Sentencia Penal Nº 106/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 392/2009 de 08 de Marzo de 2010

Encabezamiento

RB

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

MADRID

Rollo: APELACION PROCTO. ABREVIADO 392 /2009

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 428 /2007

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 3 de MADRID

S E N T E N C I A Nº 106/2010

ILMAS. SRAS.

PRESIDENTA DÑA. LUCIA MARIA TORROJA RIBERA

MAGISTRADO D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO

MAGISTRADO D. RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA

En MADRID, a ocho de marzo de dos mil diez.

VISTO, por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, los recursos de apelación interpuestos por el Procurador D. JORGE LUIS MIGUEL LOPEZ, en representación de Apolonio y por la Procuradora Dª. BEATRIZ CALVILLO RODRIGUEZ, en representación de Matías , al que se adhirió el Procurador D. GABRIEL DE DIEGO QUEVEDO, en representación de EULEN SEGURIDAD S.A, con respecto al primer motivo alegado, impugnando el segundo y el Procurador D. FEDERICO OLIVARES DE SANTIAGO, en representación de ZURICH ESPAÑA S.A, que igualmente se adhirió en parte a los anteriores recursos, impugnando la otra parte, contra la Sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal nº 3 de Madrid, habiendo sido parte en él los mencionados recurrentes y el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia.

Ha actuado como ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª LUCIA MARIA TORROJA RIBERA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juicio Oral de referencia se dictó Sentencia con fecha 27-02-2009 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: >FALLO: "Condenar al acusado Matías como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de tres meses de prisión con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con imposición de las costas procesales.

Matías deberá indemnizar a Apolonio en la suma de 5.604,74 euros, que se incrementará con los intereses legales del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Se absuelve a los responsables civiles subsidiario y directo, Eulen y Zurich.

Particípese el Registro Central de Penados y Rebeldes.

Absolver al acusado Matías del delito de omisión del deber de socorro del que venía acusado, declarando de oficio las costas procesales.

Condenar a Apolonio como autor criminalmente responsable de una falta de lesiones a la pena de un mes de multa con una cuota diaria de cinco euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del Código Penal de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, y con imposición de las costas procesales correspondientes a una falta.

Apolonio deberá indemnizar a Matías en la suma de 200 euros, que se incrementará con los intereses legales del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ."."/P>

Y como Hechos Probados, expresamente se recogen los de la sentencia apelada: >"Ha resultado probado y así se declara, que sobre las 2,10 horas del día 19 de Mayo de 2005, el acusado, Matías , mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba en la estación de Metro de Canal prestando servicios como vigilante jurado de la plantilla de la empresa Eulen, cuando discutió con el también acusado Apolonio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, por encontrarse éste fumando dentro de las instalaciones del Metro pese a estar prohibido. La discusión degeneró en pelea, golpeándose ambos mutuamente y siendo reducido Apolonio , quien, tras ser esposado, permaneció en las instalaciones del Metro hasta que llegaron los Policías Nacionales comisionados al efecto. A consecuencia de la agresión, Apolonio sufrió lesiones consistentes en un traumatismo cranoencefálico, traumatismo facial con fractura de mandíbula izquierda y policontusiones, de las que tardó en curar 40 días, estando incapacitado para sus ocupaciones habituales, durante los cuales estuvo dos hospitalizado, habiendo precisado para su curación varias asistencias médicas y tratamiento médico-quirúrgico consistente en cirugía de reducción abierta y osteosíntesis de la fractura mandibular mediante una placa de titanio, quedándole como secuela el mantenimiento de una placa de titanio en la mandíbula. A consecuencia de la agresión, Matías padeció contusiones en cuello y espalda de las que curó en cinco días con una primera asistencia sin tratamiento médico ni incapacidad." >.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal del hoy recurrente se interpuso recurso de apelación, que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso al Ministerio Fiscal, se presentó escrito de impugnación en base a considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho, solicitando su confirmación.

CUARTO.- Por el Juzgado de lo Penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los Autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar en el día de hoy.

Fundamentos

PRIMERO.- El Procurador D. Jorge Luis de Miguel López, actuando en nombre y representación de Apolonio , formuló recurso de apelación contra la sentencia dictada con fecha 27-02-2009 en el Juzgado de lo Penal nº 3 bis de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 428/2007.

Alegaba en su recurso como motivo el de errónea aplicación del art. 147.2 del Código Penal , dada la extrema gravedad de las lesiones, que determinarían la procedencia de aplicar el art. 147.1 del Código Penal , con imposición de la pena de dos años de prisión.

Asimismo, señalaba la existencia de un delito de omisión del deber de socorro, pues Matías no ayudó al hoy recurrente, ni llamó a los Servicios Médicos, pese a las graves lesiones y pérdida de la consciencia de aquél, procediendo su condena por un delito del art. 195 del Código Penal a la pena de multa de 8 meses a razón de 6 ?.

En cuanto a la indemnización, solicitaba la aplicación de los baremos del año en que sucedieron los hechos, procediendo fijar la cantidad por dicho concepto en 13801,39 ?.

Finalmente, alegaba error en la valoración de la prueba, pues su patrocinado no agredió al Sr. Matías .

SEGUNDO.- La Procuradora D. Beatriz Calvillo Rodríguez, actuando en nombre y representación de Matías , formuló asimismo recurso de apelación contra la sentencia, alegando como motivos el de error en la valoración de la prueba, puesto que no consideraba acreditadas las lesiones de Apolonio , e infracción de precepto legal, entendiendo que Zurich, como aseguradora de Eulen, encargada de la vigilancia del Metro, debía ser condenada como Responsable civil directa, al igual que, en defecto de ésta, debería serlo Eulen en el mismo concepto.

Asimismo, solicitaba la reducción de la indemnización a la cantidad de 2500 ?.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación al recurso solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.- La representación procesal de Eulen Seguridad S.A solicitó que no se declarase su responsabilidad civil subsidiaria, señalando la existencia de una franquicia de 25.000 ? a cargo exclusivo del asegurado.

QUINTO.- La representación procesal de Matías impugnó el recurso de apelación formulado por Apolonio , solicitando la absolución de su patrocinado de toda responsabilidad penal y civil.

SEXTO.- Respecto al recurso interpuesto por la representación procesal de Apolonio , el mismo día de ser estimado parcialmente.

Así, la Sala, visto el contenido de la denuncia formulada por el recurrente (folio 12) y los partes de lesiones expedidos al mismo (folios 6, 15 a 18 y 30) de los que resulta que Apolonio sufrió lesiones consistentes en TCE con pérdida de conocimiento, traumatismo facial con fractura mandibular izquierda y policontusiones, de las que tardó en sanar 40 días, precisando tratamiento médico quirúrgico consistente en ingreso hospitalario con cirugía de reducción abierta y osteosíntesis de la fractura mandibular mediante una placa de titanio, con secuelas consistentes en placa de osteosíntesis (titanio) en la mandíbula, molestias en la masticación y en región cervical y en el pulgar izquierdo y, fundamentalmente, el resultado de las pruebas practicadas en el acto del Juicio Oral en condiciones de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción e igualdad de armas, estima que no es de aplicación al caso el subtipo atenuado previsto en el art. 147.2 del Código Penal .

En el acto del Juicio Oral Matías señaló que iba con su compañero en la Línea 2 del Metro, vio a un señor fumando, estaba prohibido fumar en el Metro, se lo dijo y le indicó que apagase el cigarro, él no fue agresivo, el señor le dijo: a mi me tratan con respeto, me estás amenazando. Luego le llamó gilipollas, le dio con una bolsa de deportes que llevaba en la cabeza, se enzarzaron, la taquillera gritó, llegó su compañero, el señor cayó, tras resbalar al recoger su bolsa, porque quería salir corriendo, le dijo hijo de puta, que se iban a enterar. Ellos no llamaron al Samur, a la Policía, sí, y tardó 5 o 10 minutos en llegar, el señor seguía agresivo, daba patadas, también le dio dos veces con la vara en la espalda, llamó él mismo al Samur, no perdió la consciencia en ningún momento, ni les pidió ayuda. Reclama.

Apolonio , a su vez, señaló que venía del gimnasio, el vigilante le intentó dar con la vara, le sujetó con la mano derecha, forcejearon, se cayó la vara y con su mano le cogió del cuello, no podía separarse, se cayó al suelo y luego estaba engrilletado. No le dio con la bolsa en ningún momento. La Policía llegó y le quitó los grilletes. Se leyó su declaración en la Comisaría y dijo que dentro de los tornos no hay ceniceros, estaba adscrito y lo está a Protección Civil y al Samur. Perdió la consciencia, cree que al darle el puñetazo. Ha sido consumidor de cocaína, pero entonces no consumía, estaba en tratamiento de desintoxicación, en el que sigue estando, llevaba meses sin consumir, él llamó al Samur. Al despertar, le dolía mucho la cara, no podía casi hablar, pidió una ambulancia, estaba boca abajo. Reclama.

El agente de Policía Nacional con carnet profesional nº NUM000 dijo que los vigilantes tenían engrilletado a uno, estaba muy nervioso, le llamaron la atención por fumar, insultó y agredió al vigilante. Eso dijo el vigilante. El otro señor dijo que apagó el cigarro y el vigilante le agredió. El Samur le atendió, no sabe quien llamó al Samur. A veces, si la llamada entra por el 112, se presenta directamente, les dijo que le habían dado golpes en la cara. No le vio ninguna lesión externa, le entendió, vocalizaba sin problemas, no recuerda que hiciera gestos de dolor.

Rosa , taquillera del Metro, indicó que vio a un vigilante y a otra persona pegándose, empujándose y apartándose el uno del otro, discutían, llamó a seguridad y ya no miró, el vigilante inmovilizó al señor. Este gritaba y parecía enfadado. Cuando le vio en el suelo, no se fijó en si se movía, no veía bien su cuerpo al completo, no sabe si estaba o no consciente, luego, ya en el suelo, le oyó gritar, pero no sabe qué.

Elias dijo que su compañero (el vigilante) le llamó para que subiera a ayudarle. Había un individuo en el suelo, engrilletado. Vio una bolsa de deporte. No sabe si ayudó o no a su compañero, ni lo que declaró. El señor no se quejaba, estaba boca abajo, engrilletado. No recuerda más que eso. Hablaba perfectamente, no le vio golpe o magulladura alguna, no estaba desmayado.

El Médico Forense, Sr Julio , declaró que la fractura afectó a la mandíbula y seguramente le afectaría al habla porque le dolería. La crisis comicial puede deberse a un TCE, no está claro que se produjese y no es incompatible con la fractura de mandíbula.

Ruperto , médico del Samur, declaró que Apolonio es compañero de trabajo, no tienen dependencia jerárquica, trabajan en distinto lugar, aunque en el Samur todos se conocen. Era por la tarde o noche, estaba oscuro. Apolonio se quejaba de fuerte dolor de cabeza, mareo, dolor de mandíbula. Esta crepitaba, lo que es el indicativo de posible fractura. También tenía visión doble.

Todo ello nos conduce a considerar, dada la gravedad de la lesión y las secuelas producidas, con las SSTS de 27-10-2004 y 4-12-2006 , que no puede apreciarse la menor gravedad del art. 147.2 del Código Penal, pues no hubo desproporción entre lo querido por el agente y sus consecuencias. La agresión, aun cuando no se describe en los hechos probados, debió causarse con las manos y pies, al menos, si no se empleó la vara, como señala Apolonio , y se efectuó de un forma tan lesiva y peligrosa que puede equipararse a un arma, pues el comportamiento del acusado fue brutal, las heridas se causaron en diversas partes del cuerpo, siendo la de la mandíbula, que se fracturó, especialmente grave, lo mismo que las secuelas que le han quedado al lesionado, siendo la agresión violenta e injustificada, de modo que ni siquiera los compañeros de trabajo del acusado, la taquillera y el otro vigilante, apoyan la versión de los hechos de éste, por lo cual las lesiones han de encuadrarse en el apartado 1 del art. 147 del Código Penal y sancionarse con la pena de un año de prisión, sin que sea procedente dar entrada a lo dispuesto en el art. 147.2 del Código Penal por el tiempo transcurrido, como hace el Juez a quo en su sentencia, puesto que éste en su caso sólo podría determinar la aplicación de una atenuante analógica de dilaciones indebidas, no solicitada en las conclusiones provisionales, elevadas a definitivas en el acto del Juicio Oral, por la defensa del acusado.

Ahora bien, en cuanto al delito de omisión del deber de socorro, la Sala coincide con los razonamientos expresados por el Juez a quo, pues Apolonio no se encontró en ningún momento en situación de desamparo ni en peligro manifiesto y grave y recibió asistencia correcta y bastante poco después de los hechos, aunque no se debiera a la intervención del vigilante.

En cuanto al baremo a aplicar, deberá serlo el del año 2009, con arreglo a lo dispuesto en los acuerdos de unificación de criterios del orden penal de la Audiencia Provincial de Madrid con fecha 29-05-2008 , a razón de 65,48 ? por día de estancia hospitalaria (2) y 53,20 ? por día de impedimento (38). El punto deberá valorarse, dada la edad del lesionado, de 27 años, en 854,69 ? por los cuatro puntos correspondientes a la placa de osteosíntesis y en 10 puntos por las dificultades en la masticación, mas un 10% de factor de corrección por ingresos netos.

En cuanto a la inexistencia de agresión por parte de su patrocinado a Matías , del testimonio de éste y de la taquillera del Metro, Rosa , ha quedado acreditado que ambos, Matías y Apolonio , se agredieron mutuamente, no cabiendo la legítima defensa en los supuestos de riña mutuamente aceptada, según reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo, por lo cual la condena de Apolonio , vistos los partes de lesiones expedidos a Matías (folios 5, 23 y 55), se debe mantener, pues las conclusiones a las que llegó el Ilmo Magistrado Juez a quo en su sentencia no pueden considerarse ilógicas, irrazonables o arbitrarias.

Dado que se invoca como motivo el de error en la apreciación de la prueba, debe recordarse que es pacífica la Jurisprudencia en el sentido de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes casos:

inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba.

Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

O cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

Lo cual no concurre en el supuesto de autos.

SEPTIMO.- En cuanto al recurso interpuesto por la representación procesal de Matías , no se ha producido error alguno en la valoración de la prueba efectuada por el Ilmo Magistrado Juez a quo sobre la prueba practicada en el acto del Juicio Oral en condiciones de inmediación, publicidad, contradicción, oralidad e igualdad de armas, tratando el recurrente de sustituir aquélla por su propia e interesada valoración de los hechos, que se compadece mal con el resultado de aquéllas.

Las lesiones de Apolonio y la autoría de Matías en las mismas han quedado acreditadas, como ya se examinó en el anterior Fundamento de Derecho, y la sentencia debe ser mantenida en este punto.

En cambio, el segundo de los motivos alegados sí merece ser acogido.

Solicitada por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas la responsabilidad civil subsidiaria de la empresa EULEN y la responsabilidad civil directa de la compañía de seguros ZURICH, no se comprende la absolución en la instancia de ambas entidades.

La doctrina del Tribunal Supremo señala que el seguro de responsabilidad civil constituye tanto un medio de protección del patrimonio del asegurado como un instrumento de tutela de terceros perjudicados, determinando, en casos de actuación dolosa del asegurado, el derecho del asegurador a repetir contra éste una vez subrogado en la obligación indemnizatoria. El tercero inocente es ajeno a ello y ostenta la acción directa de inmune del art 76 de la Ley del Contrato de Seguro , con independencia de que el evento sea culposo o doloso (SSTS de 22-06-2001, 26-11-2001, 28-03-2003 , entre otras). Por ello, la responsabilidad civil directa de la compañía de seguros Zurich se deduce claramente del art 117 del Código Penal, sin que la franquicia de 25.000 ? pueda oponerse al tercero inocente, sino a su asegurado, frente al que podrá ejercitar su derecho de repetición.

Así, EULEN habrá de responder como empleadora de Matías , conforme a lo dispuesto en el art. 120.3 del Código Penal , dado que la agresión se cometió con ocasión del trabajo que el condenado realizaba para la entidad empleadora, procediendo la declaración de su responsabilidad civil subsidiaria, tanto desde la perspectiva de la culpa in eligiendo como del principio ubi commodum, ibi incommodum, con arreglo a la SSTS de 27-4-2005 y 19-07-2005 entre otras.

OCTAVO.- Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada a tenor de lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación la Sala acuerda que,

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado contra la sentencia dictada con fecha 27-02-2009 en el Juzgado de lo Penal nº 3 bis de los de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 428/2007 por la representación procesal de Apolonio y estimando asimismo parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la misma por la representación procesal de Matías , debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución en el sentido de condenar a Matías a la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo indemnizar a Apolonio en la cantidad que se determine en la fase de ejecución de sentencia, con arreglo a las bases establecidas en la presente resolución, debiendo responder del pago de dicha cantidad EULEN seguridad S.A como responsable civil subsidiario y Zurich España S.A como responsable civil directo, con declaración de oficio de las costas causadas en esta instancia.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la cual se llevará certificación al Rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª LUCIA MARIA TORROJA RIBERA, estando celebrando audiencia pública. Certifico.