Sentencia Penal Nº 1051/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 18/2009 de 29 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 17ª

MADRID

ROLLO GENERAL : 18/09 PA

PROCEDIMIENTO : ABREVIADO 5498/2003

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 MADRID

MAGISTRADOS:

DÑA. MARIA JESUS CORONADO BUITRAGO

DON RAMIRO VENTURA FACI

DON JOSE LUIS SÁNCHEZ TRUJILLANO

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY,

la siguiente

SENTENCIA Nº 1051/10

En Madrid, a veintinueve de septiembre de dos mil diez.

VISTA en Juicio Oral y público ante la Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, el rollo arriba referenciado, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Madrid, seguida por un delito de falsedad en concurso medial con un delito de estafa, contra Jesus Miguel , nacido en Las Palmas de Gran Canarias (Canarias), el día 14 de enero de 1972 (hoy 38 años), hijo de Manuel y de Antonia, con domicilio en CALLE000 NUM000 - NUM001 de Carballo (A Coruña) y con D.N.I. nº NUM002 , habiendo sido partes, el Ministerio Fiscal, dicho acusado, representado por el Procurador de los Tribunales don Norberto Pablo Jerez Fernández y, como acusación particular la Procuradora de los Tribunales doña Cristina Deza García en nombre de patagón Bank S.A.. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. don JOSE LUIS SÁNCHEZ TRUJILLANO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392 en relación con el artículo 390.1.3º del Código Penal en concurso medial con un delito de estafa de los artículos 248.1 y 250.1.3º y 6º del Código Penal y reputando como responsable del mismo al acusado Jesus Miguel con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal respecto del delito de estafa, solicitó la imposición de la pena de seis años de prisión y multa de doce meses con cuota diaria de diez euros y costas. En vía de responsabilidad civil solicito se le impusiera al acusado la indemnización a favor de la entidad Patagón Bank S.A. en la cantidad de 93.000 euros.

La acusación particular el miso tramite de conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de un delito de falsedad mercantil del artículo 392 en relación con el artículo 390.1.3º del Código Penal en concurso medial con un delito de estafa de los artículos 248.1 y 250.1.3º y 6º del Código Penal , reputando como responsable del mismo al acusado Jesus Miguel en el que concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal respecto del delito de estafa y de falsedad en documento mercantil, solicitando la pena de seis años de prisión y multa de doce meses con cuota diaria de diez euros e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, todo ello con sujeción a la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el artículo 53.1 del Código Penal más las costas del procedimiento y en vía de responsabilidad civil a que indemnice a Patagón Bank S.A. en la suma de sesenta y tres mil seiscientos cincuenta y un euros con setenta y un céntimos, más los intereses legales devengados por dicha suma desde el momento de incoación de la diligencias previas así como el interés por mora procesal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde el momento en que recaiga sentencia en el procedimiento. .

SEGUNDO.- La representación del acusado solicitó la libre absolución de su patrocinado.

TERCERO.- En el acto del Juicio Oral, tanto el Ministerio Fiscal como Acusación Particular y Defensa del acusado elevaron da definitivas sus conclusiones provisionales.

No se ha dictado sentencia en el plazo legal debido a la existencia de numerosos señalamientos coincidentes, algunos muy significativos, preferentes y a la complejidad del propio asunto.

Hechos

UNICO.- Jesus Miguel -persona mayor de edad, nacido el día 14 de enero de 1972, titular del DNI NUM002 - ejecutoriamente condenado en virtud de sentencia de 21 de febrero de 2000, firme el 7 de julio de 2001, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Lugo, por un delito de estafa a la pena de tres meses de arresto mayor, empleando una identidad ficticia de Jesus Miguel - persona que habría de haber nacido el día 14 de enero de 1972, titular del DNI NUM003 -y con la intención de obtener una ventaja patrimonial, abrió el día 2 de julio de 2003 la cuenta corriente NUM004 de la entidad Patagón Bank SA -que ofrece sus servicios a través de internet -remitiendo para ello determinada documentación en la que aparecía con tal nombre -carné de conducir y tarjeta de identificación fiscal -así como el resguardo de pérdida del DNI correspondiente al número NUM003 - rellenando la cartulina de firmas con su propia firma auténtica.

En principio, tal cuenta se mantuvo inactiva hasta el momento que se va a mencionar posteriormente.

Por otro lado, se abrió la cuenta corriente NUM005 de la Kutxa de Guipúzcoa a nombre de Jesus Miguel .

El día 3 de octubre de 2003 y contra la mencionada cuenta se libraron los cheques NUM006 por valor de 49.774,20 € a nombre del antes citado Jesus Miguel , el cheque NUM011 por valor de 71.126,30 €, a nombre del anterior, el cheque NUM012 .5 por valor de 57.862,17 € a nombre del anterior y el cheque NUM007 , por valor de 49.830,12 €, también a nombre del anterior.

Los tres primeros cheques se ingresaron el día 3 de octubre 2003 en la cuenta antes mencionada de Patagón Bank SA.

Los tres primeros cheques -al igual que el cuarto- venían firmados por Jesus Miguel con su firma auténtica estampada en su reverso.

Los mismos se ingresaron en la cuenta antes mencionada de Patagón Bank SA y, en la inteligencia de que el lunes 6 de octubre 2003 era fiesta en Guipúzcoa -de tal modo que la Cámara de Compensación no habría de llevar a cabo su cometido- Jesus Miguel dispuso de las siguientes cantidades:

30.000 € a favor de la cuenta NUM008 de Banesto, de la que era su titular Alexander .

16.000 € en favor de la cuenta 712310470094 de Banco Santander de la que habría de ser titular Hispamer Servicios Financieros.

32.000 €, por un lado, y 15.000 €, por otro, en favor de la cuenta NUM009 de Bankinter de la que era su titular Jesus Miguel -con DNI NUM003 -.

Las tres transferencias a que se acaba de hacer mención llegaron a destino.

También se trató de remitir la cifra de 12.000 € en referencia con la cuenta corriente NUM010 del Banco Pastor, de la que habría de ser titular Jesus Miguel , transferencia que no llegó a materializarse porque, una vez que le surgieron de determinadas prevenciones al Banco -por resultar sospechosos los cheques- consiguió detener la operación, retener el dinero e impedir su transmisión.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en el artículo 392 en relación con el artículo 390.1 3º del Código Penal en relación de concurso medial con otro de estafa en su subtipo agravado de revestir especial gravedad por el valor de la defraudación, previsto y penado en los artículos 248 y 250 1.6º del mencionado texto legal, del que es criminalmente responsable, en concepto de autor, Jesus Miguel , por quien mantienen acusación el Ministerio Fiscal y la representación procesal, como acusación particular, de Patagón Open Bank SA.

A tal convicción se llega por razón de la prueba practicada.

La misma se redujo a la declaración del acusado, a la del representante legal de Patagón Nank SA, a la de Jose Ramón , y a la de Augusto .

La prueba pericial -luego se habrá de volver sobre ella- no se impugnó y la prueba documental se dio por reproducida.

Jesus Miguel , el acusado, por su parte, negó los hechos y manifestó, en lo esencial, que las cuentas corrientes que pudiera haber abierto las hubo de abrir a su nombre -verdadero- y con sus documentos, que para ello no utilizó ningún carné de su mujer, que no se trata de su ex mujer. Que su DNI es NUM002 , que la cartulina de Patagón que figura en el f. 8 tiene aparentemente su firma pero no se reconoce en el carné de conducir que figura en el f. 9.

Que los cheques -cuya copia se encuentran en los f. 117 y 118 que le fueron exhibidos- no los relleno ni los firmó.

Dijo que no conoce a Alexander , que podría ser un cliente, que él no es Rubén sino Jesus Miguel . Que no presentó la documentación del f. 177, que no conoce a Rubén , que no realizó las transferencias sobre las que se le interrogó y, a su defensa, que no ha manipulando documentos para abrir ninguna cuenta corriente por Internet, que a su nombre -verdadero, de Jesus Miguel - tiene abiertas cuentas para las que ha utilizado su documentación -auténtica-.

Que para la apertura de cuentas por Internet se tiene que firmar la cartulina de firma que el Banco remite por correo postal. Que se opera con unas claves que el Banco proporciona y que a través de las mismas se hace la operativa normal bancaria. Que no recuerda haber hecho tales transferencias. Que, exhibido el anverso de los cheques, los mismos no lo firmó añadiendo, a preguntas del Tribunal, que se ha dedicado a la intermediación financiera, que tenía determinada empresa con actividad- y sucursales- en diversas provincias de España, que es Licenciado en Derecho y que estuvo en prisión de junio de 2006 a agosto de 2009 cumpliendo una condena del Juzgado de lo Penal de Zamora.

El primer testigo, el representante legal de Patagón Bank, Daniel , manifestó la forma de funcionar de Patagón, entidad financiera "on line", y la manera de abrir las cuentas corrientes mandando un contrato de apertura de cuenta a través de correo certificado o postal express. Que la documentación sólo se puede entregar al titular de la cuenta y, una vez que se identifica y firma la documentación, la devuelve a la Open Bank con la copia del DNI.

Que la acreditación fehaciente (de corresponderse el titular de la cuenta con la documentación que se entrega) la tiene que hacer el cartero y, con exhibición del folio 34, reconoció que ésa es la documentación que ellos reciben. Que la identificación personal del cliente no la tienen. Que tienen un servicio que hacía Banco Santander por el cual los ingresos de Patagón se hacían en el Banco de Santander. Que los ingresos, en este caso, se hicieron un viernes, 3, siendo el sábado inhábil para las Cajas así como el lunes porque era festivo en San Sebastián- que era el lugar donde se habían librado los efectos y donde radicaba la cuenta-. Que la retención, por el motivo indicado, se levantó un día más tarde y que Casiano hizo uso de Internet para hacer las transferencias y llevarse el dinero. Que se trataba de cuatro transferencias y no recuerda la cantidad. Que la entidad no pudo verificar que los talones no tenían fondos por ser festivo generándose una deuda de 93.000 € que fueron devueltos por la Kutxa de San Sebastián por incorrientes. Que se puso en contacto con los Bancos receptores para bloquear las cuentas pero que en algunos casos ya se había dispuesto del dinero y, aún así, retuvieron el cheque qué fue transferido al Banco Pastor y se había dispuesto en parte del transferido a Banesto. Que, por tal motivo, se interpuso denuncia y no se han vuelto a poner en contacto con el acusado ni lo han localizado con posterioridad. Que en la dirección proporcionada nadie contestaba, que reclama añadiendo, a la acusación particular, que le suena un hecho parecido de que se emitieron cheques y dispuso antes de que estuvieran correctamente abonados. Que detectaron en la entidad la posibilidad de haber aperturado posteriormente otra cuenta respondiendo, a la defensa, que es normal aperturar una cuenta de forma automática a la espera de la documentación de tal modo que se produce con la aportación de la documentación la activación de la cuenta. Que sólo se pueden hacer, hasta la activación, ingresos y no disposiciones insistiendo en que la identificación fehaciente del titular se deja en manos del empleado de correos. Que el DNI se exige siempre que lo tenga en vigor, si no, otro documento más la justificación de la renovación del DNI y lo requieren una vez que se tiene. Que en general, lo requieren pero no sabe si en este caso lo requirieron, que, efectivamente, hubo un tercer ingreso con fecha valor 8 de octubre que fue devuelto y que ocurrió que no se llegó a disponer de este cheque sino de los dos primeros. Que el cobro ordinario de los cheques ingresados pasa por la Cámara de Compensación bancaria de tal manera que hasta que no se tiene la certeza de que los cheques se han cobrado. para lo que pasan dos días, no se permite disponer. Que por ser festivo el día 6 de octubre, los cheques fueron devueltos el día 8 y que las transferencias se hicieron a través de los claves que le proporcionó el Banco al cliente. Que no es normal la posibilidad de retención de un cheque por más de dos días pero que el caso de no hacerlo fue porque era festivo en San Sebastián. Que, con exhibición de los folios 117 y ss., ignora si los cheques son o no válidos porque puedan carecer de fecha o de lugar de emisión, que pueden ser pagados a su presentación, que no es imprescindible el considerar la fecha. Que tienen todos los elementos para hacerlo ingresar pero le falta la fecha, que no es imprescindible para el ingreso. Que se dirigieron al cliente y no lo localizaron. Que ha tenido otras cuestiones con el acusado pero no recuerda que hayan llegado a juicio sino que se trataban de incidencias con una operativa igual, y que le consta otro un juicio.

El segundo testigo, Jose Ramón , manifestó que es el Director de Seguridad de Bankinter y que hablaron con Patagón para intentar paralizar los dos cheques de 32.000 y de 15.000 €. Que se dispuso de 21.000 € en la sucursal 2 de Barcelona. Que no recuerda mucho de este operativo, que los documentos de Bankinter son correctos y responden a la mecánica de la operación, que no conoce a Jesus Miguel , que sabe que en alguna ocasión ha sido motivo de una investigación, que la documentación que se emplea para identificar a clientes es el DNI y excepcionalmente el pasaporte o el carné de conducir -extremo éste que luego aclaró a preguntas del Ponente-. Que en 2003 también era así. Que la disposición de 21.000 € se hizo físicamente y que es posible que algún empleado pudiera haberlo identificado pero que normalmente se identifica con DNI, pasaporte o carné de conducir y que, en casos muy excepcionales, con testimonio de otro conocido de la oficina porque en definitiva se trata de identificar al cliente. Que no tuvo perjuicio.

Y el tercero, Sergio , manifestó que es el apoderado de Banesto y que es cierto que de una cuenta corriente de Patagón se transfirieron a Alexander la cantidad de 30.000 € y lo recuerda porque lo ha estado leyendo. Que es verdad que la transferencia se retrocedió pero ya estaba hecha y no pudieron retener el saldo que quedaba en la cuenta, que no recuerda el quebranto y que especialmente tienen interpuesta una denuncia pero por una cantidad pequeña de 100 €.

Por último, la prueba pericial- cfr. minuto 1.06.55 de la grabación -no fue impugnada y la documental se dio por reproducida.

En la prueba pericial y sus conclusiones se encuentra el quid del presente asunto. La misma figura en el informe pericial que se encuentra en los f. 593 y ss.- pericia nº M-8033/05 acerca de las firmas examinadas y confeccionada por el Grupo de Documentoscopia de la Comisaría General de Policía Científica del Cuerpo Nacional de Policía- cuyas conclusiones se encuentran en los f. 598 y ss. que dicen "... Primero.- Las firmas dubitadas extendidas en el reverso de los cuatro cheques "Kutxa" han sido realizadas por el autor del cuerpo de escritura Jesus Miguel . Segunda.- Estimamos que la firma dubitada obrante en la fotocopia con membrete de "Patagon" ha sido realizada por el mismo titular..Tercera.- No es posible dictaminar sobre la autoría de la firma obrante en al fotocopia de "ibanesto.com"..."

En función de ésa prueba pericial, las firmas del reverso de los cuatro cheques de la entidad Kutxa de Guipúzcoa fueron estampadas por el acusado, Jesus Miguel

Igualmente, la firma de la cartulina de apertura de cuenta corriente de Patagón fue confeccionada por el acusado, Jesus Miguel .

Pues bien, sí fue -que lo fue- Jesus Miguel , esto es, el acusado, quien firmó con su firma auténtica el reverso de los cheques, librados, por otro lado, al portador, Jesus Miguel -asumiendo, de ese modo, la identidad de Rubén , que no le correspondía- propició el acto por el cual los mismos -y las cantidades de dinero a que se referían- pudieron ingresarse en la cuenta de Patagón.

Supuesto que fue Jesus Miguel , el acusado, quien con su propia firma auténtica, abriese la cuenta corriente de Patagón -aunque lo hiciera con el nombre de Rubén - era Jesus Miguel , el acusado, quien hubo de haber recibido las claves para operar por internet y llevar a cabo por internet las transferencias que se efectuaron.

En consecuencia y por razón de lo expuesto, se habría de deducir la participación de Jesus Miguel en el hecho imputado.

Agotado, pues, el problema jurídico planteado desde el punto de vista de la prueba, en cuanto que el acusado, Jesus Miguel , asumió la identidad de Rubén , persona que aparecía como librado en los cheques y que, como beneficiario de los mismos, podía operar con ellos haciéndolo como hizo, imponiendo su firma auténtica en el reverso de tales cheques, y posibilitando su trasmisión a otra cuenta corriente de la que la titular la misma persona cuya identidad había asumido, los mismos habrían de integrar el delito de falsedad en documento mercantil a que se refieren las acusaciones.

Y en cuanto que el acusado, Jesus Miguel , con su firma auténtica tuvo que haber abierto la cuenta corriente NUM004 de Patagón obteniendo de ese modo las claves para operar derivando el dinero recibido el 3 de octubre del 2003, viernes, el lunes 6 de octubre 2003 -dándose la circunstancia, que no puede considerarse como fortuita o accidental, de que ése concreto día fuera fiesta en Guipúzcoa de tal manera que no funcionara la Cámara de Compensación bancaria- dando salida a distintas partidas por valor de 87.000 €, la misma habría de integrar el delito de estafa imputado por lo que procede declarar la responsabilidad criminal imputada a Jesus Miguel .

Llegado ese momento, procede examinar los subtipos agravados por los que se ha venido a mantener acusación.

En relación con el subtipo agravado por razón de lo dispuesto en el artículo 250.1 3º , no ha lugar.

El artículo 250.1 3º del Código Penal establece que "...El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses..." cuando "...3º) Se realice mediante cheque, pagaré, letra de cambio en blanco o negocio cambiario ficticio..."

Cierto, en el presente caso, que el delito de estafa se cometió a través de cheque -de cuatro cheques, de los que se consiguió determinado rendimiento económico de tres de ellos-.

Y cierto también que el Acuerdo no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2002 dice lo siguiente "...La falsificación de un cheque y su utilización posterior por el autor de la falsificación para cometer una estafa, debe sancionarse como concurso de delitos entre estafa agravada del art. 250.1 3, del CP y falsedad en documento mercantil del art. 392 del mismo cuerpo legal ..."

Pero no es menos cierto que la propia jurisprudencia considera la cuestión como una cuestión que no está suficientemente consolidada.

En el presente supuesto entiende el Tribunal que no corresponde la agravación solicitada porque parte de -todo- el delito cometido habría de haber sido determinada falsedad -la asunción de Jesus Miguel de ser el librado- que se habría plasmado, de manera efectiva, en determinado documento mercantil, específicamente, un cheque -efecto que siempre es un documento mercantil- de tal modo que el empleo de cheque para la comisión del otro delito llevaría a penar el uso de tal documento dos veces, uno como fundamento del delito de falsedad y otro como agravante específica del delito de estafa por haberse realizado la estafa, precisamente, a través de tal efecto mercantil, resultado que habría de ser contrario a principios esenciales del Derecho y vulnerar el principio "non bis in idem".

Vendría a acogerse, en tal sentido, por el Tribunal la teoría de la doctrina del concurso medial, manejada en el Acuerdo del Tribunal Supremo antes referido, por la cual se produce un concurso entre la falsedad y la estafa -de tal calificación precisamente parten las acusaciones- que ha de resolverse por la aplicación de las reglas del concurso medial y con referencia a lo dispuesto de manera concreta en el artículo 77.3 del Código Penal .

Y en relación con el subtipo agravado previsto en el artículo 250.1 6º , ha lugar.

El artículo 250 1 6º del Código Penal establece que "... El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses..." cuando "... Revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia..."

Vaya por delante una reflexión inicial.

La propia dicción del precepto podría llevar a pensar la posibilidad de que para la hipotética apreciación de la circunstancia que se examina hubieran de requerirse todas las circunstancias que cita, de manera acumulativa.

Conforme a la jurisprudencia -cfr. STS de 13 de octubre de 2004 - tales requisitos no pueden configurarse como cumulativos sino que habría de hacer a tres criterios distintos de cualificación.

En este caso habría de acogerse por el valor de la defraudación.

Sobre el mismo, se han venido a barajar diversas cifras que, en torno de 2002, habrían de situarse sobre los 7 millones de las antiguas pesetas y que en la actualidad podía oscilar incluso sobre los 10 -cfr. STS de 30 de septiembre de 2002 y 30 de junio de 2003 -.

Pues bien, en la presente caso, supuesto que la cifra defraudada hubiese sido 67.000 € -algo más de 11 millones de las antiguas pesetas, cifra que, a su vez, habría de situarse cronológicamente el momento en que ocurrieron los hechos- la misma habría de integrar el subtipo agravado.

Y no habría de ser obstáculo para ello el que el perjudicado fuera un banco porque la cifra es relevante, porque las entidades bancarias se habrían de configurar como sujetos ordinarios de tráfico mercantil y porque, apurando hasta el extremo tal planteamiento, se habría de llegar al absurdo de que, en el peor de los casos, sólo habría de acogerse tal circunstancia para los supuestos en los que se produjera la quiebra o la bancarrota de la entidad bancaria como perjudicada.

Por último, aunque la penalidad haya de depender del conjunto, más o menos complejo, del juego derivado del concurso medial acogido, de subtipo agravado examinado y de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, que van a ser examinadas, es el momento de adelantar una reflexión en cuanto a la individualización de la pena susceptible de ser impuesta.

Y este Tribunal, habida cuenta de las mencionadas circunstancias -modificativas de la responsabilidad criminal, pero también de las personales del autor- entiende que la pena a la que habría de llegarse pasaría por la hipótesis del párrafo tercero del artículo 77 del Código Penal, penando por separado cada una de las dos infracciones imponiendo la pena de un año y dos meses por la estafa y de ocho meses por la falsedad -y en ambos casos de multa de seis meses por cada delito con una cuota diaria de 2 €, optándose por tal cuota -y no por la mínima que en aquel momento era la de 200 pts, 1Ž2€- por no aparecer Jesus Miguel como un indigente por reconocer el cobro de determinada pensión- optándose por dicha pena por ser, incluso reconociendo la magnitud de las cifras a que se refiere el procedimiento, de mayor fuerza el fundamento de la atenuación tanto porque la agravante de reincidencia habría de referirse a determinado hecho antiguo- repárese en el extremo de que la pena que le habría de afectar al presente asunto habría de ser una pena correspondiente al antiguo Código Penal porque se trataba de la pena de arresto mayor- como por carecer de fundamento el castigar con mayor severidad en este momento unos hechos respecto de los que han transcurrido siete años, ya camino de ocho.

En cualquier caso se opta por dicha posibilidad a fin de que la actitud de Jesus Miguel , satisfaciendo la responsabilidad civil a que se refiere el procedimiento, pudiera hacer efectivo alguno de los beneficios que, como alternativa a la pena de prisión, existen.

SEGUNDO.- De los mencionados delitos es criminalmente responsable, en concepto de autor, Jesus Miguel por su participación directa material y voluntaria -art. 28 del Código Penal -.

TERCERO. En los delitos mencionados concurren la circunstancia agravante de reincidencia -art. 22.8 del Código Penal - y la atenuante analógica de dilaciones indebidas -art. 21.6 del mismo texto legal-.

Concurre la circunstancia agravante de reincidencia por el hecho de haber sido condenado Jesus Miguel en virtud de sentencia de 12 de diciembre 2000 , firme el 7 de mayo del 2001 , por el Juzgado de lo Penal 2 de Lugo en la causa registrada en el mismo con el nº 166/1996 que y que dio lugar a la Ejecutoria 190/2001 en el que se le condenó al anteriormente mencionado a la pena de tres meses de arresto mayor así como a la de suspensión de cargo público, derecho de sufragio activo o pasivo, profesión u oficio durante el mismo tiempo -cfr. f. 157 de la causa-.

Y concurre la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas por el lapso de tiempo existente entre el momento de ocurrir el hecho y el momento de enjuiciamiento de prácticamente siete años, de los cuales Jesus Miguel apenas habría de haber tenido una actuación dilatoria porque la que se le pudiera imputar al acusado no habría de suponer mucho más allá, poco más o menos del 12% del período mencionado de siete años. Habría de ser, en definitiva, de aplicación del criterio en el que se sustenta la mencionada atenuante por el cual se ha venido a producir una quiebra del principio de que "... la pena siga de cerca a la culpa para su debida eficacia y ejemplaridad..." que, como fundamento de la pena, se afirma de manera expresa en la Exposición de Motivos de la LECrim.

Y en tanto que, en lo esencial, tal situación no la ha provocado el propio acusado, en los términos vistos, y su magnitud ha sido evidente- se insiste, siete años entre el hecho y su enjuiciamiento- ha de considerarse como muy cualificada y entenderse, en la contraposición de la circunstancia agravante también acogida, de mayor peso el fundamento de la atenuación.

CUARTO.- Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente y las costas procesales se imponen por la ley a aquellos cuya responsabilidad criminal se declara -artículos 116 y 123 del Código Penal -.

En consecuencia con lo dispuesto en los arts. 109 ss del Código Penal y, particularmente, 113 del mismo texto legal, Jesus Miguel indemnizará a la entidad Patagón Bank en la cifra de 62.715Ž54 € cantidad reclamada por la acusación particular y por los motivos expuestos de ser el lucro ilegítimamente obtenido mediante las trasferencias llevada a cabo por Jesus Miguel .

Y no habría de haber motivo para no acoger a las costas procesales causadas por la acusación particular.

Abstracción de determinados otros extremos, habría de ser procedente la inclusión de las costas de la acusación particular porque desde el primer principio solicitó determinada medida cautelar que, a la postre, se ha venido configurar como razonable -tanto que ha sido objeto de la responsabilidad civil definitivamente acogida- porque su pretensión es plausible -tanto que la petición de condena por tal parte solicitada como de la responsabilidad civil igualmente se han cogido- porque en su momento facilitó un domicilio donde pudiera localizársele a Jesus Miguel -que fue, a salvo de una diferencia de un número (era un 36 por un 26) el que en su momento, poco después, designó Jesus Miguel - y no ha llevado a cabo ninguna actitud obstruccionista en relación con el proceso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Jesus Miguel como autor criminalmente responsable de un delito de estafa en su subtipo agravado de ser notoria la cantidad objeto de defraudación en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante de dilaciones indebidas a las penas de un año y dos meses de prisión y multa de seis meses con una cuota diaria de dos (2€) euros y ocho meses de prisión y multa de seis meses con una cuota diaria de dos (2€) euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas en caso de impago, siéndole de abono, en todo caso, el tiempo que, por razón de esta causa, estuvo privado de libertad, debiendo satisfacer, si las hubiere, las costas procesales causadas en la presente procedimiento -incluyendo en las mismas las generadas por la acusación particular- y debiendo indemnizar a la entidad Patagón Bank SA en la cifra de 62.715Ž54 € con los intereses reales devengados por dicha suma desde el momento de ocurrir el hecho.

Notifíquese esta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, debiéndose anunciar ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha, de lo que doy fe.