Sentencia Penal Nº 105/2021, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 1, Rec 10/2020 de 30 de Abril de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 1

Avda Pedro San Martin S/N Santander

Teléfono: 942357120

Fax.: 942322491

Modelo: C1920

Procedimiento Abreviado 0000607/2018 - 00

Proc.: PROCEDIMIENTO ABREVIADO

Nº : 0000010/2020

NIG: 3907573220180000588

Resolución: Sentencia 000105/2021

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de DIRECCION001

Intervención: Interviniente: Procurador:

Acusador particular Santos Procurador: RAUL RUIZ AGUAYO

Acusado María Purificación Procurador: PEDRO REVILLA MARTÍNEZ

SENTENCIA Nº 000105/2021

==================================== ILMOS. SRES.

Presidente:

Dña. PAZ ALDECOA ÁLVAREZ-SANTULLANO

Magistrados:

D. ERNESTO SAGÜILLO TEJERINA

Dña. MARÍA FERNANDA FIGUEROA GRAU

En Santander, a 30 de abril de 2021.

Este Tribunal, constituido por los Ilmos. Sres. Magistrados mencionados al margen, ha visto en juicio oral y público la presente causa penal de Procedimiento Abreviado procedente del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 de DIRECCION001 y seguida con el número 607/2018, Rollo de Sala número 10/20, por un delito de ESTAFA, contra Dña. María Purificación, mayor de edad, de nacionalidad Rumana con número de pasaporte NUM000, en calidad de acusada, representada por el Procurador de los Tribunales D. Pedro Revilla Martínez y asistido por el letrado D. Alejandro Movellán Vázquez.

Como Acusación Particular, D. Santos, representado por el Procurador D. Raúl Ruiz Aguayo y bajo la dirección técnica del letrado D. Mario García Oliva Mascarós, con la intervención del Ministerio Fiscal.

Es Ponente de esta resolución la Ilma. Sra. Magistrada, Dª. María Fernanda Figueroa Grau, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. -La presente causa se inició por el Juzgado de Instrucción indicado en el encabezamiento de esta sentencia, tramitándose el procedimiento correspondiente, por las normas del Proceso Abreviado, y remitiéndose a este Tribunal para su enjuiciamiento, acordándose la celebración del Juicio Oral, que tuvo lugar en esta sede el pasado día 24 de enero de 2021, quedando la causa vista para Sentencia.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, elevó sus conclusiones provisionales a definitivas considerando que los hechos eran constitutivos de un delito continuado de ESTAFA previsto y penado en el artículo 248.1º; 249, 250.1º, 4 y 5, 250.2º y 74 del Código Penal, con la concurrencia de la agravante de abuso de confianza del art. 22.6º del C.P, reputando autora a la acusada, y solicitando que se le impusiera las penas de 7 años de Prisión, Inhabilitaciónespecial para el derecho de sufragio pasivo durante eltiempo de la condena si obtuviera la nacionalidad española, y una pena de MULTA de 20 meses con cuota diaria de 6euros. Asimismo, interesó su condena al pago de las costas así como a indemnizar a Santos en la cantidad de 922.000 euros con aplicación del art. 576 de la LEC.

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La Acusación Particular, al igual que el Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, interesando la condena de la acusada como autora de un delito continuado de ESTAFA previsto y penado en el artículo 248.1º; 249, 250.1º, 4 y 5, 250.2º y 74 del Código Penal, con la concurrencia de la agravante de abuso de confianza del art. 22.6º del C.P, reputando autora a la acusada, y solicitando que se le impusieran las penas de 8años de Prisión, Inhabilitación especial para el derecho desufragio pasivo durante el tiempo de la condena siobtuviera la nacionalidad española, y una pena de MULTA de24 meses con cuota diaria de 10 euros. Asimismo, interesó su condena al pago de las costas así como a indemnizar a Santos en la cantidad de 922.000 euros con aplicación del art. 576 de la LEC.

TERCERO.-En igual trámite, la defensa de la acusada consideró que los hechos no eran constitutivos de delito y solicitó su libre absolución.

Hechos

Ha quedado probado y así se declara que la acusada María Purificación, mayor de edad, nacida el NUM001 de 1988, en Rumania, con nº de pasaporte NUM000, sin antecedentes penales en España, en el año 2015 conoció a D. Santos en un club de alterne donde trabajaba en la localidad de DIRECCION002, Cantabria, y con quien estableció una relación de íntima amistad.

Aprovechando la relación de confianza que se forja por la relación de amistad, la Sra. María Purificación, consciente de que el Sr. Santos disponía de patrimonio, urde una serie de actuaciones con la finalidad de obtener la mayor cantidad de dinero posible de este, y de esta forma le fue requiriendo para que le entregase distintas cantidades durante tres años, con justificaciones que no eran ciertas, como enfermedades, accidentes, o situaciones familiares críticas, todas ellas situaciones extremas y que requerían de intervención económica para poder solventarse y en especial para curarse según la Sra. María Purificación.

Entre las diferentes situaciones inventadas por la Sra. María Purificación, para que le entregara dinero, le contó que debía ser intervenida quirúrgicamente para una extirpación de útero, ovarios, reconstrucción de mamas, así como tratamientos de quimioterapia, radioterapia, operación de un tumor cerebral tras un accidente de coche, o bien que el dinero se encontraba en un banco de Rumania y que había sido objeto de engaños y secuestros.

Cuando el Sr. Santos le solicitaba la devolución del dinero, o le pedía explicaciones, la Sra. María Purificación inventaba que había sufrido engaños por parte de su abogado en Rumania para recuperar el dinero, o bien por el Director del Banco donde tenía el mismo, narrando situaciones de corrupción en su país, y solicitando más importes al Sr. Santos para poder recuperar la totalidad de lo adeudado, ya bien fuera para desbloquear las cuentas, o porque se lo pedían terceros como el director del Banco, o el abogado.

Para que el Sr. Santos continuara entregándole dinero, la Sra. María Purificación firmaba documentos de reconocimiento de deuda donde se contemplaban las excusas y finalidades narradas por las que le pedía el dinero, así como las cantidades adeudadas, o bien le decía avalar dicha cantidad con su propio patrimonio en Rumania, siempre apelando a la amistad y confianza que tenían; y ello a sabiendas de la falsedad tanto del contenido de dichos motivos, como la ausencia de voluntad de devolver ningún importe al Sr. Santos.

Con dicho ardid, el Sr. Santos le entregó cantidades a la acusada desde el año 2015 hasta el año 2017 por un importe total de 922.000 euros.

Para el abono de estas cantidades el Sr. Santos vendió patrimonio propio y familiar, en concreto, vendió tres inmuebles en la localidad de Santander por importes de 210.000 euros, 85.000 euros y 150.000 euros. Asimismo solicitó préstamos de carácter privado a un amigo, D. Joaquín por importes de 19.500 euros, 9.000 euros, 46.000 euros, 28.580 euros, y 20.000 euros; y a entidades bancarias por importes de 12.000 euros, 15.000 euros, 18.000 euros, y 10.800 euros; quedando con todo ello casi sin patrimonio.

Cuando la Sra. María Purificación, tuvo la convicción de que no iba a obtener más beneficios económicos, rompió toda relación con el perjudicado y desapareció de su lugar de residencia habitual.

Fundamentos

PRIMERO.-Valorando en su conjunto y del modo ordenado por el artículo 741 Ley de Enjuiciamiento Criminal, las pruebas practicadas en el juicio la Sala obtiene la razonable convicción de que los hechos enjuiciados,relatados como probados, son constitutivos de un delitocontinuado de estafa previstos y penados en los artículos248 , 249 y 250.1 ( 4º y 5º) y 250.2 del Código Penal , al encontrarnos ante un engaño suficiente, que llevó a la víctima como consecuencia del mismo, a realizar un traspaso patrimonial de alta entidad, 922.000 euros, siendo este engaño el que lleva a mover la voluntad de la víctima para esos desplazamientos patrimoniales.

El primer elemento que se exige para este delito es el engaño, es un elemento ampliamente examinado por la doctrina del Tribunal Supremo, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendicidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a «cualquier falta de verdad o simulación», cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado, hacer creer a otro algo que no es verdad ( STS 132/2007 de 16 de febrero ).

Con la práctica de la prueba, ha quedado acreditado que se produce un engaño en el Sr. Santos, por el que la acusada le hace creer a este que se ha encontrado a lo largo de tres años, en diferentes situaciones de enfermedades graves, con la necesidad de dinero urgente para poder operar y curarse, y posteriormente para poder recuperar el dinero que ya había prestado.

El Sr. Santos confía en los relatos que la acusada le va contando, por la relación de amistad y la confianza que de ella derivaba, hasta llegar a una situación, en el año 2018, en la que las entregas de dinero se producen para intentar recuperar lo ya aportado, al ser la única opción que le daba la acusada. Las distintas declaraciones prestadas por el Sr. Santos han resultado verosímiles, coherentes entre sí y con el resto de lo actuado y no resultan desvirtuadas por elemento alguno. Sus manifestaciones vienen corroboradas en varios extremos por la testifical de Joaquín y del hermano del denunciante, Rogelio, así como por la documental consistente en copia de conversaciones de whatsapp y audiciones de cuya realidad y autenticidad no existe motivo para dudar.

La acusada negó en el acto del juicio de forma contundente que le hubiera pedido dinero para operaciones médicas, sólo reconoció haberlo solicitado en una ocasión para una operación estética de pecho, sin admitir que se lo pidiera nunca para realizar tratamientos de quimioterapia o cualquier otra operación de gravedad para su salud. En realidad, lo que refiere en su testimonio es que el dinero se lo entregó el Sr. Santos por propia voluntad, para 'sus cosas', y que en realidad el perjudicado no preguntó nunca para que era el dinero.

Esta versión que nos ofrece en el acto del juicio, ya de inicio resulta sorprendente para el sentido común ( que una persona pueda entregar cantidades de dinero tan altas llegando a 922 mil euros, sin preguntar si quiera para qué se necesitan), pero lo cierto es que, más allá de que pudiera darse una absoluta confianza y creencia en el Sr. Santos, esta versión de la acusada no puede ser tenida por cierta, dado que se desvirtúa desde el momento en que se contrasta con la declaración que realizó ella misma en sede de instrucción el día 12 de septiembre de 2019, (folio 489 de las actuaciones).

En esta declaración la acusada aunque sí manifestó que nunca había tenido un tumor cerebral (siendo una de las excusas que refería el Sr. Santos que le contó para entregarle dinero), sí refirió haber tenido cáncer de pecho tratado en Rumania, Bucarest, durante dos meses, si bien no recordaba ni el médico ni el tratamiento que recibió; hecho que, valorado, resulta poco verosímil dado que cualquier enfermo de cáncer lo habitual es que recuerde como mínimo el tratamiento al que fue sometido, o haya algún documento sobre ello; pero además junto a esta inicial valoración, se suma que en sede de juicio oral, todo esto lo desmiente, y su explicación ante la contradicción tan evidente fue que no entiende bien el español y que no leyó su declaración instructora.

Y esta contradicción de suficiente entidad como para dubitar de su testimonio, impide que sea creíble, dado que en esta declaración estaba asistida de letrado, y fue preguntada no de forma puntual sobre ello, sino por datos concretos como tratamientos, nombres de médicos, etc.... Pero si pudiera caber alguna duda sobre la comprensión del español, se pone en evidencia con el principio de inmediación, ya que ante esta Audiencia ha declarado en castellano, con comprensión del mismo, y sin petición en ningún momento de aclaración alguna. Ninguna credibilidad puede darse a que en sede de instrucción no comprendiera o fuera una confusión el decir que había padecido un cáncer en el pecho y que fue tratada en Bucarest.

Pese a que es cierto que además de la declaración prestada en juicio, se está valorando la declaración en sede de instrucción, no puede obviarse que las diligencias sumariales, incluidas las personales son prueba utilizable cuando son debatidas en el acto del juicio oral, como sucede en este caso. ( STS 1232/2015 de 27 de febrero: 'Son innumerables las sentencias del Tribunal Constitucional que apuntan en esta dirección. Muestra representativa de este postulado es la STC 284/2006, de 9 de octubre : (...) En el caso de que en el acto del juicio oral un testigo o unimputado modifique o se retracte de anteriores manifestaciones se le puede sugerir que explique ladiferencia o contradicción,siendo este interrogatorio posterior a la lectura de las anteriores declaraciones, realizado en presencia y con el protagonismo de las partes, el que hemos considerado que satisface las exigencias de contradicción precisas para desvirtuar la presunción deinocencia; de manera que, si se cumplen las exigenciasindicadas, el órgano sentenciador se encuentra ante pruebasválidas y puede dar credibilidad a uno u otro testimonio yfundar sobre él la condena, ya que la defensa puede impugnar su contenido haciendo las alegaciones que considere oportunas').

Por tanto, en la valoración del propio testimonio de la acusada, ya se observan contradicciones y parte del engaño al que sometió al Sr. Santos, pero la convicción de este engaño, se obtiene y se ve corroborada y reforzada, por el resto de pruebas, tanto del testimonio del Sr. Santos, como de la documental obrante en las actuaciones: WhatsApp aportados y grabaciones de conversaciones entre ambos. Del contenido de estas conversaciones, se infieren todas las justificaciones y peticiones que han constituido el engaño, girando todas ellas sobre las necesidades que la acusada se inventa para que le vaya dando cada vez más dinero y para poder recuperar lo que ya le había prestado inicialmente.

Centrándonos sólo en la documental, podemos diferenciar, primero los numerosos WhatsApp que son aportados por el denunciante y que pese a que la defensa en sus conclusiones finales haya impugnado, no puede obviarse que ante la pregunta en el acto del juicio a la propia acusada sobre ellas, los ha reconocido; a lo que se suma que ese contenido se ve perfectamente corroborado con el testimonio del Sr. Santos, así como con los documentos de reconocimiento de deuda que la propia acusada firmó y reconoció también en el juicio; también con las grabaciones aportadas y que han sido escuchadas en el acto del juicio (cuya voz era reconocible como la de la acusada), e incluso con las invenciones de extorsiones que refirió la acusada en su declaración en sede de instrucción haber sufrido por la policía y que después dijo haberse inventado.

El contenido de toda esta prueba documental es plenamente coincidente con la versión que nos ofrece el Sr. Santos, lo que en su valoración nos lleva a una absoluta certeza de que es lo que la acusada le contaba para la obtención del dinero.

Volviendo al contenido de las conversaciones entre ambos, las mismas datan de enero de 2018 hasta agosto de 2018, (folios 43 a 230), y en ellas observamos la multitud de historias inventadas que la acusada le cuenta al perjudicado para obtener el dinero: razones médicas, corrupciones, y como única vía para la recuperación del total... y siempre con las promesas de la acusada y la inminente necesidad de dinero para que el Sr. Santos pudiera recuperar el suyo.

Baste como ejemplo de lo que le contaba, destacar y sintetizar parte del contenido del ingente número de mensajes aportados, que llega a ser hostigante:

En enero de 2018 comienza pidiéndole 5000 euros, bajo la excusa de que todo el dinero que ya le ha prestado se lo podrá devolver si le da esta cantidad, que es la única manera de recuperarlo. A finales de enero, le cuenta que se encuentra en Madrid (ha ido para obtener unos papeles para poder recuperar el dinero del Sr. Santos), pero refiere ser secuestrada, agredida sexualmente y termina en un hospital en Madrid donde le reclaman 3000 euros para ser operada; dinero que le pide al perjudicado, llegando a hacerse pasar por uno de los médicos, para pedir este dinero insistiendo que necesita el dinero para poder ser operada y salir del hospital.

En febrero, le cuenta que el dinero lo tiene el gobierno rumano, en concreto dice que el banco rumano tiene 850 mil euros, que son del perjudicado, pero que necesita dinero para poder sacarlo, 250 a 500 euros, y finalmente 25.000 euros sin los cuales no podrá nunca recuperar el dinero. La propia acusada refiere en febrero en dichos mensajes que 100.000 euros los ha usado para médicos y que

875.000 euros que le ha prestado están en el banco, pero que hay jueces, directores, abogados que no se lo entregan, siempre pidiendo más dinero para recuperar lo ya entregado.

En marzo continúa pidiendo los 25.000 euros para recuperar el dinero, y al no acceder el perjudicado, termina pidiendo 5.000 euros refiriendo que son para vender su casa y así poder pagarle lo que le adeuda, lo que por supuesto nunca sucede.

En abril, vuelve a decirle que su dinero está en el banco, y le pide 4000 euros para sacarlo nuevamente bajo la amenaza de perderlo todo si no accede; en solo unos días, pasa ante las negativas del Sr. Santos, a pedir 2000 euros para sacar unos papeles prometiéndole que en 24 horas tendría todo su dinero. Reitera ante las negativas del perjudicado que se lo pida a amigos o familiares, y siempre de forma muy insistente, llegando a contar a modo de ejemplificar dicha insistencia, más de 200 mensajes en poco más de una hora de madrugada para pedirle que confié en él y le dé el dinero.

A finales de abril llega a decirle que estaba en el aeropuerto con su dinero, pero que la policía no le dejaba sacarlo si no aportaba justificantes, que refiere no tener. En mayo refiere que tenía que presentar un recurso para obtener el dinero y que costaba 15.000 euros, después, en solo cinco días, le pide 7000 euros para que un abogado pueda sacar su dinero y devolvérselo. En julio le vuelve a decir que le banco tiene el dinero y que no se lo da sin no paga 15.000 euros más.

Pues bien, resumido parte del contenido de estos mensajes, lo que se acredita en ellos, además de la insistencia, son todas las historias inventadas de la acusada, y que cuando el Sr. Santos exige la devolución, siempre la acusada le exige más dinero para recuperar lo ya prestado bajo la amenaza de no recuperar el resto, apelando siempre a la confianza que en ella tenía que tener.

Además de estos mensajes han sido aportados como documental una serie de reconocimientos de deuda que la propia acusada firmó, y que ha reconocido expresamente en el acto del juicio.

Estos reconocimientos de deuda son cinco documentos (folios, 8, 12, 16, 18) de diferentes años, y prueban la continuidad en el tiempo del engaño por parte de la acusada:

1º 5 de julio de 2016 por importe de 480.000 euros

2º el 31 de diciembre de 2016 por importe de 564.000 euros.

3º 4 de agosto de 2017 por importe de 820.000 euros. 4º 2 de diciembre de 2017 por imposte de 890.000 euros

5º 13 de diciembre de 2017 donde se reconoce que adeuda la acusada la cantidad de 922 mil euros al perjudicado.

En estos documentos se recogen las razones por las que el perjudicado le prestó el dinero a la acusada: ' con el objeto de satisfacer gastos relacionados con enfermedades y operaciones ocurridas a María Purificación durante este tiempo, tanto en Francia como en Rumania y en España; gastos de abogados, recursos al juzgado, notarios, extorsión causada por directores de banco negándose mediante falsas promesas, mordidas, engaños y otras cosas en devolver el dinero que María Purificación tenía en su cartilla del banco. Todo el resto de la deuda contraída fue para recuperar su dinero'

Los motivos que se contemplan, y reconocidos por la acusada, refuerzan la versión del perjudicado sobre todo el engaño. Asimismo, no puede obviarse que, al firmar estos documentos, la acusada daba una mayor apariencia al engaño sobre la devolución que le iba a hacer, ya que son documentos considerados como un negocio jurídico entre las partes y dotados de legalidad.

Es cierto que la Sra. María Purificación depone que la razón de firmarlos es que el propio Sr. Santos se lo pidió para poder justificar ante su familia el dinero que le había dado, en concreto frente a su hermano. No obstante, como ya se ha expuesto, resulta inverosímil, y se desvirtúa como sucede con el resto de su declaración cuando se contrasta con el resto de la prueba: declaración del perjudicado, documental ya comentada donde se contiene las múltiples versiones que ofrece sobre las razones por las que le entrega dinero, entre las que se contienen las que se recogen en estos documentos.

Estos documentos privados, en este momento lo que acreditan es que el engaño existió, y lo hizo en los términos que cuenta el perjudicado en su testimonio, de forma que no se sostiene y ha quedado totalmente desvirtuado que el Sr. Santos le diera dinero a la acusada de forma gratuita y sin causa, a lo que debe añadirse que tampoco se sostiene que se pudiera entregar de forma gratuita por una relación sentimental que pudieran mantener, dado que la propia acusada si bien en un principio en el acto del juicio refirió que salieron como pareja, posteriormente niega la misma refiriéndose a esta relación como meramente mercantil, teniendo relaciones fuera del club también pagando. Una relación sentimental que el propio denunciante también niega, refiriendo que la confianza venia por razones de amistad, lo que es coincidente con el contenido de la documental aportada y con todo lo que se ha expuesto y valorado hasta este momento.

SEGUNDO.- Acreditado el engaño, es necesario que este sea 'bastante'. La STS 1508/2005 de 13 de diciembre, ya señala la dificultad para calificar de bastante una conducta engañosa. Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo.

Dicho esto, y antes de entrar a examinar si es bastante, debe recordarse lo dispuesto por el Tribunal Supremo recientemente respecto a la conducta del sujeto pasivo en esta cuestión, en concreto en la STS 121/2021 de 11 de febrero:

'Establecido y acreditado el engaño bastante, así como los demás elementos del delito de estafa, hemos de recordar pese las reticencias del recurrente, cuando afirma negligencia en la víctima, que el delito de estafa no incluye como requisito típico otras exigencias de autoprotección que las que están implícitas en la expresión 'engaño bastante',como ya indica la sentencia recurrida. El marco de aplicación del deber de autoprotección debe ceñirse a aquellos casos en que consta una omisión patentemente negligente de las más mínimas normas de cuidado o que supongan actuaciones claramente aventuradas y contrarias a la más mínima norma de diligencia; en modo alguno predicable en las operaciones mercantiles de autos, que deben estar presididas bajo criterios de buena fe.

Por solo citar alguna, entre las más recientes, las SSTS núm. 705/2020 de 17 de diciembre (RJ 2020, 5018 ) o núm. 520/2020, de 16 de octubre (RJ 2020, 5238) , con cita de otras varias, analizan pormenorizadamente la cuestión y concluyen, como bien recoge la sentencia de instancia, en relación a los límites del deber de autoprotección en la estafa, en orden a evitar que una interpretación abusiva de esta doctrina desplace indebidamente sobre los perjudicados la responsabilidad de comportamientos en los que la intención de engañar es manifiesta, y el autor ha conseguido su objetivo, lucrándose en perjuicio de su víctima; que la tendencia jurisprudencial resulta ya pacífica al considerar que 'únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es 'bastante'.

Dicho de otra manera: el engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( STS 1036/2003, de 2 de septiembre (RJ 2004, 459) ), porque el engaño se mide en función de la actividadengañosa activada por el sujeto activo, no por laperspicacia de la víctima.De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa.

En definitiva, solo debe apreciarse la quiebra del deber de autotutela en aquellos casos en que el comportamiento mendaz que origina el engaño en la víctima, sea absolutamente burdo, vulnere las más elementales reglas de prudencia o entren en el terreno de la credulidad, estimando que, en lo que se refiere al tráfico mercantil, se regula por los principios de agilidad y buena fe, de forma que incluso la falta de respeto a un procedimiento estandarizado o pactado no tiene por qué forzosamenteestimarse como una falta de diligencia, salvo en aquellos casos en que sea palmario, o como se ha dicho, que denote una actitud absolutamente negligente o descuidada

La afirmación según la cual 'el derecho penal no debería constituirse en un instrumento de protección patrimonial de aquellos que no se protegen a sí mismos', no puede asumirse en los términos expresados y con esta generalidad, pues de ser cierta debería conducir, como mínimo, a la supresión del delito de hurto, en casos de descuido del perjudicado, o a la derogación de la modalidad de apropiación indebida prevenida en el art 254 CP 95 , que brinda una específica protección penal a víctimas negligentes que transmiten dinero o alguna otra cosa mueble por error. La pretensión de desplazamiento de la responsabilidad de la estafa sobre su víctima por falta de autotutela, no es criterio típico ni jurisprudencial; lo único que exige el tipo es la suficiencia del engaño.'

Por tanto, sin perder de vista lo expuesto, en el presente caso la defensa sostiene que debe considerarse que el perjudicado era de profesión maestro, con la intención de desvirtuar el concepto de engaño bastante; pero dicha condición no le atribuye ni le hace exigible una mayor diligencia en su actuación conforme a lo que acabamos de exponer de la doctrina.

No nos encontramos ante un engaño burdo, pues no puede obviarse que la acusada apeló inicialmente a la confianza que tenía con el Sr. Santos, prometiendo siempre devolver las cantidades prestadas, todas por razones médicas graves de urgencia, y acompañadas de la propia condición de mayor vulnerabilidad que aparentaba la acusada: extranjera, sin papeles, con hijos.., y por tanto también apelando a la moralidad y bondad del perjudicado; añadiendo que le otorgaba mayor confianza al firmar reconocimientos de deuda que dotaban de una mayor creencia en el perjudicado de que las cantidades serian devueltas.

Es por ello que no podemos confundir una mayor confianza o incluso exceso de la misma, con el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, pues debe examinarse el mismo en función de la actividad desplegada por el sujeto activo, la acusada, y no puede olvidarse que en este caso que el engaño lo amparaba también luego dándole una cierta apariencia de seguridad legal con los reconocimientos de deuda ya mencionados, o incluso con la referencia que hacia al aval de los préstamos con el patrimonio propio que disponía en Rumanía, como así ha declarado el propio Sr. Santos.

Incluso el testigo, el Sr. Joaquín, con su testimonio hace que se descarte que nos encontremos ante un engaño burdo, porque como el mismo declaró, aunque le pareció extraño cuando se lo cuenta su amigo y le generó sospecha, pensó que como Rumania podía tratarse de un país de mayor pillaje, con mayor existencia de mafias y similares, podía ser creíble, lo que hace que se desvirtué, que 'cualquiera' hubiera descubierto que era un engaño burdo.

La acusada dotó su maquinación de apariencia real, como relata este testigo: 'vestía muy bien, contaba situaciones muy urgentes y limite y lo 'contaba bien'.'.

A todo ello se suma que existía confianza por amistad, lo que se evidencia del propio contenido de los mensajes aportados, que superan lo que la propia acusada denomina una relación comercial, y sin mencionar que tras las necesidades médicas que contaba, lo que se evidencia es que las entregas se producen por un intento, más o menos desesperado de poder recuperar lo ya entregado, situación de la que se aprovecha y utiliza la acusada para conseguir más cantidades.

En definitiva, se descarta que nos encontremos ante un engaño burdo, o de una excesiva credulidad del perjudicado, pudiendo pecar de exceso de confianza pero que no puede llegar a despenalizar la actuación de la acusada ni el requisito del engaño bastante.

TERCERO.- Sobre el requisito del desplazamiento patrimonial ha quedado suficientemente acreditado que se produjo el mismo en favor de la acusada. Se aporta por el Sr. Santos como documentos con el escrito de acusación, la compraventa de los tres inmuebles (folio 537 y ss.):

1º Inmueble con referencia catastral nº NUM002, por importe de 150.000 euros

2º Inmueble con referencia catastral nº NUM003 por importe de 85.000 euros.

3º Inmueble con referencia catastral nº NUM004 por importe de 210.000 euros.

4º Prestamos de carácter privado por importes de 19.500 euros, 9.000 euros, 46.000 euros, 28.580 euros y euros, documentos aportados folios 588 y ss. 20.000

5º Préstamos bancarios por importes de 12.000 euros, euros, 18.000 euros, 10.800 euros (folios 577 y ss.)

15.000

Si bien es cierto que la suma de estas cantidades es de 623.880 euros, y que frente a ello además la defensa señala que sólo quedan acreditadas como transferencias realizadas a María Purificación la cantidad de 278.250 euros; la cantidad total que se reclama por la acusación queda acreditada porque la propia acusada no niega haber recibido dicha cantidad, 922.000 euros; y por otro lado, es reconocido en la documentación ( reconocimientos de deuda), el ultimo con esta cantidad, por lo que quedan probados los desplazamientos patrimoniales como otro de los elementos necesarios en el tipo, y la cantidad que se reclama defraudada.

De lo examinado en los anteriores fundamentos concurren todos los requisitos del delito de estafa, si bien este se da con carácter continuado en los términos del art. 74 del C.P. Además de no negarse ni discutirse por ninguna de las partes esta condición, simplemente recordar que los requisitos del delito continuado se han centrado a la exigencia de un plan preconcebido o aprovechamiento de idéntica ocasión; la pluralidad de acciones u omisiones y en la infracción del mismo precepto penal o precepto de igual o semejante naturaleza.

En este caso y conforme a los hechos declarados probados la actuación de engaño de la acusada se produce durante tres años, del 2015 al 2017, por tanto, con una permanencia en el tiempo que nos permite apreciar la continuidad delictiva sobre el mismo sujeto y bajo un plan preconcebido por la acusada.

CUARTO. -De acuerdo a lo anterior, resulta responsable en concepto de autor, ex artículo 28 del Código Penal, María Purificación, al haber ejecutado los hechos directa, personalmente y con conciencia y voluntad, en la realización de un delito continuado de estafa.

A continuación, debe entrar a examinarse si nos encontramos ante los subtipos del art. 250 del C.P que realizan las acusaciones y a las que se opone la defensa.

Las acusaciones califican los hechos como una estafa del artículo 250. 1 apartados 4º y 5º, así como 250.2.

Recordando brevemente, el artículo 250.1 del C.P sanciona:

'con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando:

1.º Recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social.

2 .º Se perpetre abusando de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase.

3 .º Recaiga sobre bienes que integren el patrimonio artístico, histórico, cultural o científico.

4 .º Revista especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia.

5 .º El valor de la defraudación supere los 50.000 euros, o afecte a un elevado número de personas.

6 .º Se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional.

7 .º Se cometa estafa procesal. Incurren en la misma los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el juez o tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero.

8 .º Al delinquir el culpable hubiera sido condenado ejecutoriamente al menos por tres delitos comprendidos eneste Capítulo. No se tendrán en cuenta antecedentes cancelados o que debieran serlo.'

El art. 250. 2: ' Si concurrieran las circunstancias incluidas en los numerales 4.º, 5.º, 6.º o 7.º con la del numeral 1.º del apartado anterior, se impondrán las penas de prisión de cuatro a ocho años y multa de doce a veinticuatro meses. La misma pena se impondrá cuando el valor de la defraudación supere los 250.000 euros'

Las acusaciones sostienen que nos encontramos ante el supuesto del punto 2, y que concurren las circunstancias 4º y 5º del punto 1 del artículo.

En este caso, y atendiendo una de las alegaciones que realizaba la defensa en sus conclusiones pidiendo que debía excluirse la aplicación del apartado 2 y tener en cuenta que no se había vendido la vivienda del perjudicado quedándole esta y su pensión, lo que supone movernos en la penalidad solo del apartado 1º, debe ser admitida solo en cuanto a la no consideración de la vivienda para apreciar la concurrencia de la primera parte del art. 250.2, pero no su exclusión.

Sobre ello, no puede estimarse que concurra el punto 1º del apartado 250.1 del C.P., (requisito necesario para encontrarnos en la primera parte del 250.2 del C.P) ya que de la prueba si bien se evidencia como se ha dicho que el perjudicado llegó a vender tres inmuebles, tratándose de tres viviendas, de la prueba no se acredita que fuera la vivienda habitual del perjudicado. De hecho, de la documentación que aporta relativa a sus declaraciones de IRPF desde el año 2015 en adelante, lo que consta es que aún tiene su vivienda, como se observa de los datos catastrales del IRPF del 2018 (folio 609) que no vendió, y de hecho en sus alegaciones no refiere que haya vendido su vivienda habitual.

En este caso y pese a que se hayan vendido inmuebles que son viviendas no puede entenderse concurrente este apartado, y ello conforme a lo que dispone el Tribunal Supremo, por todas, STS de 13 de octubre de 2016 : ' (...) solo se justifica la agravación cuando se trata de lavivienda habitual o primera vivienda, y no de cualquieredificación que pueda calificarse como vivienda.'

En cuanto a la agravación del número 4 del artículo 250.1 del Código Penal, la despatrimonialización es patente puesto que no sólo vendió numerosos inmuebles propios y de su familia sino que incluso se embarcó en varios préstamos con entidades bancarias y un particular, préstamos que no necesitaba en forma alguna sino para el cumplimiento de la voluntad de la acusada y que suponen para él una grave carga económica ante la necesidad de su devolución.

La no aplicabilidad de la agravante del artículo 250.1.1ª no impide que continuemos aplicando el apartado 2 de este mismo precepto, porque este distingue como final y de forma diferenciada de la primera parte, que ' La misma pena ( cuatro a ocho años de prisión y multa de doce a veinticuatro meses) se impondrá cuando el valor de la defraudación supere los 250.000 euros,'lo que en este supuesto sucede conforme a lo ya expuesto en los anteriores fundamentos.

Por tanto, aun cuando concurren sin duda conforme a los hechos probados los apartados 4º y 5º del 250.1 del C.P, lo cierto es que el apartado en el que nos encontramos es el 250.2, punto segundo, por superar la cantidad de 250.000 euros, supuesto que no requiere de la concurrencia de las otros ordinales del punto primero.

QUINTO.-Finalmente, debe examinarse si concurre la agravante que interesan las acusaciones de abuso de confianza del apartado 6 del art. 22 del C.P.

Se entiende la posibilidad de aplicar esta agravante, (aun cuando en el apartado 1º del artículo 250 del C.P se contempla la posibilidad de aplicar esta agravante al contemplarse en el punto 6º, el abuso de relaciones), porque es de aplicación el apartado 2 del 250 del C.P, y por ello, no resulta incompatible poder apreciar esta agravante genérica a efectos de valorar dentro de la posible pena a imponer si debemos movernos en la mitad superior o inferior.

Sobre esta agravante, y tratándose del delito de estafa, debe recordarse que el Tribunal Supremo, lo ha aplicado en aquellos casos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde unasituación de mayor confianza o de mayor credibilidad quecaracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a larelación subyacente; en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa (STSS 1753/2000, de 8-11; 2549/2001, de 4-1; 626/2002, de 11-4; 890/2003 y 383/2004). Es decir, que junto al engaño característico del delito de estafa ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito ( SSTS 1169/2006 , de 30-11 ; 785/2005, de 14-6 ; y 9/2008, de 18-

1). Se dice que debe producirse una firme esperanza entre ambas de una lealtad, fidelidad y tranquilidad, que fortalezca esta relación personal ( STS 371/2008 de 19.6).

El acusado debe aprovecharse de la situación para ejecutar más fácilmente el hecho, faltando a su deber de lealtad e incrementando así su culpabilidad ( STS 100/2005 de 31.1).

En el presente caso, existía una relación personal de confianza. Ahora bien, esa relación no era previa. Esa relación se creó, por parte de la acusada, con el exclusivo fin de proceder al expolio de los bienes del Sr. Santos. Ciertamente, desde el punto de vista de la víctima, él actuó porque deseaba mantener esa relación. Y la acusada se aprovecha de la confianza que ha ganado con él y la utiliza para la obtención de las cantidades entregadas. Ello resulta del trato que se ha escuchado en las grabaciones que tenían y en el mismo contenido de los WhatsApp que ya se han examinado. Sin embargo, esa cercanía, esa intimidad, que la acusada de forma reiterada utiliza y apela de forma explícita para que el perjudicado le dé cada vez más dinero, no es algo ajeno al engaño. La confianza es el engaño mismo: el engaño existe porque la acusada, con el plan trazado por ella, se gana la confianza de la víctima, consigue vencer las posibles reticencias de este a realizar los actos de disposición. La confianza, la amistad, la relación, no era previa ni era debida a otras causas, no se basaba en una lealtad o fidelidad; la amistad era falsa, ficticia, era una mentira destinada a lograr el dinero, lo que se evidencia cuando la acusada deja de tener todo contacto con el perjudicado, en el momento en el que cesan los actos de disposición a favor de esta.

SEXTO.-Atendiendo a lo expuesto en el fundamento anterior, y en cuanto a la pena que se impone a la acusada, el artículo 250.2 establece que la pena debe ser de prisión de cuatro a ocho años. Valorando el conjunto de circunstancias concurrentes, la pena que se estima adecuada es de seis años de prisión, con la inhabilitación para elejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.Dicha pena queda justificada atendiendo:

Primero, a la gravedad de la entidad defraudada; nótese que la cantidad defraudada supera en más del triple el límite fijado en el artículo 250.2.

Segundo, a la situación en la que ha dejado al perjudicado dado el patrimonio que ha perdido con la estafa, tal y como ya se ha expuesto anteriormente, que habría permitido, de no ser aplicable el artículo 250.2, aplicar la agravación del artículo 250.1.4º.

Tercero, a la reiteración de actos defraudatorios, al largo tiempo durante el cual la acusada mantuvo el engaño.

Cuarto, a la ficción especialmente reprochable de fingir una amistad íntima, de conseguir que este creyera que se trataba de una relación de especial confianza y todo ello con el único objetivo de conseguir su criminal propósito.

Asimismo, se impone la pena de Multa de 18 meses con una cuota de 8 euros diarios, siendo proporcional a la pena de prisión impuesta por los mismos motivos y justificada la cuota de la multa atendiendo a lo reducido de la cuota que no se puede considerar excesiva para una persona que ha percibido cantidades tan elevadas y susceptibles de otorgarle una cómoda situación económica.

SÉPTIMO. -De conformidad con lo dispuesto en los artículos 109 y 116 del Código Penal, toda persona criminalmente responsable de un delito, lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

La Acusación Particular y el Ministerio Fiscal, han interesado la condena de la acusada a indemnizar por dicho concepto a D. Santos en la suma de 922.000 euros con aplicación del art. 576 de la LEC.

Ya en los fundamentos jurídicos anteriores se ha tenido por acreditado que la cantidad que la acusada recibió como consecuencia de la estafa del perjudicado es de 922.000 euros.

Se ha destacado que la acusada firmó los reconocimientos de deuda, y sobre estos documentos a efectos civiles debe recordarse que son admitidos como negocios jurídicos en las que se reconoce la existencia de una deuda previamente constituida por la jurisprudencia. Ya ha quedado acreditado en todo lo expuesto que es la cantidad estafada por la acusada y por tanto es la cantidad que debe restituir al perjudicado como responsabilidad civil, pero no está de más recordar sobre este tipo de documentos que en el ámbito civil, producen una eficacia vinculante, y que hay una presunción iuris tantum de la existencia y licitud de la deuda reconocida, con licitud de la causa, y que la jurisprudencia refiere por ello que se produce una inversión de la carga de la prueba, destacando sobre ello que nada ha acreditado sobre que la cantidad sea menor la acusada en este ámbito.

Sobre ello puede destacarse las STS de la Sala Civil de 8 de marzo de 2010 y de 1 de marzo de 2016: 'El reconocimiento de deuda vincula a quien lo realiza y, en atención a lo prevenido en el artículo 1277 del Código Civil ha de presumirse que su causa existe y es lícita, en tanto el deudor (con inversión de la norma general sobre carga de la prueba) no demuestre lo contrario».

En definitiva, la acusada deberá indemnizar al perjudicado en la cantidad defraudada de 922.000 euros, con aplicación de lo dispuesto en el art. 576 de la LEC.

OCTAVO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito, imponiéndose en este caso a la acusada incluyendo las de la acusación particular.

Por cuanto antecede, VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOSa Dña. María Purificación,como Autora responsable de UN DELITO CONTINUADO DE ESTAFA agravada ya definido, sin concurrencia de circunstancias agravantes de la responsabilidad, a las siguientes penas:

- A la pena de prisión de SEIS AÑOS de prisión, con inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- A la pena de 18 MESES DE MULTA con una cuota diaria de 8 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del C.P

Asimismo, se condena a la acusada Dña. María Purificación, a que, en concepto de responsabilidad civil,indemnice a D. Santos, en la suma de 922.000 euros.

Se condenaa la acusada al pago de las costas procesales incluidas las ocasionadas por la acusación particular.

Abónese, en su caso, en su totalidad el tiempo que el acusado hubiera estado privada de libertad por esta causa si no les hubiera sido abonado con anterioridad, así como las medidas cautelares acordadas.

Recábese, en su caso, la pieza de responsabilidad civil, al Juzgado de Instrucción del que procede la causa.

Dese a las piezas de convicción y efectos intervenidos el destino previsto en las Leyes y Reglamentos.

Notifíquese la presente resolución a los perjudicados, tal y como dispone el artículo 789.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Esta Sentencia no es firme. Contra la misma puede prepararse recurso de apelaciónante el Tribunal Superior de Justicia de Cantabria dentro de los CINCO DIAS siguientes al de la última notificación de la Sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION:Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Sra. Magistrada que la firma, estando celebrando Audiencia Pública, el mismo día de su fecha. DOY FE.