Sentencia Penal Nº 106/2010, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 27/2010 de 19 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALBACETE

SECCIÓN PRIMERA

APELACION PENAL núm. 27-10

Juzgado de lo Penal nº 3 de Albacete Juicio Oral núm.125-09.

SENTENCIA Nº 106-10

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. EDUARDO SALINAS VERDEGUER

Magistrados:

D. JOSE GARCIA BLEDA

D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ

En Albacete, a diecinueve de julio de dos mil diez.

VISTOS ante esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos de Juicio Oral nº 125-09, seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº 3 de Albacete, sobre contra la Ordenación del Territorio, contra, Sebastián , en esta instancia Apelante, representado por la Procuradora doña Ana Luisa Gómez Castelló, y defendido por el Letrado D. Antonio Manuel Núñez Polo Abad; y contra Jose Luis , representado por la Procuradora Doña Rosario Rodríguez Ramírez y defendido por el Letrado D. Francisco López Arboleda, interviniendo el Ministerio Fiscal en concepto de apelado, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ.

Antecedentes

1º.- Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuyos Hechos Probados y Parte Dispositiva dicen así: "HECHOS PROBADOS: Sebastián mayor de edad y sin antecedentes penales, a mediados del mes de julio de 2007, promovió e inició la construcción de una vivienda de dos plantas en una finca de su propiedad sita en el paraje " DIRECCION000 " del término municipal de Paterna del Madera, Polígono DIRECCION001 , Parcela NUM000 careciendo de licencia municipal de obras, ya que no lo solicitó al ayuntamiento competente, ni hizo el menor esfuerzo por conocer el estado urbanístico del predio. El terreno sobre el que se asienta la vivienda unifamiliar está calificado como suelo rústico no urbanizable de especial protección, al estar comprendido en el ámbito de protección de los lugares de interés comunitario y en una zona de especial protección de aves de las sierras de Alcaraz y Cañones del Segura y del Mundo que tiene la consideración de zonas sensibles y están por lo tanto incluidas en la Red Regional de Áreas Protegidas. Además la vivienda construida está a una distancia inferior a cien metros del cauce del Río Madera, sin que conste que el acusado haya solicitado ninguna autorización a la Confederación Hidrográfica del Segura para poder construir. La superficie del terreno propiedad del acusado sobre el que se asienta la ilegal construcción es de 2256 metros cuadrados. Sebastián encargó la construcción de la obra a la empresa constructora Construcciones y Reformas Rodríguez Martínez S.L. cuyo titular es Jose Luis , mayor de edad y sin antecedentes penales, que procedió a construir la vivienda a sabiendas de la ilegalidad de la misma, consciente que carecía de licencia de obras y permisos correspondientes. Una vez conocido por los acusados a través de la guardia civil, las prohibiciones existentes sobre el terreno, continuaron construyendo al margen de dichas prohibiciones. FALLO: Que debo condenar y condeno a Sebastián y Jose Luis como autores criminalmente responsables de un delito contra la ordenación del territorio del art. 319.1 Cp a la pena cada uno de un año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y la pena de 18 meses de multa con cuota diaria de 15 euros y arrestos sustitutorio en caso de impago e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de constructor o promotor durante dos años. Condenar en costas a Sebastián y Jose Luis por partes iguales. Procede la demolición de la obra construida en el paraje denominado " DIRECCION000 " parcela número NUM000 del polígono número NUM001 del término municipal de Paterna del Madera a consta de Sebastián y Jose Luis . Contra esta resolución cabe interponer recurso de apelación en el plazo de diez días. Así por esta mi sentencia lo acuerdo mando y firmo.".

2º.- Interpuesto recurso de apelación por la Procuradora doña Ana Luisa Gómez Castelló en nombre y representación de Sebastián y por la Procuradora doña Rosario Rodríguez Ramírez en nombre y representación de Jose Luis , impugnado por el Ministerio Fiscal alegaron como motivos los expuestos en los escritos de apelación e impugnación presentados ante el Juzgado de lo Penal nº 3 de Albacete, escritos que se dan íntegramente por reproducidos.

3º.-Tramitado el presente recurso de apelación con arreglo a derecho, se celebró votación y fallo del mismo el día 23 de Junio de dos mil diez.

Hechos

Se aceptan los de la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interponen, en nombre y representación de los condenados, Sebastián y Jose Luis , sendos recursos contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 3 de Albacete, que les consideró autores de un delito contra la ordenación del territorio.

SEGUNDO.- Con el recurso de Sebastián se denuncia, en primer lugar, un supuesto quebrantamiento de las garantías procesales, argumentando que con el escrito de defensa de Jose Luis se aportó el proyecto de la construcción objeto de autos, elaborado por el arquitecto Ovidio , y ello motivó su solicitud, al inicio del juicio, de la práctica de una instrucción complementaria, al estar prevista en el art. 319 del Código Penal la sanción de los técnicos directores de las obras, y no solo la de los promotores y los constructores. Considera el recurrente que la desestimación de su solicitud, además de provocar la división del contenido de la causa, le genera un quebranto a su derecho de defensa, pues entiende que las manifestaciones del arquitecto como imputado podrían haber servido para exculparle.

El argumento no se comparte. Al recurrente se le recibió declaración por la Guardia Civil el 17 de diciembre de 2.007, y como imputado, en el Juzgado de Instrucción de Alcaraz, el 23 de mayo de 2008 , por lo que tuvo tiempo más que suficiente para aportar el proyecto arquitectónico e interesar la declaración de su autor, ya que el auto de "transformación" de la causa en procedimiento Abreviado no se dictó hasta el 24 de noviembre siguiente. En lugar de aportar el proyecto, negó en la primera de las declaraciones que lo tuviera.

Así pues, si se han perjudicado las posibilidades defensivas del recurrente, ello se debe a su estrategia procesal, al no haber procedido a la aportación del proyecto del edificio. No puede, por ello, denunciar con éxito el quebrantamiento de las garantías penales.

TERCERO.- Se queja este primer recurrente también de un error en la valoración de la prueba, y afirma que no actuó dolosamente al promover la construcción, pues ignoraba que el lugar en el que se levantaría era una "Zona de Interés Comunitario" y una "Zona de Especial Protección de Aves".

El recurrente no puede negar que sabía que la construcción que iba a ejecutar era ilegal, pues él mismo ha reconocido que sabía que tenía que solicitar licencia y que no lo hizo. La disculpa ofrecida para justificar esa omisión (la enfermedad de su mujer) no se sostiene, pues esa circunstancia no le impidió llevar a cabo los restantes actos necesarios para llevar a cabo la construcción (tan complejos o más que la solicitud de la licencia).

Lo que alega es el error de tipo, no el error de prohibición. Dice que ignoraba que la zona en la que pensaba edificar estaba protegida con las figuras normativas aludidas. Sin embargo, tal error no merece ser amparado por el Derecho, pues es un error interesado, provocado voluntariamente por el sujeto, al situarse al margen de la legalidad, al no solicitar la preceptiva licencia. La Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2005 (Ardi RJ 2005/6709 ) establece que es irrelevante la alegación de error hecha por quien no quiere saber aquello que puede y debe conocer y sin embargo trata de aprovecharse de esa situación (en el mismo sentido, SSTS 941/2002, Ardi RJ 2002/7488; 1583/2000, RJ 2000/9534; y 1637/99, RJ 2000/433 ).

Sin perjuicio de lo expuesto, el recurrente no puede negar que desde que intervino la Guardia Civil y le informó de la inclusión del terreno en las "Zonas" de protección sabía que, de continuar con la obra, incurriría en el tipo penal, y aun así lo hizo (compárense las fotografías de la casa obrantes a los folios 30 y 31 con las que obran al folio 100). El hecho de que el Juzgado no le prohibiera, como medida cautelar, la continuación de las obras hasta un momento posterior no significa, ni mucho menos, que no estuviera vigente la prohibición genérica de construir en aquel lugar derivada de la inclusión de los terrenos en las "Zonas" de protección paisajística y de aves.

CUARTO.- Otro argumento del recurso del Sr. Sebastián , esgrimido también dentro del concepto genérico de error en la apreciación de la prueba, consiste en sostener que la obra es legalizable o autorizable, lo cual excluiría el tipo del art. 319.2 del Código Penal .

Ante ello hay que decir, además de que la condena cuestionada se ha impuesto por aplicación del art. 319.1 del Código Penal , que la construcción no era autorizable, siendo ello así por varias razones: primera, porque estaba fuera del "casco urbano" de la pedanía de Río Madera, e incluida, por ello, en las Zonas de Especial protección tantas veces aludidas; segundo, porque tampoco era autorizable como construcción en suelo rústico debido a la falta de cabida de la parcela; tercero, porque en todo caso la edificación, por número de plantas, tampoco cumpliría la normativa.

Así resulta del informe del Arquitecto Pedro Peinado González, de la Diputación Provincial de Albacete.

Es cierto, por otro lado, que en el aludido informe se expresan ciertas dudas sobre la ubicación de la parcela del recurrente en relación con la delimitación del suelo urbano de la pedanía. Sin embargo, tales dudas solo se refieren a la superposición del mapa (esquemático) urbanístico con el (más detallado) del Catastro porque, como se explica en el propio informe, es claro que lo que se quiso expresar en el mapa urbanístico era el contorno de las construcciones existentes, sin incluir en el suelo urbano zonas adyacentes, lo cual permite descartar que la parcela del apelante tenga esa calificación. Ello lo confirman las afirmaciones del propio recurrente y del alcalde del municipio, al decir que el terreno del primero estaba incluido en una propuesta de ampliación del suelo urbano que no ha sido aprobada.

Al hilo de lo anterior, debe decirse que el carácter de "autorizable" de una construcción debe analizarse a la vista del ordenamiento jurídico vigente cuando hubo de solicitarse la licencia, no de eventuales, futuras e inciertas modificaciones del mismo.

QUINTO.- Se cuestiona también en el recurso la cuantía de la cuota diaria de la multa impuesta en la sentencia apelada, de "15€, pues ambos imputados trabajan uno como droguero y otro como constructor".

Sobre la cuota diaria de la multa, tiene dicho el Tribunal Supremo (Sentencia de 28 junio de 2006, Ardi. RJ 20066304 ) que es evidente que el art. 50.5 del Código Penal impone a los Tribunales la obligación de determinar motivadamente la extensión de la pena y fijar el importe de las correspondientes «cuotas», teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo», pero no es menos cierto que, esta exigencia, no impone a los órganos jurisdiccionales el deber de llevar a cabo una investigación exhaustiva del nivel económico y medios de vida con que cuenten los acusados, dadas las dificultades que en múltiples casos presenta esta investigación, de modo que no se puede considerar jurídicamente incorrecto que los órganos jurisdiccionales ponderen a estos efectos los signos externos que las circunstancias concurrentes en cada caso permitan conocer.

Sin embargo, si bien algunas Resoluciones de este mismo Tribunal se muestran radicalmente exigentes con la fundamentación de la cuota diaria de la multa, aplicando, sin paliativos, la cuantía mínima legal en ausencia de investigación sobre la capacidad económica del acusado (STS de 3 de octubre de 1998 [RJ 19987106 ], por ejemplo), otras más recientes en el tiempo, por el contrario, admiten que, dada la amplitud de los límites cuantitativos previstos en la Ley, de doscientas a cincuenta mil pesetas entonces, la imposición de una cuota diaria en la «zona baja» de esa previsión, por ejemplo en quinientas pesetas, no requiere de expreso fundamento (STS de 26 de octubre de 2001 [RJ 20019619 ]). Interpretación que no ofrece duda alguna en su admisión cuando el total de la multa a satisfacer, por la cuantía verdaderamente reducida de la cuota o por los pocos días de sanción (al tratarse de la condena por una simple falta, por ejemplo), es verdaderamente nimia, hasta el punto de que su rebaja podría incurrir en la pérdida de toda eficacia preventiva de tal pena. Así, son de destacar también, en la misma línea, las SSTS de 20 de noviembre de 2000 (RJ 20009549) y 15 de octubre de 2001 (RJ 20019421 ), que afirman, la primera de ellas para una cuota de mil pesetas y la segunda incluso para la de tres mil, que la fijación de unas cuantías que o no superan siquiera las del salario mínimo o, en todo caso, llevan a una sanción, en el ámbito penal, incluso inferior a la que pudiera considerarse equivalente impuesta por la Administración en el ejercicio de su función sancionadora, no requieren mayor justificación para ser consideradas conforme a Derecho, puesto que «Una cifra menor habría que considerarla insuficientemente reparadora y disuasoria, por lo que la sanción penal no cumpliría adecuadamente su función de prevención general positiva».

Aunque no se ha hecho una investigación exhaustiva sobre la situación económica del recurrente, es claro que la misma es desahogada, como lo prueba el hecho de que haya llevado a cabo la construcción objeto de autos, de gran envergadura en vista de las fotografías ya aludidas. Siendo ello así, no se considera exagerada la cuota de la multa fijada.

SEXTO.- Se refiere, por último, el recurso del Sr. Sebastián , a la demolición de la construcción, y considera que es una medida desproporcionada que debe reservarse para supuestos excepciones.

Frente a ello debe decirse que la entidad de la infracción urbanística cometida viene dada precisamente por su carácter penal, y dentro de este, por ser de la máxima gravedad, y que la restitución del bien jurídico protegido por la norma de esa naturaleza pasa necesariamente por la demolición de la construcción por medio de la cual se ha producido el ataque.

SEPTIMO.- El recurso de apelación interpuesto en defensa del otro condenado, el constructor Jose Luis , reproduce alguna de las alegaciones ya analizadas, y añade otros motivos de impugnación no empleados por el primero.

Dice, en primer lugar, que el Juez de lo Penal ha quebrantado las normas y garantías procesales por no haber resuelto sobre su petición de que, en todo caso, se considerara que los hechos eran constitutivos de tentativa y no de delito consumado contra la ordenación del territorio.

Al respecto debe decirse, primero, que la pretensión del apelante sí que está resuelta en la sentencia recurrida, en sentido desestimatorio puesto que se le ha condenado como autor de un delito consumado y no de uno intentado.

Quizá a lo que se quiere referir el apelante es a una posible falta de fundamentación sobre la decisión de entender que el delito está consumado y no simplemente intentado.

Ciertamente, en la sentencia no hay una argumentación extensa al respecto, pero tampoco hay una ausencia absoluta. El Juez de lo Penal considera que lo edificado es una "construcción" a los efectos del tipo penal.

Y hay que estar de acuerdo con esa apreciación, pues independientemente de que la casa esté o no acabada completamente, supone un ataque consumado al bien jurídico protegido, pues produce por ejemplo un impacto visual equivalente al de un edificio terminado. Además, el concepto "construcción" sirve tanto para una vivienda acabada como para una como la que es objeto de los autos, en la que solo faltan elementos de detalle, pues la obra de fábrica, lo que determina el volumen edificado, está terminada.

OCTAVO.- Se refiere a continuación el abogado del Sr. Jose Luis a una serie de factores que, en su opinión, debieron ser tomados en consideración en los hechos probados y que no lo fueron. Así:

a) Que el Ayuntamiento quiso ampliar el límite del Suelo Urbano, y la construcción objeto de autos está comprendida en dicha ampliación.

Esta es una cuestión totalmente intrascendente, pues, como ya se ha dicho, el análisis debe efectuarse respecto de la regulación vigente en el momento de comisión del delito, y no constando que política o técnicamente se haya considerado procedente la ampliación la misma carece en absoluto de eficacia.

b) Que la obra se hizo a la vista del alcalde de la localidad, que pasaba por allí todos los días.

Esta circunstancia carece igualmente de trascendencia, porque el alcalde no tenía por qué saber que la obra no estaba autorizada (fue la actuación de policía del SEPRONA de la Guardia Civil la que constató la infracción).

c) Que en el contrato entre el Sr. Jose Luis y el Sr. Sebastián este último asumió el compromiso de solicitar la licencia de obras.

Al respecto, como ya se ha dicho, conviene puntualizar que el constructor supo, al intervenir la Guardia Civil, que la obra carecía de licencia y que estaba en una zona doblemente protegida, además de no guardar la distancia con el río Madera y de estar en suelo rústico. Así pues, el incumplimiento por parte del promotor de su compromiso debió hacerle desistir de continuar con la construcción.

Sin perjuicio de ello, el Tribunal entiende que un profesional de la construcción debe cerciorarse de que lo que pretende ejecutar cumpla con la legalidad.

d) Que existía un proyecto de obra.

Sin embargo, el hecho de que no estuviera visado debió poner al constructor en guardia frente a él, pues denotaba la ilegalidad de la construcción.

e) Que el arquitecto de la Diputación manifestó la dificultad de superponer gráficamente los planos urbanísticos y los del catastro, cuestión esta sobre lo que ya se ha tratado.

f) Que el alcalde de Paterna del Madera emitió un informe sobre la obra y las condiciones en que podría legalizarse, informe totalmente teórico y no ajustado al caso, en comparación con el más detallado del Arquitecto de la Diputación.

En relación a las anteriores letras, denuncia el recurrente que no se hayan analizado en la sentencia recurrida las cuestiones en ellas suscitadas, denuncia sobre lo que basta decir que las resoluciones judiciales son congruentes cuando dan respuesta a las cuestiones planteadas, sin que exista obligación de analizar todos y cada uno de los razonamientos ensayados por las partes (cfr. art. 213 de la LEC , aplicable en virtud de lo dispuesto en el art. 4 del mismo cuerpo legal).

NOVENO.- El siguiente argumento del recurso del Sr. Jose Luis coincide con el ya analizado del otro condenado relativo a la necesidad de retrotraer las actuaciones para incorporar a ellas como imputado al arquitecto redactor del proyecto no visado aludido. Se dan por reproducidas las explicaciones expuestas más arriba, para evitar inútiles repeticiones.

Se da igualmente por reproducido lo expuesto en cuanto a la valoración de la prueba, y particularmente lo referido al carácter de "no autorizable" (con el ordenamiento jurídico vigente) de la edificación. Se da por reproducido del mismo modo lo relativo a la cuantía de la cuota diaria de la multa, destacando que este recurrente es también un empresario autónomo, y a la demolición de la obra.

DECIMO.- Con carácter subsidiario denuncia el recurrente que no se ha motivado en la sentencia recurrida en relación al alejamiento del mínimo legal (6 meses de prisión, multa de 12 meses y 6 meses de inhabilitación) al imponer las penas (fijadas en la sentencia apelada respectivamente en 1 año, 18 meses y 2 años).

En la sentencia se explica que las penas elegidas derivan de "la gravedad de los hechos" y de "la conducta de los imputados que sabiendo desde el inicio de las diligencias que estaban construyendo en zona protegida continuaron con su actuación".

El razonamiento no justifica el "plus" de castigo, ya que la aplicación del tipo del art. 319.1 del Código Penal implica, como queda expuesto, el conocimiento de la ilicitud de la construcción. Siendo ello así, procede la imposición de todas las penas en su grado mínimo. El recurso debe estimarse en este punto con efectos respecto de ambos acusados, por evidentes razones de equidad.

DECIMO PRIMERO.- No ocurre lo mismo con la última de las alegaciones o quejas del segundo recurso, que propugna la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, pues, como se explica en la sentencia recurrida, el plazo de tiempo transcurrido entre el inicio de las actuaciones (10.XII.07 ) y su enjuiciamiento en primera instancia (28.X.09) no es, dada la lamentable situación de la Administración de Justicia, exagerado.

DECIMO SEGUNDO.- Procede declarar de oficio las costas de la apelación.

En virtud de lo expuesto en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Ana Luisa Gómez Castelló en nombre y representación de Sebastián y estimando parcialmente el interpuesto por la Procuradora doña Rosario Rodríguez Ramírez en nombre y representación de Jose Luis , contra la Sentencia dictada con el nº 487-09, en fecha 28 de octubre de 2.009 , por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Albacete, en el Juicio Oral nº 125-09, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente la referida resolución, sustituyendo las penas que constan en ella por la de prisión de 6 meses, multa de 12 meses e inhabilitación especial de seis meses, declarando de oficio las costas de esta apelación.

Notifíquese el presente observando lo prevenido en el Art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1º de Julio .

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en el mismo día de su fecha, ha sido la anterior sentencia, por el Ilmo. Sr. D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ estándose celebrando audiencia pública y presente yo, la Secretario de Sala; de lo que certifico. Albacete a diecinueve de Julio de dos mil diez