Sentencia Penal Nº 105/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 16/2019 de 11 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona
Sección Vigésimosegunda
Rollo Sumario núm. 16/2019
Referencia de procedencia:
JUZGADO INSTRUCCIÓN 23 BARCELONA
Rollo de Sumario núm. 1/2019
SENTENCIA NÚM. 105/2020
Magistrados/das:
Joan Francesc Uría Martínez
Patricia Martínez Madero
Carme Domínguez Naranjo
La dicta la Sección Vigésima Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en la presente causa seguida
como procedimiento sumario núm. 16/2019, procedente del juzgado de instrucción nº 23 de Barcelona,
seguida por delito abusos sexuales y delito de hurto contra Torcuato , con DNI NUM000 , mayor de edad,
nacido en Palamós,Girona, el NUM001 de 1992, hijo de Virgilio y de Silvia , con domicilio en C. DIRECCION000
NUM002 NUM003 pta. NUM004 Eivissa (Balears).
Han sido partes el acusado Torcuato , representado por Roberto Carando Vicente, y defendido por Pedro
Enrique Nilo Lillo. La acusación particular María Rosa , representada por Silvia García Vigne y defendida por
Mireia de Antonio Rodríguez, y el Ministerio Fiscal. De esta sentencia, que expresa la opinión del Tribunal, ha
sido ponente Patricia Martínez Madero.
Barcelona, once de febrero de dos mil veinte.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción nº 23 de Barcelona acordó tramitar las Diligencias Previas nº 70/2016, transformadas en fecha 30 de enero de 2019 en Sumario 1/2019 por un presunto delito de abusos sexuales y delito de hurto, contra Torcuato , según lo dispuesto en el Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, correspondiendo a esta Sala su enjuiciamiento y fallo.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral eleva a definitivas sus conclusiones provisionales, calificando los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de A) un delito de abusos sexuales con acceso carnal por vía vaginal y anal, previsto y penado en los artículos 181.1, 2 y 4 del Código Penal, del que es autor el procesado, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, e interesa la pena de seis años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Interesa asimismo de conformidad al artículo 57 del Código Penal, la imposición al procesado de la prohibición de aproximación a María Rosa , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en que aquella pueda encontrarse, a una distancia no inferior a 1000 metros, así como de comunicarse con la misma por cualquier medio, por tiempo superior en siete años a la pena de prisión impuesta. De conformidad al artículo 192.1 interesa se imponga al procesado la medida de libertad vigilada durante 7 años, a ejecutar con posterioridad a la pena privativa de libertad. B) un delito de hurto previsto en el artículo 234.1 del Código Penal, del que es autor el procesado, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, e interesa la pena de un año de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la imposición de las costas del procedimiento. En concepto de responsabilidad civil interesa que el procesado indemnice a María Rosa en la suma de mil ochocientos setenta y nueve euros por el dinero y efectos sustraídos. Dicha cantidad devengará el interés legal correspondiente según prevé el artículo 576 de la LEC.

La acusación particular de María Rosa ,en igual trámite, eleva a definitivas sus conclusiones provisionales, y califica los hechos enjuiciados como constitutivos de un A) un delito de abusos sexuales con acceso carnal por vía vaginal y anal, previsto y penado en los artículos 181.1, 2 y 4 del Código Penal, del que es autor el procesado, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, e interesa la pena de seis años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Interesa asimismo de conformidad al artículo 57 del Código Penal, la imposición al procesado de la prohibición de aproximación a María Rosa , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en que aquella pueda encontrarse, a una distancia no inferior a 1000 metros, así como de comunicarse con la misma por cualquier medio, por tiempo superior en siete años a la pena de prisión impuesta. De conformidad al artículo 192.1 interesa se imponga al procesado la medida de libertad vigilada durante 7 años, a ejecutar con posterioridad a la pena privativa de libertad. B) un delito de hurto previsto en el artículo 234.1 del Código Penal, del que es autor el procesado, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, e interesa la pena de un año de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la imposición de las costas del procedimiento, incluidas las de la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil interesa que el procesado indemnice a María Rosa en la suma de mil ochocientos setenta y nueve euros por el dinero y efectos sustraídos, y de 15.000 euros en concepto de daño moral y por las secuelas psicológicas.



TERCERO.- Por su parte la defensa, en igual trámite eleva a definitivas sus conclusiones provisionales e interesa la absolución del acusado. Tras los correspondientes informes, y audiencia a Torcuato , se acordó que quedaban las actuaciones para sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Ha quedado acreditado que el procesado, Torcuato , con DNI nº NUM000 , mayor de edad, con antecedentes penales no computables, la madrugada del día 17 de enero de 2016 conoció a María Rosa en un bar y juntos acudieron al domicilio de ésta, sito en la CALLE000 nº NUM005 NUM005 de Barcelona, donde siguieron consumiendo bebidas alcohólicas, y mantuvieron relaciones sexuales.

María Rosa denunció en fecha 18 de enero de 2016 haber sido abusada sexualmente la madrugada del día anterior, y que le habían sustraído de su domicilio 30 euros en efectivo, un teléfono móvil Iphone 6 (IMEI NUM006 ), tres gafas de sol Ray-Ban, unas gafas de sol Marc Jacobs, un ordenador portátil Apple Mac Book Air 13 (número NUM007 ) y un ordenador portátil antiguo Macbook, efectos que han sido tasados pericialmente en mil ochocientos cuarenta y nueve euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que el Ministerio Fiscal y la acusación particular de María Rosa atribuyen al procesado y que de resultar probados integrarían jurídicamente los delitos objeto de imputación, no han quedado acreditados en todos sus extremos con la suficiencia jurisprudencialmente exigida para poder dictar un pronunciamiento de condena, al no existir, desde el punto de vista técnico, pruebas de cargo de las que se deriven elementos incriminatorios con eficacia para desvirtuar la presunción provisional de inocencia que, según doctrina jurisprudencial reiterada y pacífica, ampara a todas las personas, en tanto no se destruya por una actividad probatoria legítima, practicada (salvo excepciones muy contadas, cual la prueba preconstituida o anticipada de imposible o muy difícil reproducción) en el plenario (celebrado en condiciones de igualdad entre acusado y acusador) y con el juego de los principios de inmediación, oralidad, publicidad, concentración y, muy particular y específicamente, de contradicción y defensa.

El delito de abuso sexual es aquel en el que el sujeto pasivo atenta contra la libertad sexual de la víctima, pero sin violencia e intimidación y sin que medie consentimiento ( art. 181). Pero esa falta de consentimiento, a salvo de tocamientos episódicos o fugaces, lo deduce la ley penal cuando el consentimiento esté viciado, y en consecuencia, sea éste bien inválido, bien inexistente. Por eso el Código Penal señala que, a los efectos de tipificar este delito, 'se consideran abusos sexuales no consentidos' aquellos a los que se refiere el precepto, porque en tales casos el consentimiento se ha obtenido inválida o viciadamente; y así: a) los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido, que es la acusación aquí formulada pese a que del relato de la denunciante resulte que recuerda haber empujado al procesado y que éste pese a su resistencia persistió en su ataque sexual, relato éste más compatible con un delito de agresión sexual, por el que en todo caso no se formula acusación.

De lo actuado ha quedado acreditado que María Rosa la noche del 16 al 17 de enero de 2016, según ella misma reconoce en el plenario, estuvo en una fiesta de cumpleaños de un amigo en un restaurante, que allí bebió cava y consumió pastel de marihuana, que después acudió con unos amigos a la discoteca metro donde consumió un vodka con tónica, y consta en sus declaraciones previas que también consumió dos rallas de cocaína. Explica en el plenario Ezequiel , que ya por la mañana fueron al bar 'La Cátedra', donde el testigo y su pareja desayunaron y la Sra. María Rosa ingirió alcohol, y que sobre las 7 de la mañana los tres montaron en un taxi pero María Rosa se bajó y dijo que se quería quedar, que él incluso bajó en su busca pero ella decidió quedarse, e interrogado sobre el estado de la misma, en reiteradas ocasiones contestó que ' iba bebida, pero que no se caía...que iba más bebida de lo habitual...que hubiera insistido más si hubiera visto que se caía...'. El mismo testigo dice que no le vio en este bar con nadie, pero que ella el lunes les contó que un chico le había robado en casa y abusado sexualmente de ella.

La Sra. María Rosa expuso en el plenario que '.. no recordaba haber ido a ese bar 'La Cátedra', que supone que lo conoció allí al procesado, que nunca había consumido marihuana y supone que le anuló la memoria unas horas, que se despertó en casa, que tiene flashes: un chico alto, moreno y delgado...problemas para abrir una botella...la rotura del abridor...que le forzó analmente...que recuerda haberle empujado y luego black out....que cuando despertó buscó su teléfono y no tenía nada, ni teléfono, ni gafas ni ordenador. Cuando despertó ya no estaba...'.

El procesado explica que '... la conoció esa mañana del día 17 de enero de 2016, que tiene un recuerdo vago por la ingesta de alcohol, que no recuerda el nombre del bar pero hubo un acercamiento entre ellos, que él iba bastante ebrio y que ella le impresionó bastante, que ella estaba en la misma sintonía que él, los dos de fiesta..que fue ella la que le propuso ir a su casa, que ya se estaban besando, que fueron andando y compraron vino por el camino, que iban besándose apasionadamente, que en su casa abrieron una botella de vino y sí tuvieron relaciones sexuales, que ella nunca le indicó que parara..que se despidió antes de irse, que cree que ella le entendió lo que le dijo, que tuvo que irse porque tenía que buscar a un amigo de Ibiza que venía..que incluso se dejó allí los calzoncillos...que no se llevó nada de la casa de ella...' Las versiones de ambos son coincidentes en que se conocieron esa madrugada de fiesta, que ambos acudieron al domicilio de ella, y que mantuvieron relaciones sexuales. Pero la denunciante explica que tiene un flash de que le empujó cuando éste le penetraba analmente y que él siguió pese a su oposición, sin recordar nada más; y el procesado sostiene que los dos habían bebido y que la relación sexual surgió y ella no le dijo que parara en ningún momento.

No hay más pruebas pues los Agentes de los Mossos sólo ratifican los extremos que constan en el atestado relativos a la denuncia de la Sra. María Rosa y los efectos que recogieron en su domicilio: preservativos, una botella de cava y una de vino, y explican que los calzoncillos los llevó la señora a Comisaría. No aportan nada al esclarecimiento de los hechos pues el procesado ya explica que compraron una botella de vino de camino al domicilio de ella, que él suele llevar un par de preservativos encima y que se dejó allí los calzoncillos.

De las pericias resulta que se objetivaron restos de semen en las muestras B16-05092-01 y B16-05092-10 procedentes respectivamente del lavado vaginal y del hisopo del canal anal (folio 63 y 248 a 256); así como que se encontró ADN del procesado en los calzoncillos y en algunos de los preservativos hallados en el domicilio de la denunciante (mostra 2P, 3P, 3 LL, 9 P y 9 LL) , y ADN de la Sra. María Rosa en algunos de los preservativos (mostra 2 LL, 4 LL y 7 LL) (folios 81 a 91).

Tampoco tales periciales contribuyen al esclarecimiento de los hechos pues el procesado ha reconocido en todo momento que acudió a ese domicilio y que mantuvieron relaciones sexuales, sin que sea cierto que él haya negado la penetración anal. No hay pues contradicción alguna en su testimonio y las pruebas biológicas corroboran sus manifestaciones.

El único extremo controvertido en el caso de autos es cómo tuvieron lugar tales relaciones sexuales, si la Sra. María Rosa estaba privada de sentido y el procesado se aprovechó de tal circunstancia y si ésta llegó a evidenciar su negativa a mantener tales relaciones sexuales. Y debemos concluir que no hay prueba de cargo suficiente de los hechos imputados, ya que las versiones son contradictorias sobre el carácter consentido del encuentro sexual, pero no hay dato alguno que avale la pretensión acusatoria. Sí consta que la Sra. María Rosa había ingerido alcohol y sustancias estupefacientes no sólo porque ella así lo haya reconocido sino porque así lo corrobora el Sr. Ezequiel , pero no consta que estuviera en estado de inconsciencia, ya que acudió a su domicilio caminando junto al procesado, y de lo que en el interior sucedió sólo hay una versión sesgada (rememoración en forma de flash) de la denunciante y la versión también persistente del procesado de que se trató de un encuentro sexual consentido tras una noche de fiesta en la que ambos iban embriagados.

Es cierto que la jurisprudencia ha admitido en los delitos sexuales cometidos en la intimidad de un domicilio que el testimonio de la víctima pueda valorarse como prueba de cargo de los hechos imputados, pero no es menos cierto que son supuestos límites en los que entran en conflicto por un lado el principio de presunción de inocencia y por otro la voluntad de evitar la impunidad. Es por ello que la jurisprudencia ha delimitado una serie de parámetros que deben valorarse al analizar el testimonio de la víctima como única prueba de cargo, y que recogen entre otras la STS de fecha 14 de enero de 2020, nº 664/2019, rec. 10374/2019, fto.

jco. 4º con cita de la STS 271/2019, de 29 de mayo, y el Tribunal valorando en conciencia la prueba personal practicada en su inmediación concluye que el testimonio de la Sra. María Rosa no reúne las notas exigidas jurisprudencialmente, ya que expone no recordar nada y sólo tener un flash de lo acontecido en su domicilio, pero las propias circunstancias concurrentes, ya expuestas, no permiten descartar la tesis de descargo, y en las dudas que se plantean debe optar el Tribunal por un pronunciamiento absolutorio, que debe extenderse además al delito de hurto imputado, pues la única prueba practicada es la manifestación de la denunciante de que tenía tales objetos en su domicilio y cuando despertó ya no estaban, alegación que desprovista de cualquier corroboración periférica no tiene entidad suficiente para constituirse en prueba de cargo del ilícito imputado.

Por todo lo expuesto entiende el Tribunal que la prueba de cargo desplegada en el plenario es manifiestamente insuficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de Torcuato y por ello le absolvemos del delito de abuso sexual y del delito de hurto imputado.



SEGUNDO.- Según disponen los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas se declaran de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ABSOLVEMOS a Torcuato del delito de abuso sexual y del delito de hurto que se le imputaba en las presentes actuaciones, con declaración de las costas de oficio.

Esta resolución es recurrible en apelación ante la sala del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el plazo de cinco días.

Así lo acuerda el Tribunal y lo firman los Magistrados que lo integran.