Sentencia Penal Nº 105/2020, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 868/2019 de 24 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN TERCERA BIS
CANTABRIA
ROLLO DE SALA
Nº : 868/2019.
SENTENCIA Nº 000105/2020
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ILMOS. SRES. :
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Magistrados :
Dª PAZ ALDECOA ÁLVAREZ-SANTULLANO.
D. ERNESTO SAGÜILLO TEJERINA.
Dª MARIA GALLARDO MONJE.
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En Santander, a veinticuatro de febrero de dos mil veinte.
Este Tribunal, constituido por los Ilmos. Sres. Magistrados del margen, ha visto en grado de apelación la
presente causa penal, seguida por el Procedimiento Abreviado, procedente del JUZGADO DE LO PENAL Nº 3
de SANTANDER, Juicio Oral Nº 63/2019, Rollo de Sala Nº 868/19, por delito contra la salud pública, contra
Juan Luis , Juan Ramón y contra Juan Miguel , cuyas circunstancias personales ya constan en la Sentencia
de instancia, representados por los procuradores Sres. Bruno Cano, y Peña Revilla y dirigidos por los letrados
Sres. Bezanilla Cobo y Aldecoa Heres.
Siendo parte apelante en esta alzada Juan Ramón y Juan Miguel y parte apelada el Ministerio Fiscal.
Es Ponente de esta resolución la Ilma. Sra. Magistrada de esta Sección tercera bis, Dña. PAZ ALDECOA
ALVAREZ SANTULLANO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los de la sentencia de instancia, y
PRIMERO : En la causa de que el presente Rollo de Apelación dimana, por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 de SANTANDER se dictó sentencia en fecha dos de septiembre de dos mil diecinueve cuyo relato de Hechos Probados y Fallo, son del tenor literal siguiente: 'HECHOS PROBADOS : De las pruebas practicadas ha resultado probado que Juan Ramón mayor de edad y sin antecedentes penales, Juan Miguel mayor de edad y son antecedentes penales no computables, tenían en la vivienda situada en el nº 308 de la URBANIZACION000 de Piélagos, un cultivo de marihuana tipo indoor, para cuyo mantenimiento tanto Juan Miguel como Juan Ramón utilizaron una conexión ilegal a la red eléctrica que gestiona la empresa Viesgo.

En registro efectuado el 21 de Noviembre de 2017 en la vivienda citada se localizó una plantación de marihuana, interviniéndose 200 plantas de marihuana con un peso neto de 2124 gramos, así como diversos enseres todos ellos destinados al cultivo y distribución de esta sustancia, entre los que se encuentran una balanza de precisión negra una balanza digital roja, lámparas halógenas de 600 W, reflectores, ventiladores, extractores, balastros de alimentación de lámparas alógenas, ozonizador, pluviómetro, estación meteorológica, deshumidificadores, reflectores, desplegables, cuadrante manuscrito con periodos de crecimiento y floración de diez semanas desplegables colgantes para secado una hoja en la que se lee 'garaje floración'.

La sustancia intervenida no causa grave daños a la salud y está valorada en 10.620 euros.

El hachís, marihuana y otros derivados cannabicos son sustancias incluidas en las listas I y IV del Convenio Único de 1961 sobre estupefacientes.

El enganche ilegal realizado para dar suministro a la plantación detectada, consistía en una toma directa saliendo desde la vivienda, discurriendo de forma oculta por el jardín en paralelo a las escaleras hasta la parte posterior del armario de contador donde empalman a través de bornas a la línea de acometida de la distribuidora. El consumo eléctrico realizado ha sido valorado en 5.789,68 euros.

La vivienda había sido alquilada por Juan Luis , mayor de edad y sin antecedentes penales, en fecha 14 de octubre de 2014, suscribiendo contrato de arrendamiento con Dña. Guadalupe , cediéndoles después el uso a Juan Ramón y D. Juan Miguel , no habiendo quedado acreditado que el mismo tuviera conocimiento del destino para el que aquellos utilizaron la misma.

FALLO : Que debo condenar y condeno a Juan Miguel , y Juan Ramón , como autores penalmente responsables, de un delito contra la salud pública de tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal , y de un delito de defraudación de de defraudación de fluido eléctrico del artículo 255.1, con la concurrencia de la atenuante analógica de drogadicción.

1) A la pena por el primero de UN AÑO Y TRES MESES DE PRISION, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2) Y a la pena de MULTA DE 11.000 €, con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago de un día de privación de libertad, por cada cien euros impagados.

3) Y a la pena por el segundo de SEIS MESES DE MULTA con cuota diaria de CINCO EUROS (900 €), con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

4) Y a que indemnicen conjunta y solidariamente a VIESGO ENERGÍA, S.L., en la cantidad de 5.789,68 €, con aplicación de los intereses del artículo 576 de la LEC .

5) Así como al abono de las 5/6 partes de costas procesales causadas, por mitad.

Se acuerda el comiso y destrucción de la droga incautada y de los efectos intervenidos.

Se acuerda la SUSPENSION ORDINARIA de la ejecución de la pena privativa de libertad impuesta, a Juan Miguel , y Juan Ramón por un plazo de DOS AÑOS, quedando condicionada a que la persona indicada no vuelva a delinquir en el plazo de suspensión fijado, y al abono de las responsabilidades civiles.

Y debo absolver y absuelvo a Juan Luis , del delito contra la salud pública por el que había sido acusado, declarando en relación al mismo las costas de oficio.'.



SEGUNDO : Por Juan Ramón y Juan Miguel , con la representación y defensa aludidas, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fueron admitidos a trámite en virtud de providencia del Juzgado dictada al efecto, y dado traslado del mismo a las restantes partes, se elevó la causa a esta Audiencia Provincial, Sección Tercera bis, en la que tras su examen, se ha deliberado y fallado el recurso.



TERCERO : En la tramitación de este juicio en la alzada se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS UNICO : Se aceptan los de la sentencia de instancia, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO : La sentencia de instancia condena a Juan Ramón y a Juan Miguel como autores todos ellos de un delito contra la salud pública de tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud ( art.368,1 del Código penal) y además de un delito de defraudación de fluido eléctrico, concurriendo la atenuante analógica de drogadicción, a las penas de un año y tres meses años de prisión y multa de 11.000 euros por el primero de los delitos y por el segundo a la pena de seis meses de multa a razón de cinco euros diarios, absolviendo a Juan Luis .

Frente a dicha sentencia se alzan en apelación Juan Ramón y Juan Miguel , alegando la errónea valoración dela prueba en lo que se refiere a la condena por el delito contra la salud pública. Se dice que no hay indicios de que estuviera destinada a la venta, que no había instrumentos de los utilizados para tal fin y que las plantas localizadas no estaban en condiciones aptas para el consumo; razones todas ellas por las que concluye que no hay prueba del destino al tráfico y que lo procedente es la absolución.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso.



SEGUNDO : Se argumenta, pues en primer lugar, que ha de procederse a la revocación de la sentencia de instancia porque a su juicio no hay indicios concluyentes de que se dedicaran a la venta de marihuana.

El recurso no puede prosperar. Por una parte, ha quedado acreditado que según el acta de entrega en la vivienda ocupada por los recurrentes se ocuparon 200 plantas de marihuana, 78 de ellas en estado avanzado de crecimiento con infloresencencias verde y un peso bruto de 4.365 gramos y 122 verdes con peso bruto de 5020. Según el análisis de sanidad (folio 294) que fue ratificado en juicio por la perito, el peso neto seco de las partes de las plantas sujetas a fiscalización fue de 895 gramos netos de cannabis con riqueza del 5,7% los cogollos y ,1.229 gramos con pureza del 2,2% las muestras de 25 plantas altas y 25 bajas remitidas Por tanto no pueden acogerse las referencias del apelante en orden a la consideración de su peso en bruto.

El TS ha establecido en sentencias como la de 15-07-09; 24-02-10 ; 14-06-11 que tratándose de hachis es totalmente irrelevante la determinación de la pureza de la droga, pues tanto el hachis, como la grifa o la marihuana no son otra cosa que productos vegetales presentados en su estado natural y en las que las sustancias activas están incorporadas a la propia planta, -sin necesidad de proceso químico (se obtiene por el secado y prensado del cannabis )- de cuya composición forma parte en mayor o menor proporción según la calidad del cultivo, zona agrícola de procedencia y otras variables naturales, sin que quepa variar su composición congénita, en la que la proporción de sustancia activa o tetrahidrocanabinol oscila en función de aquellas variables entre un 2% y un 10%. Por ello mismo, y como ya se decía en las SSTS de 15.3.2000 , 6.11.2000 , 11 y 18.3.2002 , 24.10.2002 , 9.10.2004 , a diferencia de lo que ocurre con la cocaína y la heroína, que son sustancias que se consiguen en estado de pureza por procedimientos químicos, por lo que su composición inicial se ve alterada al ser mezclada con otros aditivos, los derivados del cáñamo índico son productos vegetales que se obtienen de la propia planta sin proceso químico alguno, por lo que la sustancia activa de tetrahidrocannabinol (THC) en estado puro nunca se obtiene en su totalidad en las platas o derivados. 'Razón por la cual esta Sala ha establecido los límites mínimos para no estimar destinada al autoconsumo o para apreciar la agravante especifica del art. 369.1.5 CP (LA LEY 3996/1995), no en consideración de la sustancia activa de cada uno de los derivados del cannabis (hachis, marihuana, grifa, aceite), sino en el peso bruto de la sustancia cualquiera que fuese su grado de concentración'.

Dicho lo anterior ha de partirse de las cantidades que más arriba hemos reseñado y que en el presente caso, se revela del análisis pericial un peso neto de 895 gramos con riqueza media de THC del 5,7% y 1.229 gramos con riqueza del 2,2%, cantidades que exceden del autoconsumo impune y revelan su destino al tráfico, siquiera parcial, de terceras personas.

En este punto ha de traerse a colación que para el cultivo de la plantación estaban instalados en funcionamiento en el garaje 18 lámparas halógenas de 600 vatios, 1 ventilador de 24 vatios 1 ventilador sin placa reflectora 4 extractores de 40 vatios, 18 reflectores , 1 ozonizador wáter master, 1 pluviómetro, 1 estación meteorológica digital 3 cuadros de automáticos para soporte de instalación eléctrica fraudulenta y un envase de plástico de metro por ochenta con mangueras de cable; interviniéndose en la dependencia contigua dos estufas de 1100 w, 3 deshumidificadores, 1 ventilador, nueve lámparas halógenas y sus respectivos balastros de alimentación, nueve reflectores así como una balanza de precisión, blister con bolsas de autocierre, rollo de filme transparente y otros efectos para el envasado. (así consta del atestado obrante en el procedimiento y muy especialmente en sus folios 42 a 68 de la causa y del testimonio de los policías nacionales que depusieron en el juicio). Basta analizar estos datos y examinar el reportaje fotográfico efectuado para concluir que los acusados no tenían una plantación como se pretende que pudiéramos denominar propia de quien pretende destinarla al autoconsumo, sino que disponían de un completo sistema de cultivo y secado que incluía todo tipo de instrumentos destinados al cultivo y secadero, todo ello distribuido por varias dependencias de la vivienda, tratándose por tanto de un cultivo de considerable importancia. Finalmente y, aunque se dice que no es así, también se les intervino efectos para su reparto en dosis que consistieron tanto en la balanza de precisión como en bolsas de auto cierre y rollos de papel film que si bien es cierto que aisladamente no tendrían una eficacia incriminatorio enlazados con todo el instrumental para el cultivo y secado de la plantación es un indicio más del destino al tráfico.

Fallo

Que debo condenar y condeno a Juan Miguel , y Juan Ramón , como autores penalmente responsables, de un delito contra la salud pública de tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal , y de un delito de defraudación de de defraudación de fluido eléctrico del artículo 255.1, con la concurrencia de la atenuante analógica de drogadicción.

1) A la pena por el primero de UN AÑO Y TRES MESES DE PRISION, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2) Y a la pena de MULTA DE 11.000 €, con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago de un día de privación de libertad, por cada cien euros impagados.

3) Y a la pena por el segundo de SEIS MESES DE MULTA con cuota diaria de CINCO EUROS (900 €), con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

4) Y a que indemnicen conjunta y solidariamente a VIESGO ENERGÍA, S.L., en la cantidad de 5.789,68 €, con aplicación de los intereses del artículo 576 de la LEC .

5) Así como al abono de las 5/6 partes de costas procesales causadas, por mitad.

Se acuerda el comiso y destrucción de la droga incautada y de los efectos intervenidos.

Se acuerda la SUSPENSION ORDINARIA de la ejecución de la pena privativa de libertad impuesta, a Juan Miguel , y Juan Ramón por un plazo de DOS AÑOS, quedando condicionada a que la persona indicada no vuelva a delinquir en el plazo de suspensión fijado, y al abono de las responsabilidades civiles.

Y debo absolver y absuelvo a Juan Luis , del delito contra la salud pública por el que había sido acusado, declarando en relación al mismo las costas de oficio.'.



SEGUNDO : Por Juan Ramón y Juan Miguel , con la representación y defensa aludidas, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fueron admitidos a trámite en virtud de providencia del Juzgado dictada al efecto, y dado traslado del mismo a las restantes partes, se elevó la causa a esta Audiencia Provincial, Sección Tercera bis, en la que tras su examen, se ha deliberado y fallado el recurso.



TERCERO : En la tramitación de este juicio en la alzada se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS UNICO : Se aceptan los de la sentencia de instancia, que se dan por reproducidos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO : La sentencia de instancia condena a Juan Ramón y a Juan Miguel como autores todos ellos de un delito contra la salud pública de tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud ( art.368,1 del Código penal) y además de un delito de defraudación de fluido eléctrico, concurriendo la atenuante analógica de drogadicción, a las penas de un año y tres meses años de prisión y multa de 11.000 euros por el primero de los delitos y por el segundo a la pena de seis meses de multa a razón de cinco euros diarios, absolviendo a Juan Luis .

Frente a dicha sentencia se alzan en apelación Juan Ramón y Juan Miguel , alegando la errónea valoración dela prueba en lo que se refiere a la condena por el delito contra la salud pública. Se dice que no hay indicios de que estuviera destinada a la venta, que no había instrumentos de los utilizados para tal fin y que las plantas localizadas no estaban en condiciones aptas para el consumo; razones todas ellas por las que concluye que no hay prueba del destino al tráfico y que lo procedente es la absolución.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso.



SEGUNDO : Se argumenta, pues en primer lugar, que ha de procederse a la revocación de la sentencia de instancia porque a su juicio no hay indicios concluyentes de que se dedicaran a la venta de marihuana.

El recurso no puede prosperar. Por una parte, ha quedado acreditado que según el acta de entrega en la vivienda ocupada por los recurrentes se ocuparon 200 plantas de marihuana, 78 de ellas en estado avanzado de crecimiento con infloresencencias verde y un peso bruto de 4.365 gramos y 122 verdes con peso bruto de 5020. Según el análisis de sanidad (folio 294) que fue ratificado en juicio por la perito, el peso neto seco de las partes de las plantas sujetas a fiscalización fue de 895 gramos netos de cannabis con riqueza del 5,7% los cogollos y ,1.229 gramos con pureza del 2,2% las muestras de 25 plantas altas y 25 bajas remitidas Por tanto no pueden acogerse las referencias del apelante en orden a la consideración de su peso en bruto.

El TS ha establecido en sentencias como la de 15-07-09; 24-02-10 ; 14-06-11 que tratándose de hachis es totalmente irrelevante la determinación de la pureza de la droga, pues tanto el hachis, como la grifa o la marihuana no son otra cosa que productos vegetales presentados en su estado natural y en las que las sustancias activas están incorporadas a la propia planta, -sin necesidad de proceso químico (se obtiene por el secado y prensado del cannabis )- de cuya composición forma parte en mayor o menor proporción según la calidad del cultivo, zona agrícola de procedencia y otras variables naturales, sin que quepa variar su composición congénita, en la que la proporción de sustancia activa o tetrahidrocanabinol oscila en función de aquellas variables entre un 2% y un 10%. Por ello mismo, y como ya se decía en las SSTS de 15.3.2000 , 6.11.2000 , 11 y 18.3.2002 , 24.10.2002 , 9.10.2004 , a diferencia de lo que ocurre con la cocaína y la heroína, que son sustancias que se consiguen en estado de pureza por procedimientos químicos, por lo que su composición inicial se ve alterada al ser mezclada con otros aditivos, los derivados del cáñamo índico son productos vegetales que se obtienen de la propia planta sin proceso químico alguno, por lo que la sustancia activa de tetrahidrocannabinol (THC) en estado puro nunca se obtiene en su totalidad en las platas o derivados. 'Razón por la cual esta Sala ha establecido los límites mínimos para no estimar destinada al autoconsumo o para apreciar la agravante especifica del art. 369.1.5 CP (LA LEY 3996/1995), no en consideración de la sustancia activa de cada uno de los derivados del cannabis (hachis, marihuana, grifa, aceite), sino en el peso bruto de la sustancia cualquiera que fuese su grado de concentración'.

Dicho lo anterior ha de partirse de las cantidades que más arriba hemos reseñado y que en el presente caso, se revela del análisis pericial un peso neto de 895 gramos con riqueza media de THC del 5,7% y 1.229 gramos con riqueza del 2,2%, cantidades que exceden del autoconsumo impune y revelan su destino al tráfico, siquiera parcial, de terceras personas.

En este punto ha de traerse a colación que para el cultivo de la plantación estaban instalados en funcionamiento en el garaje 18 lámparas halógenas de 600 vatios, 1 ventilador de 24 vatios 1 ventilador sin placa reflectora 4 extractores de 40 vatios, 18 reflectores , 1 ozonizador wáter master, 1 pluviómetro, 1 estación meteorológica digital 3 cuadros de automáticos para soporte de instalación eléctrica fraudulenta y un envase de plástico de metro por ochenta con mangueras de cable; interviniéndose en la dependencia contigua dos estufas de 1100 w, 3 deshumidificadores, 1 ventilador, nueve lámparas halógenas y sus respectivos balastros de alimentación, nueve reflectores así como una balanza de precisión, blister con bolsas de autocierre, rollo de filme transparente y otros efectos para el envasado. (así consta del atestado obrante en el procedimiento y muy especialmente en sus folios 42 a 68 de la causa y del testimonio de los policías nacionales que depusieron en el juicio). Basta analizar estos datos y examinar el reportaje fotográfico efectuado para concluir que los acusados no tenían una plantación como se pretende que pudiéramos denominar propia de quien pretende destinarla al autoconsumo, sino que disponían de un completo sistema de cultivo y secado que incluía todo tipo de instrumentos destinados al cultivo y secadero, todo ello distribuido por varias dependencias de la vivienda, tratándose por tanto de un cultivo de considerable importancia. Finalmente y, aunque se dice que no es así, también se les intervino efectos para su reparto en dosis que consistieron tanto en la balanza de precisión como en bolsas de auto cierre y rollos de papel film que si bien es cierto que aisladamente no tendrían una eficacia incriminatorio enlazados con todo el instrumental para el cultivo y secado de la plantación es un indicio más del destino al tráfico. FALLO Por todo lo anterior, y dando por reproducidos los argumentos esgrimidos en la sentencia recurrida, dado el elevado número de ejemplares de plantas incautado, la gran cantidad de cannabis existente y el elaborado sistema de cultivo diseñado para la obtención de la cosecha, la sala comparte la inferencia de la sentencia de instancia de que los acusados, no obstante ser consumidores de dicha sustancia pretendían destinarla al tráfico.

Asi la STS de 17-10-13 señala que 'el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar ( STS. 384/2005 de 11.3 ), y aún en los casos en que el tenedor de la sustancia estupefaciente sea consumidor, debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal, y así, se ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 10 días. Y partiendo de un consumo medio diario de 5 gramos, se estima en 50 gramos la cantidad a partir de la cual la posesión de hachis ha de entenderse destinada al tráfico ( SSTS. 281/2003 (LA LEY 153643/2003) de 1.10 , 947/2007 de 12.11 ,) cantidad que algunas sentencias elevan hasta 100 gramos ( SSTS. 403/2000 de 15.3 , 1167/99 de 6.7 ).' Por tanto, aunque el recurrente sea toxicómano, el volumen de la plantación y lo sofisticado de la misma lleva a la conclusión de que el cultivo era preordenado al tráfico, con ánimo tendencial de cultivar y poseer las plantas de cannabis con finalidad de distribución a terceros, que es compatible con la reserva para uso propio de parte de la cosecha.

En suma, hay prueba indiciaria más que suficiente para la inferencia del destino a terceros, sin que se evidencie error en la apreciación de la prueba, por lo que procede la desestimación del recurso.



TERCERO : Las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se imponen a los apelantes dada la desestimación total del recurso.

Por cuanto antecede, VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad El Rey, FALLAMOS : Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuestos por la representación procesal de Juan Miguel y Juan Ramón contra la sentencia de fecha dos de septiembre de dos mil diecinueve, dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 3 de Santander, en los autos de Juicio Oral Nº 63/19, a que se contrae el presente Rollo de Apelación, debemos confirmar y confirmamos la misma en la integridad de sus pronunciamientos.

Las costas de esta alzada se imponen a los apelantes. Contra la presente sentencia cabe recurso de casación por infracción de ley en los supuestos del art.847,2b de la LECRIM.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACION : Leída y publicada que ha sido la presente sentencia en audiencia pública por la Ilma. Sra.

Magistrada que la suscribe en el día de la fecha, doy fe yo el Letrado de la Admon. de Justicia, doy fé.