Sentencia Penal Nº 105/2019, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 608/2017 de 21 de Mayo de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000105/2019
Presidente
D. JOSÉ FRANCISCO COBO SÃ?ENZ (Ponente)
Magistrados
D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ
Dª. RAQUEL FERNANDINO NOSTI
En Pamplona/Iruña, a 21 de mayo del 2019.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra integrada por los Ilmos. Srs. Magistrados y la
Ilma. Sra. la Magistrada que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación , el presente Rollo penal de
Sala nº 608/2017, en virtud del recurso de apelación interpuesto ,frente a la Sentencia dictada con fecha 6 de
octubre de 2017, por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Pamplona/Iruña , en los autos de Procedimiento Abreviado
Nº 167/2017, seguido ante dicho Juzgado por un presunto delito de estafa, siendo apelante el encausado D.
Valeriano , representado procesalmente por el Procurador de los Tribunales Sr. Rubén Domínguez Basarte,
defendido por el Letrado Sr. Alberto Adot Lerga.
Estando apelado el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente el Ilustrísimo Señor Magistrado Presidente de la Sección Don JOSÉ FRANCISCO
COBO SÃ?ENZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Se admiten los de la Sentencia de instancia.



SEGUNDO .- Con fecha 6 de octubre de 2017, por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Pamplona/Iruña, en los autos de Procedimiento Abreviado Nº 167/2017, se dictó Sentencia cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo condenar y condeno a Valeriano , como autor responsable de un delito de apropiación indebida, a la pena de 8 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas del procedimiento.

En concepto de responsabilidad civil, Valeriano deberá indemnizar a la Sra. Salvadora con 550 euros, aplicando al citado importe los intereses del artículo 576 de la LEC . (...).'

TERCERO.- Notificada dicha resolución fue recurrida en apelación , en tiempo y forma , por la representación procesal del encausado, para solicitar de este Tribunal: '...dicte sentencia que, estimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de que queda hecho mérito, absuelva a mi representado del delito por el que ha sido condenado, con todos los pronunciamientos favorables '.

El recurso fue impugnado por el Ministerio Fiscal, para interesar la íntegra confirmación de la Sentencia recurrida.



CUARTO.-. Enviados los autos a este Tribunal y turnados a la presente Sección, se formó el Rollo Penal de 497/2017, designándose Ponente al Ilmo. Sr. Magistrado Presidente de la Sección Don JOSÉ FRANCISCO COBO SÃ?ENZ y habiéndose procedido a su deliberación, votación y resolución en la fecha señalada al efecto.



QUINTO .- Se admiten y dan por reproducidos los hechos declarados probados de la Sentencia apelada, que son del siguiente tenor literal: 'En enero de 2017, Salvadora , interesada en el alquiler de un apartamento, contactó con Valeriano , mayor de edad y sin antecedentes penales, a través de una conocida suya llamada Zulima , quien le dijo que él trabajaba en una inmobiliaria.

El día 13 de enero de 2017 Salvadora llamó por teléfono al acusado y éste, le informó que tenía un piso para enseñarle; Valeriano contactó a su vez con la Sra. Amanda , que sin intermediación inmobiliaria alquilaba un apartamento en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 de Pamplona,, a la que convenció para que le permitiera intervenir en el alquiler, acordando ambos que los honorarios de Valeriano los pagaría la arrendataria.

Tras visitar el inmueble, el día 16 de enero de 2017 Salvadora sacó en un cajero automático de Caja Laboral, la cantidad de 550 euros, dinero que el acusado le había asegurado que era para la fianza del piso, correspondiente a un mes de alquiler. El mismo día 16 de enero de 2017, en el establecimiento Horno Artesano situado en el la C/ Iturrama de Pamplona, Salvadora le entregó al acusado los 550 euros, sin que éste le diese ningún recibo; a partir de ese momento, ni la Sra. Salvadora ni la Sra. Amanda volvieron a tener noticias de Valeriano , que hizo suya la cantidad de 550 euros en su propio beneficio, sin llegar a firmarse contrato alguno de alquiler.'.



SEXTO.- En la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida, que la Sala hace propios a los efectos de integrar los de la presente resolución.


PRIMERO .- Frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, en virtud de la cual el Sr.

Valeriano , ha sido condenado como responsable en concepto de autor de un delito de apropiación indebida en relación con los hechos que se declara probados y que han quedado transcritos en el precedente antecedente quinto , su representación procesal interpone el recurso de apelación, que ahora examinamos , para interesar de este Tribunal , que se dicte un pronunciamiento de libre absolución .

En apoyo de tal pretensión, alega como primer motivo, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, pues a su juicio, aplicando la doctrina jurisprudencial, es claro que la prueba practicada resulta insuficiente en orden a destruirla.

A tal efecto, mantiene que: '... En el relato de hechos probados se realizan afirmaciones que no son ciertas o no han resultado probadas, existiendo prueba en contrario de tales afirmaciones.' , señala la debilidad probatoria, para mantener la afirmación de que el acusado solicitó la cantidad de 550€ en concepto de fianza, hecho que a su parecer no tiene otra prueba que la mera manifestación de parte por la denunciante. Expone determinados pasajes de la declaración de la testigo Sra. Amanda en el sentido de que la cantidad objeto de fianza eran dos mensualidades, así como el reconocimiento por la misma de un contacto ulterior a la entrega por la denunciante al encausado, el día 16 de enero de 2017 de la cantidad de 550 €, suma en la que se conforma la apropiación objeto de enjuiciamiento.

Para concluir que: '...En definitiva, el acusado percibió la comisión por sus gestiones y actuó posteriormente intentando consumar la contratación, que finalmente no se produjo tras no ponerse de acuerdo las Sras. Salvadora y Amanda , que venían tratando el negocio jurídico de espaldas y al margen de la gestión iniciada por mi representado.' En segundo orden de consideraciones, que incide sobre el aspecto relativo a la calificación jurídica de la conducta enjuiciada, mantiene que la afirmación que se realiza en la Sentencia recurrida en el sentido de que: '... De la documental que obra en la causa y de las declaraciones de las testigos cabe concluir que no se acredita por completo que hubiera un engaño inicial, que desde el principio pensara en engañar a la denunciante, dado que el acusado realizó parte de las gestiones que estaban encaminadas a la firma del contrato', es por sí sola bastante a dictar sentencia absolutoria.

Realizando una profusa cita de doctrina jurisprudencial, de la que destaca, la declaración a los efectos de integrar la tipicidad propia del delito de estafa, que el dolo debe preceder en todo caso a los demás elementos del tipo, lo que no es apreciable en el presente caso.

Examinaremos en el siguiente fundamento, dichos motivos de recurso que fueron puntualmente impugnados por el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO .- Con relación la pretendida vulneración del principio de presunción inocencia ., recordaremos, que como declara una muy consolidada doctrina jurisprudencial - vid por todas STS 2ª 184/2019 de 2 de abril - , cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, la labor del Tribunal de apelación, se concreta : '... en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto: 1.- En primer lugar debe analizar el 'juicio sobre la prueba' , es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

2.- En segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia' , es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

3.- En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad' , es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.' E igualmente , a los efectos expresados , no se puede obviar una evidente constatación, a través del recurso que examinamos, se impugna la valoración probatoria , que se realiza en la Sentencia de Instancia; en este sentido señalaremos que la segunda instancia penal confiere ' plenas facultades o plena jurisdicción al tribunal ad quema para resolver cuantas cuestiones se planteen, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el , Juez a quo ' - STC 55/2015, de 16 marzo - , y ello es así, porque el recurso de apelación, se configura como una ' revisto prioras instantiae ' y no como un ' novum iudicium ' - vid en este sentido STC 242/2015 de 30 de noviembre FJ 3º y las que allí se citan- .

Ciertamente si bien el recurso de apelación tiene carácter ordinario y puede realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, es necesario resaltar la trascendental importancia que en la ponderación de las pruebas personales tiene la percepción directa por el Juez a quo , de las diversas declaraciones de las partes y de los testigos, y la inexistencia en nuestro Derecho Penal de pruebas tasadas o de reglas que determinen el valor cierto que haya de darse a cada prueba, hacen que la revisión, tratándose precisamente de este tipo de pruebas de carácter subjetivo quede limitada en cuanto a su origen: a examinar su validez y regularidad procesal; y en cuanto a su valoración: a examinar si las conclusiones del Juez son congruentes con el resultado de tales pruebas y se ajustan a un razonamiento lógico según las reglas de la experiencia; pudiendo únicamente apartarse del resultado alcanzado por el Juez 'a quo': a) Si se da por probado algo distinto de lo dicho por el declarante y que no resulta de ningún otro medio de prueba, b) Si se valora el resultado de la declaración de forma ilógica o absurda y c) Si inequívocamente se ha dado por cierto un testimonio falso o no se ha tenido en cuenta un testimonio cierto.

A la hora de abordar el juicio sobre los hechos y la apreciación probatoria conducente a su fijación como probados, no se puede dejar de tomar en consideración que el tribunal 'ad quem' carece de la inmediación con que contó el órgano a quo para su valoración, y de otras garantías, como la oralidad del juicio y la posible intervención del tribunal en él, también vinculadas a la presencia personal y directa percepción sensorial de las pruebas practicadas, especialmente para la correcta apreciación de las de carácter personal -en las que tanto relieve cobran el modo de declarar, la seguridad o inquietud, las dudas y vacilaciones o el lenguaje gestual-. Sobre ellas ha señalado el Tribunal Supremo en su Sentencia 695/2017, de 24 octubre que ' cuando se trata de pruebas personales, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que merecen quienes declaran ante el Tribunal corresponde al órgano jurisdiccional de instancia, en virtud de la inmediación '.

Dicho de otra forma el principio constitucional de interdicción de la arbitrariedad , como uno de los atributos propios del Estado de Derecho, como se enuncia en el inciso final del artículo 9.3 de la Constitución , constituye un límite a la libre valoración de la prueba reconocida en el art.. 741 Lecrim , porque apreciación en conciencia no quiere decir apreciación omnímoda o arbitraria sino, en todo caso, ajustada a las reglas de la lógica, a los principios de la experiencia y a los conocimientos científicos, de forma que el órgano de apelación puede revisar la estructura racional del discurso valorativo de la prueba, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias. Es por ello que la prueba es inmune a la revisión en lo que depende de la inmediación, pero es revisable en lo que concierne a la estructura racional del discurso valorativo.

Ninguna de estas tachas, cabe atribuir a la valoración probatoria que se verifica en la Sentencia recurrida, homologable, como a continuación señalaremos, por su propia lógica y razonabilidad.

Con la finalidad de evitar inútiles reiteraciones, nos remitimos a lo argumentado ' in extenso ', en el Fundamento de Derecho Primero de la Sentencia disentida , en él se toman en consideración para conformar el relato de hechos punibles, de un modo prevalente, la declaración en el acto del juicio oral la declaración de las testigos Sras. Salvadora y Amanda , así como la documental que obra en las actuaciones.

Se pone de relieve que: '... el acusado admitió que la denunciante le entregó 550 euros, alegando que los recibió en concepto de honorarios, a diferencia de lo que expuso en su declaración ante el Juzgado de instrucción, donde al folio 47 vuelto consta que relató que parte era para sus honorarios y otra parte para la fianza, pero al mismo tiempo admitiendo también que cuando los recibió el contrato no estaba firmado, resultando de la prueba practicada que no lo estuvo en ningún momento.'.

Igualmente se estima acreditado por razón de las declaraciones de las dos testigos que: '... tras un primer contacto y una visita al piso, Salvadora quiso alquilarlo y la arrendadora estaba conforme, entregándole entonces la Sra. Salvadora al acusado el dinero, momento a partir del cual ninguna de las dos pudo volver a contactar con él (...)' Y frente a la alegación, que, se reproduce la presente alzada, en el sentido de que las Sras. Salvadora y Amanda se confabularon para prescindir de los servicios del encausado, se expresan con detalle los elementos convictivos, que conduce a la conclusión de que: '... No se le puenteó, en definitiva, ni mucho menos se pretendía prescindir de sus servicios cuando el acusado unilateralmente se quedó con el dinero entregado, y tampoco se materializó el contrato, y pese a ello el acusado cobró lo que alega eran sus honorarios por unas gestiones que no llevó a cabo .'.

Tomando en consideración lo anteriormente expuesto, constatamos que en la Sentencia recurrida, se explicitan los medios probatorios que se han tenido en consideración para llegar a la conclusión condenatoria que contiene, la cuál se fundamenta en una verdadera prueba de cargo, practicada, con todas las garantías, en el acto del juicio oral y objeto de una razonable valoración, debidamente contrastada con los elementos probatorios de descargo.

Por las razones expuestas, este motivo que sustenta el recurso de apelación examinado, debe ser desestimado.



TERCERO.- Por lo que respecta a la impugnación de la Sentencia de instancia en el plano de la calificación jurídica , de la conducta enjuiciada .

En este marco de enjuiciamiento en apelación, recordaremos, como declara la STS 2ª 801/2017 de 11 de diciembre : '...El delito de apropiación indebida, configurado en el Código Penal vigente como un delito contra el patrimonio, requiere, como repetidamente ha expresado la doctrina jurisprudencial de esta Sala, 'la existencia concatenada de cuatro elementos: a) recepción por un sujeto activo de dinero, efectos, valores u otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción que se produce de forma legítima, b) que ese objeto haya sido recibido, no en propiedad, sino en virtud de un título jurídico que obliga a quien lo recibe a devolverlo o a entregarlo a otra persona, c) que el sujeto posteriormente realice una conducta de apropiación con ánimo de lucro o de distracción dando a la cosa un destino distinto y d) esta conducta ocasione un perjuicio patrimonial a una persona' ( STS núm. 153/2003, de 8 febrero y STS nº 915/2005 ).

En la STS nº 406/2017, de 5 de junio , se decía que 'En la STS nº 915/2005 , que recogía el sentido de la jurisprudencia anterior y que ha sido reiterada en otras posteriores, se decía que '...cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada'. (...)' .

En el presente caso, como se razona en la Sentencia recurrida, el encausado carecía de legitimación para retener los 550 €; en efecto, si el mismo se considera, como mantuvo el Sr. Valeriano ' la comisión por sus gestiones' que se le adeudaba. Tal afirmación, resultó contradicha en el acto del juicio oral, toda vez que las testigos - y el propio encausado- reconocieron que finalmente no se llegó a formalizar ningún contrato de alquiler sobre la vivienda, por lo que difícilmente se puede sostener que ese dinero era el pago al encausado por la prestación de Por lo que atañe, a la alegación del ahora recurrente, en el sentido de que con el pretexto de que hubo un ' puenteo ' , entre las futuras arrendadora y arrendataria; al margen de que como se argumenta en la sentencia recurrida, no existe ningún elemento de acreditación que revele tal ' puenteo' , conviene subrayar que no se llegó a firmar ningún contrato de alquiler, y no se llegó a suscribir, precisamente por la desidia del encausado, por lo que resulta difícil admitir la existencia de cualquier clase de confabulación por parte de las Sras. Salvadora y Amanda , para evitar el cobro de la cantidad derivada de su actividad de intermediación, que en su casulla correspondido a la persona ahora recurrente.

Finalmente en relación con el argumento que se desarrolla en el escrito de interposición de recurso de apelación, dónde se otorga especial relevancia al hecho de que no hubiese un engaño precedente por parte del Sr. Valeriano , cabe precisar que su condena no ha sido por un delito de estafa, sino por uno de apropiación indebida, y en este segundo caso , a diferencia de lo que ocurre con el señalado delito de defraudación patrimonial, no se precisa de ningún engaño antecedente.

Estas razones, conducen a la desestimación del motivo de recurso examinado

CUARTO.- Dada la desestimación del recurso que la presente resolución comporta, procede imponer al recurrente las costas procesales causadas en su tramitación, de conformidad con lo establecido en los artículos 240.2 y 901, párrafo segundo, LECrim aplicable éste por razón de analogía.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto, por el Procurador de los Tribunales Sr.

Rubén Domínguez Basarte, actuando en representación procesal del encausado D. Valeriano , frente a la Sentencia dictada con fecha 6 de octubre de 2017, por la Ilma. Sra. Magistrado Juez, del Juzgado de lo Penal Nº 1 de Pamplona/Iruña , en los autos de Procedimiento Abreviado Nº 167/2017; DEBEMOS CONFIRMAR la Sentencia recurrida, en todos sus pronunciamientos.

Imponiendo al recurrente en las costas causadas en la tramitación del presente recurso de apelación.

Así por esta nuestro Auto que es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.