Sentencia Penal Nº 105/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 2, Rec 280/2019 de 21 de Mayo de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA

SECCIÓ D'APEL·LACIONS DE LA SALA CIVIL I PENAL

Recurso de Apelación c/ sentencia dictada en Sumario y PA nº 280/19

Procedimiento Sumario nº 4/19, Sección Quinta Audiencia Provincial Barcelona

Procedimiento Sumario 3/18 del Juzgado Instrucción nº 16 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº 105

Tribunal.

Magistrados,

Javier Hernández García (Presidente)

Roser Bach Fabregó

Carlos Ramos Rubio

En Barcelona, a 21 de mayo de 2020

Visto por la Sección de Apelaciones de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los magistrados expresados al margen, el Rollo núm. 280/19 formado para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona con fecha 3 de octubre de 2019, en su Rollo de Procedimiento Sumario nº 4/19, en el que figura como acusado Cesar.

Ha sido ponente la magistrada Roser Bach Fabregó.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.-La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

'HECHOS PROBADOS

Se declara probado que desde enero de 2017 el acusado don Cesar, nacional de Pakistán, mayor de edad en cuanto nacido el día NUM000 de 1987, con pasaporte de Pakistán núm. NUM001 y carente de autorización para residir en España, era el imán de la mezquita regentada por la asociación DIRECCION000 que se encuentra en la CALLE000, número NUM002, de la ciudad de Barcelona, habiendo sido contratado verbalmente a tal fin por dicha asociación.

Entre las funciones del acusado, en su condición de imán, se encontraba la de impartir clases de Corán a menores de edad.

La asociación DIRECCION000 tenía concertada una póliza de seguros con la compañía Mapfre (plenamente vigente en el año 2017) que cubría 'el pago de las indemnizaciones por las que pueda resultar civilmente responsable conforme a derecho, por daños corporales o materiales y perjuicios ocasionados a terceros', fijándose como cantidad máxima de indemnización por siniestro la suma de 300.000 euros.

Desde septiembre de 2017 hasta el día 11 de noviembre de 2017 uno de los menores que acudían a la mezquita a recibir clases de Corán y a rezar era Justo, de 9 años de edad, en cuanto nacido el día NUM003 de 2008.

Las clases de Corán, a las que regularmente acudía Justo, tenían lugar de lunes a sábado, de las 18:00 a las 19:00 horas.

Durante este periodo de tiempo el acusado, cuando el menor Justo acudía a la mezquita a recibir la clase de Corán, con ánimo libidinoso, en un pluralidad de ocasiones le metió en el lavabo y, una vez dentro, en ocasiones se desnudaba y le cogía la mano al menor para que éste le tocara el pene y le obligaba a masturbarle.

En otras ocasiones, también en el lavabo de la mezquita, el acusado, con idéntico ánimo lúbrico, desnudaba al menor, se ponía jabón en el pene, le separaba las nalgas y le penetraba analmente llegando a eyacular.

Concretamente, el día 11 de noviembre de 2017 el acusado, con ánimo libidinoso, metió como de costumbre al menor en el baño y, una vez dentro, le bajó los pantalones, le cogió el pene y le masturbó y seguidamente el acusado se puso jabón en el pene y le penetró anualmente. Asimismo el acusado le pidió al menor que le chupara el pene, a lo que el niño se negó.

El procesado en todo momento se aprovechó de la relación de confianza para lograr sus propósitos, así como de la ascendencia moral que tenía sobre el menor por su condición de imán de la mezquita a la que éste acudía regularmente para rezar y para recibir clases de Corán.

El acusado, además, atemorizaba al menor advirtiendo que no dijera nada a sus padres y, en ocasiones, le daba dinero a fin de que el menor no contara nada a sus padres.

El acusado se encuentra privado cautelarmente de libertad por esta causa desde el día 15 de noviembre de 2017, fecha de su detención policial. El día 17 de noviembre de 2017 el Juzgado de Instrucción núm. 31 de Barcelona dictó auto por el que acordó imponer al aquí acusado la medida cautelar de prisión provisional, la cual sigue vigente a la fecha de la presente sentencia.'

SEGUNDO.-Dicha Sentencia contiene el siguiente fallo:

'FALLAMOS

Que debemos condenar y condenamos al acusado don Cesar como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abuso sexual con penetración a menor de 16 años de edad, previsto y penado en los artículos 183.1 , 3 y 4 d ) y 74 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, A LA PENA DE ONCE AÑOS DE PRISIÓN, con la pena accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

Acordamos el cumplimiento efectivo en España de tres cuartas partes de dicha pena y la sustitución parcial del resto de la pena de prisión por la expulsión de don Cesar del territorio nacional por un plazo de 10 años a contar desde la fecha de la expulsión.

Deberá procederse igualmente a la expulsión de don Cesar si antes del cumplimiento de las tres cuartas partes de la pena de prisión impuesta en la presente sentencia el Sr. Cesar fuera clasificado en tercer grado o accediera a la libertad condicional.

Imponemos igualmente al acusado la prohibición de aproximarse a Justo, a su domicilio, y a cualquier otro lugar frecuentado por él a una distancia inferior a 1000 metros por un plazo de veintiún años, así como la prohibición de comunicarse con él por cualquier medio durante idéntico periodo.

Asimismo imponemos al acusado la medida de seguridad de libertad vigilada por tiempo de diez años para su cumplimiento posterior a la extinción de la pena de prisión y con el contenido que se fije en dicho momento.

Condenamos asimismo al acusado a indemnizar a Justo en la cuantía de 30.000 euros en concepto de reparación por el daño moral causado.

Dicha cantidad indemnizatoria devengará el interés moratorio procesal previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Del pago de dichas cantidades responderá subsidiariamente la asociación DIRECCION000 y, en concepto de responsable civil directa, la compañía aseguradora Mapfre España, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A.

Condenamos al acusado al pago de las costas procesales causadas en esta instancia.

Acordamos el mantenimiento de la medida cautelar de prisión provisional comunicada y no eludible mediante fianza respecto del acusado.'

TERCERO.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado Cesar, fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

CUARTO.-Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, fue impugnado por el Ministerio Fiscal.

Único.Se admiten como tales los así declarados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

1. Contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial se interpone recurso de apelación por el acusado, el Sr. Cesar, que fundamenta en tres motivos: a) nulidad de la prueba pericial biológica; b) vulneración del derecho a la presunción de inocencia, y c) infracción de ley por indebida aplicación del artículo 183.3 del Código Penal.

2. En su primer motivo del recurso cuestiona la parte apelante, al amparo del artículo 11.1 de la LOPJ, la validez de la prueba pericial biológica en la que se determinó la existencia del perfil genético del acusado en varias prendas de ropa del menor Justo, al haberse obtenido las muestras en clara vulneración de los derechos constitucionales consagrados en los artículos 24.1 y 24.2 CE.

3. Pese al enunciado del motivo lo que se cuestiona en el desarrollo del mismo es la regularidad de la cadena de custodia en la obtención y custodia de las muestras, en cuanto fueron aportadas por la propia familia del menor diez días más tarde de la detención del acusado, de forma que durante ese tiempo no estuvieron debidamente custodiadas y pudieron ser manipuladas.

La objeción, en consecuencia, afecta al valor probatorio de los análisis referidos, pero no a la validez de los mismos. La regularidad de la cadena de custodia tiene un valor instrumental, y garantiza la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas hasta que son analizadas, lo que en caso de quiebra puede afectar a la eficacia probatoria del análisis, pero no a su validez.

4. La sentencia de la Audiencia aborda la impugnación que el recurrente ya planteó como cuestión previa en el acto del juicio y concluye que no se aprecia ningún elemento que pueda llevar a considerar que las muestras sometidas a comparación fueran objeto de manipulación o alteración.

Expone en este sentido que el requerimiento judicial a la unidad policial instructora para la recogida de las prendas que hubiera podido llevar el menor cuando se produjeron los hechos se acordó el día 24 de noviembre, de forma inmediata a la exploración del menor, y fue cumplimentado el mismo día, según consta en el acta de entrega de las prendas del menor por parte de su padre. El escasísimo tiempo transcurrido entre la orden judicial y la efectiva entrega lleva a descartar la hipótesis de una manipulación o contaminación, además de resultar difícilmente imaginable qué alteración podría realizarse que llevara a la aparición de restos de semen del acusado en prendas de ropa recogidas en el domicilio del menor.

5. La impugnación no puede prosperar. Tal como se expone en la sentencia, la entrega de las prendas que habitualmente portaba el menor cuando acudía a la mezquita se acordó cuando finalizó la exploración del menor, a buen seguro a la vista de las manifestaciones que realizó el menor en el sentido de el acusado le mojaba de 'pipi' cuando realizaba los actos de contenido sexual. Las prendas fueron recogidas por funcionarios de policía en el mismo día y fueron debidamente conservadas para su análisis, según ellos mismos declararon en el acto del juicio.

El recurrente argumenta que la obtención de las prendas del menor se produjo diez días después de la detención del acusado, el Sr. Cesar, de forma que las ropas del mismo estuvieron ese tiempo en las instalaciones de la mezquita de la que era imán, en una dependencia a la que podía acceder cualquier persona. Existió, en consecuencia, ocasión y tiempo para manipularlas, de modo que no hay garantía alguna de que las prendas que se recogieron en el domicilio del menor no hubieran sido alteradas o contaminadas para conseguir un resultado favorable 'a sus intereses', induciendo a una falsa detección de restos de semen.

Las razones que se exponen en el recurso carecen de cualquier viso de verosimilitud. El propio argumento de la parte conduce a la sospecha de un acceso a la ropa del acusado (no se apunta por quién) para contaminar de restos de semen las prendas del menor, sospecha inconcebible en términos racionales, que debe ser descartada. Por otra parte, no es suficiente invocar una simple duda o conjetura para entender quebrantada la cadena de custodia, sino que es exigible la acreditación de la alteración o la manipulación en que se fundamenta.

6. En su segundo motivo de impugnación invoca el recurrente vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Argumenta que existe una absoluta orfandad de prueba, teniendo en cuenta las contradicciones en las que incurrió el menor Justo en la declaración prestada en el juicio oral respecto a las manifestaciones que había realizado en la declaración en sede de instrucción, y la ausencia de elementos de corroboración de la misma.

7. En la sentencia de la Audiencia, frente a la versión exculpatoria del acusado, que ha negado los hechos, se afirma que la prueba de cargo fundamental que ha tomado en consideración es la declaración del menor Justo prestada en el acto del juicio oral, a las que los magistrados asignan plena credibilidad.

Se afirma que dicho testimonio concuerda con el relato que ofreció el menor cuando fue visitado en el HOSPITAL000, en fecha muy próxima a los hechos, y con el que expuso en la exploración judicial practicada en fase de instrucción. Y asimismo viene corroborado por la prueba pericial biológica de la que resulta la presencia de restos de semen en la ropa que portaba el menor cuando acudía la mezquita; por las declaraciones del padre del menor, el Sr. Pedro Miguel, y por un amigo del mismo, el Sr. Carlos Francisco; y así como por el informe médico forense.

8. Con carácter previo al análisis del cuadro probatorio y de la queja formulada por la parte recurrente debemos realizar algunas consideraciones acerca del testimonio del menor Justo.

9. En fase de instrucción se practicó la exploración del menor que realizaron técnicos del EATP, con intervención de las partes, y fue íntegramente grabada en soporte digital.

No obstante, el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación provisional interesó la declaración testifical del menor en el acto del juicio, prueba que fue admitida por el tribunal, si bien a realizar en las dependencias del referido servicio y por sus profesionales y en conexión con el tribunal mediante videoconferencia.

En el acto del juicio oral el Ministerio público planteó como cuestión previa el error padecido en el escrito de calificación al haberse propuesto la declaración presencial del menor y no la incorporación de la prueba preconstituida, y la propuso en ese acto como prueba documental, y fue admitida por el tribunal.

Ya en el desarrollo del juicio oral, el Ministerio Fiscal planteó a la sala la posibilidad de dar por reproducida la prueba preconstituida y no practicar la testifical del menor, dada la edad del mismo y a fin de evitar su revictimización.

10. Consideramos que concurrían relevantes razones para descartar la declaración plenaria del menor en el acto del juicio oral.

11. Es incuestionable, desde máximas de experiencia comunes y por los estudios especializados en la materia especializadas que la reproducción en el acto del juicio por parte de menores que afirman haber sufrido ataques contra la libertad sexual puede acarrear graves perjuicios psicoemocionales en un periodo de la vida tan sensible como lo es la primera fase de la niñez.

12. La incorporación de la fuente de prueba preconstituida en las condiciones referidas respeta las garantías del proceso justo y equitativo y la doctrina del Tribunal Supremo que valida ya desde las sentencias de 2 de marzo y 1 de julio de 2002 tal mecanismo subrogado de producción, y que ha sido avalado constitucionalmente en las SSTC 174/2011 y 53/2013. Doctrina que pivota sobre la idea de compaginar las exigencias defensivas con las necesidades de protección victimológica de personas altamente vulnerables como lo son los menores de edad, especialmente cuando se enfrentan a hechos altamente comprometedores de su equilibrio personal, como los relacionados con situaciones de abuso o agresión sexual.

Las referidas sentencias realizan una interpretación finalística del artículo 730 LECrim, con invocación expresa de la Ley Orgánica 1/1996, de protección del menor, llegando a la conclusión que en supuestos en los que se identifique un riesgo de victimización secundaria, las exigencias defensivas pueden satisfacerse suficientemente mediante el acceso por vía documental al contenido de las exploraciones judiciales de los menores practicadas en la fase previa, siempre que pueda identificarse un marco razonable de posibilidades contradictorias.

Igualmente, el TEDH, en la Sentencia, caso S.N contra Suecia de 2 de julio de 2002 -que se separa de sus precedentes en la materia, Caso P.S contra Alemania, sentencia de 20 de diciembre de 2001; Caso A.M contra Italia, sentencia de 14 de diciembre de 1999- otorga exclusiva suficiencia probatoria para destruir la presunción de inocencia a la prueba testifical indirecta relativa a la declaración del policía especializado que interrogó al menor víctima de abuso sexual, en consideración a que la defensa tuvo la oportunidad, mediata, por ofrecimiento expreso del agente policial, de intervenir en la segunda de las exploraciones a la que fue sometido el menor, considerando que dicha potencial intervención contradictora satisfacía las exigencias del artículo 6.1 y 6.3 d) CEDH , atendiendo a los intereses en juego y a la necesidad de proteger a los menores de las consecuencia perniciosas de su victimización mediante el proceso.

Marco de principios que inspira sin duda la regulación contenida en la Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, por la que se establecen normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos, cuya trasposición por la Ley 4/2015, de 27 de abril sobre el Estatuto de la Víctima del delito, ha modificado los artículos 433, 448, 681, 682, 707, 709, y 730, todos ellos, LECrim. Reforma que normativiza con claridad la posibilidad -incluso el mandato, cabría precisar a la luz de los términos contemplados en la Directiva- de aprovechar fuentes probatorias preconstituidas siempre que se respeten los derechos de defensa y de contradicción y siempre, naturalmente, que concurran serias razones para desplazar la regla general de producción plenaria de la prueba testifical.

13. Pero no solamente razones victimológicas aconsejan la fórmula de practica probatoria subrogada.

La preconstitución de la prueba en estos casos se justifica también por ser el medio más adecuado para la obtención de una información cualificada.

Es sabido que los niños de corta edad presentan notables cambios en su proceso de maduración en reducidos espacios de tiempo, de modo que la declaración en el juicio oral y su percepción de los hechos puede verse afectada por su propia evolución cognitiva y también por las circunstancias que le rodean desde su primera manifestación hasta el momento en que la prueba se practica ante el tribunal, máxime cuando, es usual, que transcurra un periodo dilatado de tiempo entre los hechos y su denuncia, y el enjuiciamiento.

14. En el supuesto que examinamos, insistimos, la reiteración de la exploración del menor en fase de juicio oral se aparta de los criterios expuestos sobre la obtención de información de víctimas menores de edad.

El menor Justo contaba al tiempo de los hechos con 9 años de edad, y con 11 años en la fecha del juicio, de forma que se vio en la tesitura de rememorar y explicar hechos que habían sucedido hacía dos años.

Además, la exploración en fase plenaria, pese a que se realizó en dependencias del AET Penal y por sus profesionales en conexión mediante videoconferencia con el tribunal, se limitó a la formulación de preguntas directas, la mayoría de ellas de elección forzada (de respuesta si o no). De esta forma se limitó el relato del menor a una simple adhesión a las proposiciones fácticas que le fueron propuestas. Desde la piscología del testimonio se tiene establecido que la calidad de la información obtenida depende en buena medida de la técnica utilizada para conseguirla, y que son inadecuadas, especialmente cuando se trata de testigos menores de edad, las preguntas directas y sugestivas.

Pero es que, además, como ya hemos apuntado, el tribunal contaba con una exploración realizada en condiciones de óptima calidad victimológica, con indiscutible vigor contradictorio por la presencia de las partes, y con una valiosa proximidad temporal respecto de los hechos denunciados.

Efectivamente, el testimonio preconstituido del menor ofreció un resultado de indudable trascendencia probatoria.

El niño explicó de forma muy descriptiva y precisa los actos de contenido sexual realizados por el acusado, y además concretó gran cantidad detalles del contexto especialmente significativos. Así, detalló los lugares de la mezquita en que se producían, las cautelas que adoptaba el acusado cuando podía ser sorprendido por terceros, y de modo aproximado las ocasiones en que aquellos actos se reiteraron. También refirió detalles de sobre la interacción con el acusado. Explicó que éste se ponía detrás suyo, que le hacía cosas asquerosas, en algunas ocasiones le hacía daño y que le mojaba de 'pipi'.

Y la obtención de dicha información fue metodológicamente impecable, mediante una entrevista abierta, ofreciendo al menor un relato abierto, seguida de preguntas aclaratorias en ningún caso sugestivas.

15. Este relato del menor viene confirmado por un elemento de singular eficacia acreditativa como lo es la presencia de ADN del acusado en determinadas prendas de ropa del menor. Conforme al informe pericial practicado en el acto del juicio por los agentes de MMEE se concluye que en tres de las cinco prendas analizadas se detectó presencia de líquido seminal humano, cuyo perfil genético coincidía con el del Sr. Cesar.

Debe significarse que las muestras de ADN fueron halladas precisamente en las prendas de ropa que habitualmente portaba el menor cuando acudía a las clases con el acusado en la mezquita.

Las dudas que en el recurso se plantean sobre el resultado de estas pruebas fueron claramente despejadas por los peritos que explicaron que efectivamente en las muestras se halló ADN tanto del acusado como de un segundo donante de un perfil no identificado, que les llevó a deducir que pudieran ser restos epiteliales de la persona que portaba la ropa.

16. Por ultimo, y como corroboración periférica secundaria, ha contado la sala de instancia con las declaraciones del padre de menor, el Sr. Pedro Miguel, y de un amigo de éste, el Sr. Carlos Francisco, que expusieron que la misma noche en que el menor le explicó al primero los hechos, acudieron a la mezquita para pedir explicaciones al acusado, quien, admitió que había mantenido relaciones sexuales con el menor en más de una ocasión.

17. A tenor de lo expuesto debemos concluir que el tribunal de instancia ha contado con pruebas que tienen aptitud y consistencia necesarias para desvirtuar la presunción de inocencia.

18. En su tercer motivo de impugnación, con fundamento en infracción de ley, alega el recurrente aplicación indebida del artículo 183.3 del Código Penal.

Pese al enunciado de la impugnación, en el desarrollo del motivo se invoca insuficiencia probatoria para estimar acreditados los actos de acceso carnal. No obstante, la conducta que se describe en los hechos probados, cuya intangibilidad exige la impugnación por dicho motivo, obliga a desestimar la queja del recurrente.

19. Las costas se declaran de oficio.

Fallo

Fallamos, en atencioŽn a lo expuesto, no haber lugar al recurso de apelacioŽninterpuesto por el procurador Sr. Bach Ferré, en nombre y representacioŽn del Sr. Cesar, contra la sentencia de 3 de octubre de 2019 de la Audiencia provincial de Barcelona (seccioŽn 5a), cuya resolucioŽn confirmamos íntegramente. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en los términos que previene el art. 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Esta es nuestra sentencia que firmamos y ordenamos.

PUBLICACIÓN. Laanterior Sentencia fue leída, firmada y publicada en el ismo día de su fecha. Doy fe.