaciones -que recoge que el paciente presenta un discurso lógico y coherente- y tampoco en el informe del Médico Forense.

El motivo se desestima.

6) Por último, interesa el recurrente la aplicación de los días en que ha efectuado comparecencias apud acta al cumplimiento de la pena de prisión que le ha sido impuesta, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

La alegación carece de virtualidad impugnatoria alguna, ya que esta cuestión no ha sido objeto de resolución por la sentencia apelada y puede perfectamente serlo en fase de ejecución, por lo que igualmente se desestima el motivo.



TERCERO.- Recurso de Fabio .

Se limita este recurrente a impugnar los pronunciamientos de la sentencia en materia de responsabilidad civil, interesando que se aprecie un mayor número de días de impedimento para sus ocupaciones habituales, como consecuencia de las lesiones que le fueron causadas por el acusado Everardo , con el consiguiente incremento de esta partida indemnizatoria, y también el número de puntos en que se valora el perjuicio estético leve que le ha quedado como secuela, con igual resultado de aumento de la indemnización en este apartado.

El Tribunal Supremo, en numerosas resoluciones, como el auto 6001/2011, de 12 de mayo, que sintetiza los principios generales por los que se rige la responsabilidad civil derivada del delito, siguiendo los postulados de la STS 1261/2006, de 20 de diciembre, recuerda que: 1) La sentencia debe contener una determinación del daño, en la medida de lo posible, como si de una acción civil se tratara, ejercida con independencia de lo penal; por cuanto la acción civil ' ex delicto' no pierde su naturaleza civil por el hecho de ser ejercitada en un proceso penal. 2) La estimación de la concreta cuantía objeto de la condena ha de ser razonada en los supuestos en que la motivación sea posible, y no lo es, o alcanza dificultades a veces insuperables, explicar la indemnización por daño moral, difícilmente sujeta a normas (utilizando la palabra en sentido general) preestablecidas. 3) Comprende también los intereses legales del artículo 576 LEC (antiguo art. 921), porque la Ley ordena que, si hay condena a una cantidad líquida, esta devengará -el precepto está redactado en forma imperativa y se trata, por tanto, de una obligación ex lege- desde que se dicta en primera instancia y hasta la ejecución el interés que el art. 576 fija, si la sentencia es mantenida por el Tribunal que conozca del recurso. 4) La fijación del ' quantum' es potestad del Tribunal de instancia: en casación solo son impugnables las bases sobre las que se asientan. 5) La cuantía solo es revisable cuando la cifra fijada por el Juez o Tribunal rebase, exceda o supere la reclamada o solicitada por las partes acusadoras y la sentencia solo lo será cuando no fije -o lo haga defectuosamente- las bases correspondientes. Y 6) La indemnización comprende los perjuicios materiales (que han de estar probados) y los morales que no son susceptibles de prueba, cuando su existencia se infiere inequívocamente de los hechos.

En el presente caso, frente a los 15 días que la sentencia apelada, de acuerdo con el informe médico forense de fecha 12 de septiembre de 2014, obrante a los folios 247 y 248 de las actuaciones, declara probado que el recurrente ha estado impedido para sus ocupaciones, el recurrente se acoge al parte médico de alta de la Seguridad Social, del folio 249, donde consta que permaneció de baja 32 días, desde el 24 de junio hasta el 25 de julio ambos de 2014. Sin embargo, el criterio seguido por la juzgadora de instancia, de dar prevalencia al dictamen médico forense, dada la mayor fiabilidad que la posición que dicho profesional asegura, dada su imparcialidad y su condición de profesional al servicio de la Administración de Justicia, es perfectamente razonable, habida cuenta, además, de que el dictamen pericial llegó a tal conclusión teniendo en su poder el referido parte de la Seguridad Social y, no obstante, mantuvo que la situación de impedimento del lesionado se había prolongado durante únicamente 15 días. Por lo tanto, debe desestimarse este apartado de la impugnación.

En cuanto a la puntuación de las secuelas, la otorgada por la juzgadora de instancia (3 puntos), en la mitad del recorrido de 1 a 6 previsto en el sistema de valoración vigente en el momento de los hechos para el perjuicio estético ligero, se muestra igualmente razonable y en modo alguno errónea, teniendo en cuenta que el dictamen médico forense recoge únicamente una pequeña cicatriz visible leve, de 0'7 centímetros, en la región malar, siendo la otra secuela una mínima marca residual en el labio inferior, perceptible solo a la palpación.

Por todo ello, el recurso debe ser desestimado en su totalidad.



CUARTO.- No existiendo motivos para su imposición expresa, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

Fallo

Que, desestimando los recursos de apelación interpuestos por la Procuradora de los Tribunales D.ª Ana Prieto Lara-Barahona, en nombre y representación de Everardo , y por el Procurador de los Tribunales D.

Carlos Beltrán Marín, en nombre y representación de Fabio , contra la sentencia de fecha 10 de octubre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 10 de Madrid, confirmamos íntegramente dicha resolución.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Póngase esta resolución, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, en conocimiento de las partes personadas y devuélvase la causa al Juzgado de su procedencia, con testimonio de lo acordado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior sentencia en el día de la fecha, de lo que doy fe.