Sentencia Penal Nº 105/2022, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 2, Rec 44/2021 de 02 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LUGO

SENTENCIA: 00105/2022

-

PALACIO DE JUSTICIA - PLAZA DE AVILÉS, S/N

Teléfono: 982 29 48 39/40/41

Correo electrónico:

Equipo/usuario: HF

Modelo: N85850

N.I.G.: 27065 41 2 2018 0000385

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000044 /2021

Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Covadonga

Procurador/a: D/Dª , ANTIGONA LOPEZ FERNANDEZ

Abogado/a: D/Dª , ARTURO CASTRILLO ESCOBAR

Contra: Jesús Luis, SPYDER RENT SL

Procurador/a: D/Dª ,

Abogado/a: D/Dª ROBERTO RODRIGUEZ CASAS, ROBERTO RODRIGUEZ CASAS

S E N T E N C I A núm. 105 /2022

MAGISTRADOS:

Mª Luisa Sandar Picado, presidente

José Manuel Varela Prada

Ana Rosa Pérez Quintana

En Lugo, dos de Mayo de 2022

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Lugo ha visto en juicio oral y público su Procedimiento Abreviado núm. 44/2021, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Vilalaba (D.P.A. 203/2018) por delito de estafa.

Son acusados Jesús Luis y Spyder Rent S.L., representados por el Procurador Juan Colmenar Verbo y asistidos por el Letrado Roberto Rodríguez Casas.

Es parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Es acusación particular Covadonga, representada por la Procuradora Antígona López Fernández y asistida por el Letrado Miguel Ángel Valencia Posada.

Siendo ponente de esta resolución la Magistrada Ana Rosa Pérez Quintana.

Teniendo en consideración los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal formuló las siguientes conclusiones provisionales:

2ª. Los hechos son constitutivos de un delito de Estafa del art. 248.1 y 250.1.5º del Código Penal.

3ª. Es autor el acusado, conforme el art. 27 y 28, párrafo primero del Código Penal.

4ª. Concurre en el acusado la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8º del Código Penal.

5ª. Procede imponer al acusado las siguientes penas:

. Pena de prisión de seis años, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de privación de libertad conforme al art. 56 del Código Penal.

. Pena de multa de doce meses con una cuota diaria de 10 euros con la consiguiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme al art. 53.1 del Código Penal 94.188,29 y abono de las costas.

En cuanto a la Responsabilidad Civil, el acusado indemnizara a Covadonga en la cantidad de 94.188,29.

Abono de los intereses conforme al art. 1108 del Código Civil correspondiente al periodo entre la fecha de la comisión del hecho y la fecha en su caso de la correspondiente sentencia condenatoria.

Con aplicación en su caso de los intereses de demora prevenidos en el art. 576 de la LEC.

En el acto del juicio oral elevó dichas conclusiones a definitivas.

SEGUNDO.-La acusación particular, formuló las siguientes conclusiones provisionales:

2ª. Los referidos hechos son constitutivos de un delito de Estafa previsto y penado en el art. 248.1, 250.1.5 y 250.2.2 y concordantes del Código Penal ya que los acusados, con ánimo de lucro y utilizando engaño bastante para producir error en otro, indujo a mi patrocinada a realizar diversos actos de disposición patrimonial en perjuicio propio.

3ª. De las anteriores infracciones responde el acusado Jesús Luis en concepto de autor, por sus acto directos y materiales, conforme a lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal y la sociedad SPYDER RENT SL a tener de lo previsto en el art. 31 bis del Código Penal, conforme se dirá.

4ª. Se aprecia es este caso, la circunstancia agravante de reincidencia ( art. 22.8º del Código Penal) en la persona del acusado Jesús Luis.

5ª. Procede imponer a Jesús Luis, la pena de:

. Seis años de prisión y multa de 12 meses a razón de 200 euros diarios, es decir un total de 72.000 euros por el delito de Estafa, de conformidad con el art. 250.1.5ª del Código Penal dado que el valor de la defraudación ha superado con creces los 50.000 euros.

Procede imponer a la mercantil Spyder Rent, SL, la pena de :

. Multa de 470.9451,45 euros por el delito de Estafa, que se corresponde con el quíntuple de la suma defraudada, de conformidad con lo previsto en el art. 250.1 bis a) del Código Penal, atendiendo a que la cantidad defraudada ha ascendido a la suma de 94.188,29€.

En cuanto a la Responsabilidad Civil, los hechos expuestos han supuesto para mi defendida una pérdida patrimonial de 94.188,29 € ( NOVENTA Y CUATRO MIL CIENTO OCHENTA Y OCHO EUROS CON VEINTINUEVE DENTIMOS DE EURO),según desglose siguiente:

. La Suma de 58.967,60 € desembolsada en méritos del contrato nº NUM000 de fecha 14.06.2017, para la adquisición de 6 quads.

. La suma de 35.220,69 € desembolsada en méritos del contrato nº NUM001, de fecha 14.06.2017, para la adquisición de 7 patinetes eléctricos.

A dicha cantidad, se han de adicionar los intereses devengados desde los respectivos desembolsos, además de tener que hacer frente a los gastos del presente procedimiento que serán indemnizados mediante la oportuna condena en costas; siendo responsables solidarios los acusados Jesús Luis y la mercantil Spyder Rent, SL.

En el juicio oral elevó a definitivas sus conclusiones.

TERCERO.-La defensa de los acusados, en sus conclusiones provisionales negó los hechos solicitando la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

En el acto del juicio oral elevó sus conclusiones a definitivas.

Hechos

Que se declaran expresamente como tales:

En el año 2.017 la entidad acusada Spyder Rent S.L., cuyo administrador y representante legal era el acusado Jesús Luis, venían dedicándose a ofertar franquicias consistentes en alquiler turístico de vehículos eléctricos y quads, presentándose como una empresa puntera y generando en el futuro franquiciado la apariencia y convicción de constituir un negocio novedoso y prometedor y de que tendría óptimas expectativas de recuperación de la inversión que debía realizar.

La denunciante Covadonga conoció esta empresa a través de Internet y contactó con ella, para lo cual acudió a la ciudad de Valencia con su pareja Dionisio, en la que se celebró una Feria en dónde pudieron contactar con el acusado Jesús Luis, quien les mostró -directamente o por su orden- los vehículos con los cuales desarrollaban su actividad, explicando las circunstancias y condiciones del negocio de forma tal que decidieron estipular dos franquicias, una para la ciudad de Santiago de Compostela y otra para la de Lugo, imponiéndole para ello que debía adquirir, con carácter previo, los vehículos que iba a explotar, que eran 6 quads y 7 patinetes eléctricos, que tenían que ser suministrados por la propia Spyder Rent S.L., y que también debían pagar de manera anticipada a su recepción.

Covadonga, para conseguir financiación y con carácter previo a la entrega de los vehículos, suscribió dos contratos de leasing con la entidad Banco Santander, en fecha 14 de junio de 2.017, por importe total de 94.188,29 euros, para cuya estipulación el acusado Jesús Luis le había remitido unas facturas proforma en las que se especificaban los vehículos a adquirir. De manera inmediata los acusados hicieron suyo el dinero ingresado, que ascendió a la cuantía indicada. Sin embargo, ya desde antes de hacerlo y con el propósito de conseguir un beneficio patrimonial ilícito, nunca tuvieron intención de cumplir su parte del negocio, hasta el punto de que únicamente hicieron entrega de un vehículo quad, que además no era nuevo y estaba rayado, y de que los patinetes eléctricos tampoco eran nuevos y presentaban todos ellos defectos que los hacían de manera inmediata inservibles para su uso. Covadonga les hizo saber a la entidad franquiciadora y a su administrador estas circunstancias y durante varios meses requirió una solución, que nunca le fue dada. Además de todo esto, los vehículos que recibió ni siquiera se correspondían con los que figuraban en las facturas proforma, cuyo número de chasis era distinto.

A día de la fecha Covadonga no ha recuperado el dinero, cuya restitución reclama.

El acusado Jesús Luis había sido ya anteriormente condenado por sentencia firme como autor de un delito de estafa, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 13 de Madrid, de 5 de diciembre de 2.013, a pena de prisión de 18 meses y multa; y como autor de un delito de estafa agravada en sentencia firme de 8 de octubre de 2.013, dictada por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Madrid, a pena de prisión de 1 año y multa de 6 meses, que dejó extinguida en fecha 17 de marzo de 2.018.

Y de acuerdo con los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, el derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 del Constitución 'comporta el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable' ( S.T.C. de 9 de octubre de 2.006), de manera que la presunción de inocencia sólo queda destruida cuando un Tribunal independiente, imparcial y predeterminado por la ley declara la culpabilidad del acusado tras un proceso celebrado con las debidas garantías ( S.T.C. de 12 de diciembre de 1.994 y de 11 de marzo de 1.996 , entre muchas otras).

En consecuencia, la referida presunción comporta, en el ámbito penal, al menos dos requisitos: Primero, que la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión penal y de la culpabilidad del acusado pesa exclusivamente sobre las partes acusadoras. Y segundo, que tal prueba ha de ser suficiente y de cargo y practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial, con observancia de los principios de contradicción y de publicidad.

Si aún así, cumpliéndose todas las exigencias derivadas del principio de presunción de inocencia, la prueba de cargo practicada no es concluyente para llevar a la certeza del hecho acusado y de la culpabilidad de la persona contra la cual se formula la acusación, el principio 'in dubio pro reo', cuyo fundamento constitucional ha reconocido también nuestra jurisprudencia, impone la libre absolución del acusado. Bien entendido que como indica el Tribunal Supremo 'Puede decirse ... que desde la perspectiva de la garantía constitucional de presunción de inocencia, no importa si el Tribunal dudó o no, sino si debió dudar.' ( Sentencias del Tribunal Supremo 7 de abril, 15 de abril, 30 de abril, 8 de mayo, 4 y 5 de junio y 23 de julio de 2.014, entre otras).

La defensa de los acusados, en este caso, niega que los hechos tengan trascendencia penal y asegura que la cuestión que se plantea en esta causa es puramente contractual civil. Apreciación que no compartimos, como después se dirá.

Jesús Luis se explicó en el sentido de que en el año 2017 desarrollaban franquicias a nivel nacional, él era el administrador de la compañía, una franquiciadora de vehículos abierta desde el año 2016, aunque no recordó si estaba su negocio inscrito en una asociación de franquicias. De 2016 a 2017, en un año, harían 10 o 12 franquicias en todo el territorio nacional. Hacían publicidad desde Facebook, ofrecían productos y captaban clientela, y también tenían una web en funcionamiento. Desde 2016 tenía registrada la marca Spyder, tenían 6 o 7 empleados y tributaban. Montaban las franquicias casi a coste cero y luego vivían del royalty.

En 2017 hubo una feria de exposición de franquicias y conoció personalmente a su pareja, le explicaron el negocio y quiso montarlo con su pareja. En este caso fueron ellos los que contactaron con su empresa, él y luego se acercaron a la feria y les gustó mucho el concepto know how. Montaron un stand espectacular y ofrecían motos y quads. Su proveedor era un chino con sede en Valencia, pero la marca era China, y ellos personalmente aprobaban las motos y los quads. Fueron a probar a una ciudad, cree que a Valencia, San Sebastián o Mallorca; allí les explicaron la forma de trabajo y de facturación, tomaron una decisión y a las dos o 3 semanas les comentaron que querían ser franquiciados. Les dieron la formación, que era de 2 días, de 5 horas diarias más o menos; la formación la impartían él o Raúl y era didáctica y técnica, no recuerda quien la dio en este caso. Les entregaron un dossier y tomaron la decisión porque les gustó el negocio. Se les explicaba cuanto podía ganar. Spider ganaba muy poco en cada franquicia, como 2.500 euros, y luego el royalty, un 4% de la facturación después de gastos. Negó haberle pedido dinero antes de la franquicia, pero también dijo que tenía que hacer una serie de pagos. El contrato era un contrato de franquicia sencillo y normal conforme a los parámetros de protección de la marca; era un contrato especializado en su franquicia, hecho para el franquiciado y para ellos. No sabe si ella tuvo la posibilidad de consultar algún abogado o gestor. Spyder asumía sus obligaciones frente al franquiciado, el marketing y darle soporte técnico y legal, aunque no puede concretar más porque él no lo llevaba. Covadonga le pagó todo a través de banco, cree que fue un leasing. Se pactó la fecha para la entrega de las motos y de los quads, se mandaron los vehículos y llegaron a su destino, pero cuando llegaron esta gente, Covadonga y su pareja, desapareció. Estuvo aquí su jefe de formación, Raúl, esperando que estuviesen para dar la cara o ver lo que estaba pasando, y a los 5 días se volvió.

Él adquirió los vehículos de su proveedor chino con sede en Valencia, ellos mismos los probaron personalmente, y lo que les entregó fue lo estipulado en el contrato y con funcionamiento perfecto. Él no hizo la entrega personalmente, en la empresa había mucha gente, él era la persona visible pero no revisaba las motos personalmente, aunque sabía lo que vendía, pero para la entrega ellos desaparecieron de la faz de la tierra, desaparecieron durante varios días, a los 5 días les llama un abogado de Garrigues, de aquí de Galicia, para que les devolvieran el dinero. Ellos les dijeron que querían reunirse y buscar la forma de arreglar el problema, pero no pudieron, y a los 7 meses les mandaron al cobrador del monasterio, con una factura pagada por leasing, diciendo que había una deuda, y él mostró la factura; al año y medio les volvió a llamar Garriges. Estas personas no volvieron a comunicarse con ellos nunca, sólo dijeron que había problemas en la pareja y que querían la devolución del dinero, sin más. El problema con esta franquicia fue que desde que les mandaron todo ellos desaparecieron durante meses y después querían que les devolviesen el dinero, nada más, no hubo más, desaparecieron durante 3 meses, aunque pudiese haber algún vehículo con algún problema.

Covadonga le pagó a través de banco, cree que fue un leasing. Ya no sigue con la franquicia, por el Covid, aunque hubo más de 30 franquiciados y en algunos casos funcionaron bien y otros no, por diferentes motivos.

No recuerda si se aportaron los contratos de franquicia y si no se llegaron a firmar porque Covadonga se negó, aunque dijo que no lo cree. Ellos, sin el contrato firmado, sí que tuvieron que adquirir los vehículos y pagaron dos franquicias. La decisión de hacer el pago antes de firmar nada fue de ellos, les mandaron el contrato de franquicia en tres ocasiones y no lo firmaron nunca, cree que no lo firmaron, no lo sabe, lo sí sabe es que hicieron todo lo posible para que les devolviese el dinero cuando ya estaba todo el material en su destino.

Ellos decidieron pagar un mínimo por cada uno de los contratos, aunque no hubiese facturación, porque si no tenían que pagar un porcentaje de la facturación total.

Cuando fue preguntado por el Letrado de la acusación particular si nunca se entregaron 5 vehículos aseguró que sí, totalmente, aunque no sabe si hay justificante de entrega, e incluso aseguró que a día de hoy tiene que tener los vehículos. Dijo que los vehículos iban en casa y estaban totalmente nuevos y que los revisaba Raúl, el encargado de la formación.

Fue interrogado por los mails que constan en autos explicando que Leocadia le dice por email a Covadonga que se entregarían dos quads en esa semana, la del 11 de julio, y la próxima semana llegarían 6 de Alemania. También se mencionaron whatsapp y los problemas que Covadonga le hacía saber, acerca de un quad rayado y del tema de los patinetes, con la barra de intermitentes y con uno que no se apagaba, a lo que el acusado respondió que no pudieron solucionar nada porque esta gente desapareció durante 3 meses. También dijo que desconoce si no se pudieron matricular los vehículos y si hay un certificado de la Dirección General de Tráfico, porque no se corresponden los chasis y la placa, e indicó que puede ser que se enviase una placa errónea, por error burocrático, o que llegase un cuatrimoto en mal estado por culpa del transporte, pero eso no es un delito.

Tuvo que mandar una factura proforma para que ellos pudieran hacer el leasing, sin que hubiesen llegado todavía los vehículos, por eso puede ser que al llegar no coincidiesen los vehículos, aunque normalmente coincidían.

También ofreció su versión de los hechos Covadonga, la denunciante.

Explicó que conoció la franquicia por anuncios de internet. Su pareja y ella contactaron con Jesús Luis y fueron a Valencia, donde vieron los quads y los patinetes. Era para una franquicia pero vieron el negocio bastante bien, para alquiler y venta en Lugo y en Santiago de Compostela. Les gustó lo que tenían. Antes fueron de viaje a Valencia, estuvieron super atentos e incluso les buscaron un sitio porque llevaban la perrita. Había más gente para franquicias.

Lo vieron tan bien que el bajo de Lugo ya lo tenían preparado antes de firmar los papeles con el banco (explicó que fueron ellos y no el acusado quien acondicionó el local). Fueron al banco y el director de la sucursal de Guitiriz le dijo que era mejor hacer un leasing, hicieron dos. Tuvieron problemas con las facturas. Mandaron unas 'prefacturas', su pareja quedó con Jesús Luis a mitad de camino, en Madrid, y un empleado de Jesús Luis les entregó dos prefacturas. Su pareja llegó con las facturas antes de entrar a firmar los contratos de leasing con el banco. Firmaron los contratos en la Notaría de Guitiriz y luego fueron al banco, donde se hicieron los ingresos en una cuenta en la que se iban a pagar las letras de los leasing. Ella tenía que mandar un correo electrónico al director de la franquicia conforme el dinero iba para los vehículos, para Jesús Luis, para Spyder Rent. Jesús Luis ya la estaba llamando para ver si estaba el dinero y hecho el ingreso el dinero desapareció de la cuenta, era una cuenta interna del Banco, pasaba del Banco a la empresa Spyder Rent.

De los 7 patinetes recibió los 7, pero 7 que no estaban en condiciones. La documentación no concordaba con el número de chasis. De los 6 quads sólo llegó 1 rayado, parecía que estaba nuevo pero no estaba nuevo.

También les dieron a firmar unos contratos, pero no llegaron a firmar porque tenían que pagar una cantidad fija mensual aunque no ganaran dinero (400 y algo por una franquicia y 300 y algo por la otra).

Pasaban los meses y empezaron a ver cosas que no cuadraban. Estaban esperando a que llegase los quads porque les decía que iban a llegar, pero no llegaban. También fue a la Dirección General de Tráfico con los contratos de leasing del Banco y con la documentación que tenía de los patinetes y del quad, pero les decían que las facturas de los leasing no concordaban con los vehículos. Trataron de contactar y hubo whatsapp y llamadas de teléfono de que no se preocupasen, que iban a llegar, pero tenían que hacer la apertura y no había vehículos. Les decían que no se preocupasen por la mercancía, que iba a llegar. Hablaba con una tal Leocadia por correo electrónico. Así pasaría medio año, intentando que Jesús Luis entregase la mercancía. Jesús Luis también dijo que no se preocupasen por el quad rayado, que lo iba a solucionar, le sacaron una foto y lo hicieron constar en el papel del transportista y Jesús Luis les dijo que no había problema y que lo iba a solucionar, pero no hizo nada. Los patinetes estaban defectuosos, alguno perdía líquido de frenos, otros no tenían maneta de intermitentes y otro tenía vida propia. De buena fe estuvieron esperando a que llegase los vehículos y al final se pusieron a mirar abogados de franquicias para ver cuál era la solución, porque de otra manera no se iba a solucionar.

Antes de firmar los contratos ella pudo consultar y de hecho no se llegó a firmar. El contrato se lo modificaron, ellos, Jesús Luis, porque había cosas abusivas, se modificaría como unas cuatro veces, por cláusulas abusivas. No llegó a firmar los contratos de franquicia porque no llegaron los vehículos. Ellos eran los proveedores, no sólo era la formación, sino también la entrega del material. Le ocasionó perjuicio. A Jesús Luis entregó por el Banco cerca de 95.000 euros, que eran los leasing y también se hizo una reserva de las franquicias de 3.625 euros.

Otra declaración de transcendencia en el acto del juicio oral fue la de Raúl, quien indicó que conoce a Jesús Luis porque fue empleado de su empresa, aunque ahora la relación es inexistente, apuntando a que se fue porque le dejaron de pagar. En Spyder se encargaba de las formaciones y de dar apoyo a los franquiciados, sobre todo en la inauguración. Estuvo en la empresa durante parte del año 2017, desde marzo o abril, hasta septiembre u octubre de 2018. En ese tiempo instalarían unas 25 franquicias, algunas tuvieron éxito y otras no, y llegaron a ser 15 o 20 empleados. Recuerda la franquicia de Villalba, él fue a Lugo y se encontró la franquicia cerrada, sí que estaba pintado y sí que vio que había vehículos y llamó a los franquiciados, pero no tuvo respuesta. Estuvo en Lugo un día y medio. Luego la noticia que tiene es que no se va a abrir y de eso se encargaba Jesús Luis. A través del escaparate vio vehículos, pero no sabe si estaban todos, sólo lo vio a través del escaparate porque nadie se presentó en el local. Jesús Luis le dijo que los habían recibido, sino no tenía sentido que él viniese a Lugo a dar la formación. Habló con él y le dijo que lo intentase, que también lo iba a intentar él. Llamó al móvil, Jesús Luis no le dio ninguna dirección. No concertara la visita, le dijo Jesús Luis que viniera para abril la franquicia, que el material ya estaba allí. Lo que vio eran los vehículos eléctricos, patinetes. Los equipos que se entregaban eran todos muy similares en sus condiciones técnicas, aunque esto evolucionaba muy rápido. no recuerda que hubiese una reclamación. Él iba a impartir la formación de 3 a 5 días, según las necesidades del franquiciado. Y por lo que intuyó, cree que el motivo para no abrir era personal de los franquiciados.

Finalmente, también de manera trascendente declaró Dionisio, pareja de Covadonga. Buscaron la franquicia en internet, viajaron a Valencia y contrataron la franquicia de patinetes y quads, él fue a Madrid a recoger las facturas identificativas de los vehículos para gestionar los leasing; la firma de estos se hizo sin el contrato de franquicia porque Jesús Luis tenía mucha prisa para el dinero pero cuando llegaron los contratos de franquicia eran inviables porque no había vehículos y había cláusulas abusivas y su abogado les recomendó no firmar. También había una cantidad fija que pagar y también una cantidad a mayores no hablada. No llegaron a firmar los contratos porque eran abusivos y porque no llegó la mercancía, los quads, y los patinetes no eran aptos para circular por la vía pública y no coincidía el número de chasis, y los patinetes dos no arrancaban y otros lo hacía falta colocar la llave, a otro le caía el líquido de frenos...; hablaron con Jesús Luis por teléfono y por whatsapp. Raúl les llamó por teléfono, puede ser cuando hacía el montaje de la fachada de la nave, que acondicionaron él y un amigo suyo. Raúl les mandó algún whatsapp, pero con él no habló. Contactó por whatsapp con Jesús Luis preguntando por los quads y le dijo que le llegarían. En un correo se le dice que están en Alemania. Fueron a un abogado y luego un chico que tuvo problemas con Jesús Luis les dijo de un abogado en Barcelona. Covadonga ha entablado acciones para pedir la anulación del contrato de leasing pero ya hubo pagos. Según Jesús Luis en 2017 no era necesario matricular los patinetes y por eso no lo intentaron, sí que intentaron matricular el quad pero en Tráfico no se lo hicieron porque no coincidía el chasis.

SEGUNDO.-Los hechos son constitutivos de un delito de estafa tipificado en los artículos 248.1º y 250.1.5º del Código Penal.

Los elementos que estructuran el delito de estafa, a tenor de las pautas que marcan constante doctrina y la jurisprudencia son los siguientes: 1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva).

En el caso de autos hubo un engaño suficientepor parte de los acusados. La STS 349/2016, 25 de abril de 2016 se refiere al delito de estafa explicando que 'exige una acción engañosa precedente o concurrente, que viene a ser su 'ratio essendi', realizada por el sujeto activo con el fin de enriquecerse él mismo o un tercero (ánimo de lucro), que la acción sea adecuada, eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo, que en virtud del error este sujeto pasivo realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a él mismo o a un tercero y que por consiguiente exista relación de causalidad entre el engaño de una parte y el acto dispositivo y perjuicio de otra.

Como hemos dicho en SSTS 483/2012, 987/2011, de 5-10 ; 909/2009 de 23-9 y 564/2007, de 25-6 ; entre otras: el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , entre otras) considera como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.'

La STS 352/1997, de 18 de marzo , admite que 'a veces es difícil trazar la línea divisoria entre el dolo civil y el dolo penal,pero este último sólo puede apreciarse cuando la conducta encaje plenamente en el precepto penal. Ello ocurre en los negocios civiles criminalizados, en que subyace, bajo la apariencia de contener todos los elementos para una lícita relación jurídico-privada, civil o mercantil, una intención de erigir lo aparentemente lícito en un elemento de disimulación, ocultación, fingimiento y fraude que provoca en cadena causal el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio para una parte y el lucro injusto para quien usó del engaño». En parecidos términos las SSTS 1045/1994, de 13 de mayo y 987/1998, de 20 de julio .

Conforme a la concepción tradicional del delito de estafa, muchas resoluciones del Tribunal Supremo (por citar solo algunas, SSTS 1491/2004, de 22 diciembre , 1375/2004, de 30 de noviembre , 182/2005, de 15 febrero , 898/2005, de 7 de julio , 1543/2005, de 29 diciembre , 166/2006, de 22 febrero , 702/2006, de 3 julio , 1169/2006, de 30 noviembre , 37/2007, de 1 febrero , 802/2007, de 16 octubre , 21/2008, de 23 de enero , 563/2008, de 24 septiembre , 918/2008, de 31 diciembre , 581/2009, de 2 junio , 483/2012, de 7 de junio , 729/2010, de 16 julio , 95/2012, de 23 de febrero y 104/2012, de 23 de febrero ) han puesto de relieve las características de la variedad de estafa denominada «negocio jurídico criminalizado», en las que, dice la STS 61/2004, de 20 de enero , el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuanto, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS 648/1998, de 12 de mayo , 315/2000, de 2 de marzo y 1715/2000, de 2 de noviembre ).

De suerte que, como dice la STS 309/2001, de 26 de febrero , cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado ( SSTS de 26 de febrero de 1990 , 892/1999, de 2 de junio , 766/2003, de 27 de mayo y 1242/2006, de 20 de diciembre ).

No obstante lo anterior, incluso la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha ido evolucionando de manera muy significativa, respecto a la cuestión del dolo antecedente en el delito de estafa y a la de la autoprotección o autotutela por el estafado.

Como explica la Sentencia del Tribunal Supremo 261/2022, de 17 de marzo (ROJ: STS 1077/2022) ha habido un cambio jurisprudencial basado en la consideración de que no siempre es necesario exigir que el dolo sea antecedente, como condición absoluta de la punibilidad del delito de estafa. De mantener esta posición, impediría tener por típicos ciertos comportamientos en donde el contrato inicialmente es lícito, y no se advierte dolo alguno en el autor. Éste actúa confiado en el contrato, lo mismo que el sujeto pasivo del delito. Es con posterioridad en donde surge la actividad delictiva. En efecto, el agente idea que puede obtener un lucro ilícito, aprovechándose de las circunstancias hasta ese momento desplegadas, y conformando los factores correspondientes para producir el engaño.

Insiste el Tribunal Supremo en que ya en SSTS 324/2008; 51/2017, de 3 de febrero, decía que la estafa puede existir tanto si la ideación criminal que el dolo representa surge en momento anterior al concierto negocial, como si surge en momento posterior, durante la ejecución del contrato. También hemos dicho SSTS 229/2007, de 22 de marzo y 691/2016, de 27 de julio, que las relaciones comerciales y en general, los negocios jurídicos, se rigen por el principio general de confianza, no por el contrario (principio de desconfianza), de manera que no puede desplazarse sobre el sujeto pasivo del delito de estafa la falta de resortes protectores autodefensivos, cuando el engaño es suficiente para provocar un error determinante en aquél.

Y también se ha proclamado con reiteración que el engaño no tiene solamente una significación positiva, sino igualmente omisiva, de forma que el deber de proporcionar toda la información que sea debida al caso, en orden a la valoración de los riesgos de las operaciones mercantiles, pertenece a quien posee tal información.

Ordinariamente, en el delito de estafa, el engaño es antecedente a la celebración del contrato, y el sujeto activo del delito conoce de antemano que no podrá cumplir con su prestación, y simulando lo contrario, origina un error en la contraparte, que cumple con su prestación, lo que produce el desplazamiento patrimonial que consuma el delito. La modalidad fraudulenta atribuida es la de los denominados 'negocios jurídicos criminalizados', en los que el señuelo o superchería que utiliza el defraudador es el propio contrato, con apariencia de regularidad, a través del cual y previamente el estafador piensa aprovecharse económicamente del cumplimiento del otro y de su propio incumplimiento ( STS 684/2004, de 25 de mayo).

Para llegar a trazar la línea de separación de ambas conductas,se han manejado diversas teorías, como el elemento subyacente a referido dolo antecedente, frente a lo imprevisible de la frustración civil que produce un incumplimiento contractual; también se ha tomado en consideración la teoría de la tipicidad, en tanto que el segundo comportamiento se corresponde con la descripción típica que se aloja en el art. 248 del Código Penal; y también podemos explicar la diferencia en lo que hemos de denominar la teoría de la viabilidad de la operación ofrecida a la parte que va a prestar el capital o la suma entregada al artífice del instrumento mediante el cual se construye su captación: si la viabilidad desde el principio es ilusoria por no hallarse construida bajo cimientos sólidos de manera que el dinero invertido no tiene el más mínimo soporte para poder ser devuelto, nos encontraremos con la comisión de un delito de estafa. En caso contrario, aun podríamos hallarnos en sede de un simple incumplimiento contractual.

Por lo demás, es doctrina reiterada del Tribunal Supremo sobre la configuración del engaño típico del delito de estafa señala que ha de partirse de la base de queel tráfico mercantil ha de regirse por los principios de buena fe y confianza( STS 838/2012, de 23 de octubre, por ejemplo).

En este sentido, la STS 162/2012, de 15 de marzo, recuerda que una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de engaño burdo o de absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia, y otra que se pretenda desplazar sobre la víctima la responsabilidad del engaño, escogiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.

Se exige, eso sí, una mínima e indispensable autoprotección por parte del adquirente, dada la exigencia típica de que el engaño que se utilice sea 'bastante' ( artículo 248 del Código Penal), aunque 'el marco de aplicación del deber de autoprotección debe ceñirse a aquellos casos en que consta una omisión patentemente negligente de las más mínimas normas de cuidado o porque supongan actuaciones claramente aventuradas y contrarias a la más mínima norma de diligencia'. Así lo indica la reciente STS 718/2016, de 27 de septiembre, recordando que 'La doctrina de esta Sala sobre los deberes de autotutela o de autoprotección del perjudicado considera aunque ha de evitarse que una interpretación abusiva de esta exigencia, como la que el recurrente propone, desplace indebidamente sobre los perjudicados la responsabilidad de comportamientos en los que la intención de engañar es manifiesta, y el autor ha conseguido su objetivo, lucrándose en perjuicio de su víctima... (de manera que) ... el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa.

En conclusión, y según lo anteriormente expuesto, este Tribunal considera que en el caso de autos la actuación de la denunciante, interesada en contratar una franquicia, se desarrolló con la diligencia normal o usual en el tipo de negocio que desarrolló, en el marco de la buena fe contractual.

La Defensa de los acusados niega que los hechos tengan trascendencia penal y asegura que es puramente contractual civil. En su informe, en relación con sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas, sostuvo:

.- No había apariencia, sino una empresa real de franquicias a nivel nacional. Era un sector incipiente y los proveedores siempre eran de China y lamentablemente a veces venían con defectos; no los niegan y Spyder siempre trató de arreglar los defectos (era un poco desastre, admite).

.- La falta de coincidencia entre el número de chasis con las facturas proforma no constituye una estafa. Ningún trabajo le habría costado a Spyder entregar las facturas correspondientes a los vehículos entregados. El vehículo que figuraba en la factura proforma se entregaría a otro franquiciado, puede ser mala praxis, pero no penal.

.- No es racional alegar que se puedan pagar 90 y tantos mil euros sin firmar el contrato, la pareja no son niños.

.- Se alega que no se firmó porque no se quieren aceptar las cláusulas que excluirían la responsabilidad de la franquiciadora en muchos aspectos (contratos de adhesión, ahora muy moderados por la Jurisprudencia). Esa cláusula es que había que pagar después para tener el concepto de master franquicia, que te asignen un territorio y poder vender franquicias. No sería aceptada, punto.

.- Que los vehículos no se podían matricular resulta indiferente. Hasta la Instrucción 2019 no se matriculaban, daba igual el núm. de chasis y el seguro de responsabilidad civil era un seguro general del negocio, que cada franquiciado hacía por el negocio, no por los vehículos individuales porque no se pueden asegurar vehículos que no se pueden matricular. Precisamente el objetivo de la Instrucción de 2019 era atender la problemática de la ausencia de obligatoriedad de matriculación y seguro.

.- La empresa manda todo para montar el local, tarimas y papelería, tiene un coste, y 6 motos eléctricas, y los quads. Sí se entregaron los quads. También lo sostiene Raúl. Aunque también apuntó a un incumplimiento contractual ajeno al Derecho Penal en la diferencia de dinero por los quads.

El Tribunal no puede asumir la alegación de la defensa y no estima creíble la versión dada por el acusado Jesús Luis. Al contrario, consideramos que concurren todos los elementos del delito de estafa y que existe dolo por parte de los acusados, conforme a las exigencias de la Jurisprudencia analizada.

Valorando la prueba, el propio interrogatorio del acusado y las declaraciones testificales en relación con la prueba documental, tenemos que la empresa de la que aquél era representante, al tiempo de los hechos, se dedicaba a la venta de franquicias de vehículos quads y patinetes eléctricos, con ofrecimiento a través de Internet, presentándose como una empresa puntura y responsable y pionera en el sector; en desarrollo de esta actividad acudió a una Feria en la ciudad de Valencia, donde estableció un stand espectacular (palabras del acusado), muy buena atención, facilitando hospedaje a los denunciantes acompañados de una perrita, quienes ven vehículos personalmente y toman la decisión de contratar. Jesús Luis les exige el pago por adelantado, que verifican en cantidad de 94.128,29 euros, después de contratar dos leasing con una entidad bancaria, a cuyos efectos el acusado Jesús Luis les envía una 'prefactura' o factura proforma, puramente provisional, en la que se identifican unos vehículos que después no coincidían con los remitidos a la denunciante. Y lo que resulta absolutamente fundamental, después de la inmediata retirada de dinero que realizó, no manda la mayor parte de los vehículos, los más caros, y los que sí manda están defectuosos de manera importante. Estos podrían tener arreglo, pero los de mayor coste no los manda. Y cuando le piden una solución pasan meses y no realiza ofrece ningún tipo de arreglo concreto y verdadero.

No existe ningún tipo de justificación de que se hubieran entregado los vehículos quads, como sostuvo la defensa. No es correcto que así lo hubiera afirmado el testigo Raúl, quien fue empleado de la empresa y se habría desplazado a la ciudad de Lugo para la apertura de la franquicia, que resultaba de todo punto imposible, porque ni siquiera había vehículos. Antes bien, el testigo lo que dijo fue que estuvo en Lugo un día y medio y que a través del escaparate vio vehículos, pero no sabe si estaban todos, sólo lo vio a través del escaparate porque nadie se presentó en el local.

Precisamente, sobre esta cuestión, la ausencia de la denunciante y la falta de firma del contrato, ella y su pareja explicaron que no se podía ni firmar porque una vez entregado el dinero tenían que entregar otras cantidades muy importantes, prácticamente 90.000 euros más, que no habían sido objeto de negociación ni de explicación, además de que tenían que pagar una cantidad mensual fija con independencia de que hubiera ganancias. Lo que ellos calificaron como cláusulas leoninas. Y todo esto sin que les entregasen los vehículos y estando defectuosos los que recibieron.

Este tema enlaza con el tipo de negociación precontractual que se desarrolla, que evidencia la voluntad defraudadora de los acusados desde el momento inicial o una vez iniciado el proceso y atisbado el logro de la sustanciosa cantidad de 94.128,29 euros; todo ello sin verdadera contrapartida por su parte, pues fueron los denunciantes los que acondicionaron el local, el de Lugo, aunque la empresa pudiera haber remitido papelería, y sin hacer entrega de ningún vehículo apto para la actividad, unos por defectos importantes que los hacían inservibles ab initio, por mucho que fuesen reparables y, lo absolutamente fundamental, sin remisión de los más valiosos, 5 vehículos quads, ni desde el momento inicial ni a pesar de los numerosos requerimientos de la denunciante, absolutamente desatendidos.

Por lo demás, resulta indiferente que la actuación mendaz de los acusados se haya desarrollado en el marco de una actividad empresarial lícita, que se sostiene se desarrollaba con normalidad y no de forma aparente, en cuanto lo trascendente son, obviamente, las concretas circunstancias del caso, antes descritas, con independencia de que pudieran haberse concertado otras franquicias de manera correcta -cuestión no acreditada y, en todo caso, intrascendente-.

Finalmente, estimamos aplicable el subtipo agravado del artículo 250.1. 5.º del Código Penal consistente en que el valor de la defraudación supere los 50.000 euros. No se puede fraccionar el perjuicio y descontar la cantidad correspondiente a los patinetes que sí fueron entregados, los cuales tendrían que ser reparados, sin que haya resultado definitivamente acreditada esa posibilidad.

Se practicó la pericial de Pertia, en la persona de Jose Pablo, de profesión ingeniero técnico, quien examinó los patinetes y el quad y expresó que los números de chasis no coincidían con los números de las facturas y en el caso de los patinetes tampoco con las fichas técnicas, de modo se puede acreditar que los vehículos de las facturas sean esos. Resultando a destacar que expuso que alguno de los patinetes no encendía, otro perdía líquido, en algunos faltaba algún mando de luz; no puede decir si tenían uso o no, sí que tenían defectos, alguno de ellos tenía vida propia y arrancaba solo. Admitiendo que si se corrigiesen los defectos quizás sí pudiesen circular, que los defectos serán subsanables y que un mecánico sí podría repararlos; y que no sabe si los patinetes que se entregaron son de calidad inferior a los de las facturas.

Sin embargo, no se ha practicado una prueba individualizada sobre los defectos da cada uno de los patinetes y la correlativa posibilidad de reparación.

Y lo que es más importante, es indiferente, porque esos vehículos no sirven de nada a la denunciante, cuya voluntad negocial no era su adquisición individualizada, sino en el marco de un contrato de franquicia y para el desarrollo de una actividad a la postre infructuosa.

TERCERO.-Los acusados Jesús Luis en su condición de administrador de la entidad mercantil defraudadora, y Spyder Rent S.L., como persona jurídica cuyo administrador y representante legal actuó por su cuenta, responden criminalmente como autores, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal, al haber realizado directamente por sí los hechos, en la forma antes expuesta; por aplicación de los artículos 31, 31bis y 251 bis del Código Penal.

CUARTO.-Concurre en el acusado Jesús Luis la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia del artículo 22.8ª del Código Penal toda vez que había sido ya anteriormente condenado por sentencia firme como autor de un delito de estafa, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 13 de Madrid, de 5 de diciembre de 2.013, a pena de prisión de 18 meses y multa; y como autor de un delito de estafa agravada en sentencia firme de 8 de octubre de 2.013, dictada por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Madrid, a pena de prisión de 1 año y multa de 6 meses, que dejó extinguida en fecha 17 de marzo de 2.018.

QUINTO.-Conforme al artículo 250 del Código Penal, en el caso del subtipo agravado el delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses.

En base a ello, y valorando la agravante de reincidencia y las circunstancias del caso, estimamos procedente imponerle penas de prisión de 4 años, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de multa de 10 meses con cuota diaria de 10 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Conforme al artículo 251 bis del Código Penal cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos comprendidos en esta Sección, se le impondrá pena de Multa del triple al quíntuple de la cantidad defraudada, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de cinco años.

Siendo este el caso, procede imponer a Spyder Rent S.L. pena de multa del triple de la cantidad defraudada, que fue de 94.128,29 euros. Por tanto, multa de 282.384,87 euros.

SEXTO.-Con fundamento en los artículos 109 y concordantes del Código Penal los acusados indemnizaran a Covadonga en la cantidad de 94.128,29 euros euros, con los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 1.108 del Código Civil.

SÉPTIMO.-Con fundamento en los artículos 109 y concordantes del Código Penal se imponen al acusado las costas, incluidas las de la acusación particular.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Que condenamosa los acusados Spyder Rent S.L. y Jesús Luis, como autores criminalmente responsables de un delito de estafa agravada del artículo 250.1.5 del Código Penal, antes definido, son la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, e imponemos a Spyder Rent S.L.una pena de multa de 282.384,87 euros, y a Jesús Luis,penas de prisión de 4 años, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de multa de 10 meses con cuota diaria de 10 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas; así como a indemnizar, conjunta y solidariamente, a a Covadonga en la cantidad de 94.128,29 euros,con los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 1.108 del Código Civil; así como al abono de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.