Sentencia Penal Nº 106/2011, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 16/2010 de 19 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

OVIEDO

SENTENCIA: 00106/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE OVIEDO

Sección nº 003

Rollo: 0000016 /2010

Órgano Procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 de SIERO

Proc. Origen: SUMARIO 2/10

SENTENCIA Nº 106/2011

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

D MANUEL VICENTE AVELLO CASIELLES

Magistrados/as

D JAVIER DOMINGUEZ BEGEGA

Dª ANA ALVAREZ RODRIGUEZ

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En OVIEDO, a diecinueve de Abril de dos mil once.

Vistos por la Ilma. Audiencia Provincial sección 3ª el presente rollo nº 16/2010 derivado del Sumario nº 2 del año 2010 del Juzgado de Instrucción de Siero nº 3 sobre delito de HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA contra el acusado Casimiro con D.N.I. nº NUM000 nacido en Móstoles (Madrid) el 09/02/1965 hijo de Santiago y de Isidra, con domicilio en DIRECCION000 , nº NUM001 (Aveno-Siero) Asturias , solvente, privado de libertad salvo error desde el día 8/10/2009 hasta la actualidad, siendo representado el acusado por el Procurador D. José Manuel Tahoces Blanco y defendido por el Letrado D. Carlos Arias Prado ejerciendo la acusación particular Estibaliz con D.N.I. nº NUM002 nacida en 18/08/1970 en Villaviciosa (Asturias) hija de Ovidio y Consuelo con domicilio en DIRECCION000 nº NUM001 (Aveno-Siero) representada por la Procurador Dª Azucena Suárez García y defendida por el Letrado D. Sergio Herrero Álvarez, ejerciendo la acusación pública el Ministerio Fiscal y siendo ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL VICENTE AVELLO CASIELLES.

Antecedentes

PRIMERO. - HECHO PROBADO. Que el acusado Casimiro mayor de edad penal y sin antecedentes penales, estaba casado desde el año 2001 con Estibaliz , con quien convivía en el domicilio familiar sito en el número NUM001 de la localidad de Aveno, en Siero. En el matrimonio existían problemas conyugales que, en el mes de abril de 2009, habían llevado a los cónyuges a hablar de separación sin que la hubiesen llevado a cabo, por lo que se siguieron viviendo juntos. No obstante el acusado no aceptaba que su esposa pudiera separarse de él, y había llegado a comentar que, en caso de divorcio, no aceptaría cierto tipo de actitudes por parte de su mujer, añadiendo que antes la mataba.

Sobre las 6:30 del día 8 de octubre de 2009, el acusado se levantó de la cama del dormitorio que ambos compartían, al oír un ruido, se levantó a su vez para ver que había pasado, y le preguntó que había pasado. Entonces el acusado con intención de acabar con la vida de Estibaliz , sin mediar palabra, la agarró por los brazos y la empujó por las escaleras, cayendo ésta desde el piso superior de la vivienda hasta el inferior. Después, cuando ella se incorporó para levantarse y le preguntó al acusado que qué hacía, éste bajó las escaleras corriendo y, mientras Estibaliz se arrastraba hacia la puerta de entrada, el acusado le metió los dedos en la boca, provocándole la perdida de los cuatro incisivos superiores logrando ella quitárle los dedos. A continuación, Casimiro la volvió a agarrar y la arrastró hasta la cocina, donde cogió un taburete de madera y le pegó con él en la cabeza, varias veces y con gran fuerza, sin conseguir su propósito de ocasionarle la muerte, puesto que Estibaliz logró alcanzar la puerta y refugiarse en casa de sus vecinos.

Estos hechos fueron presenciados por la hija del matrimonio, Elisabeth , nacida el 29 de marzo de 2006, que contaba entonces tres años de edad, la cual se encontraba en su habitación y salió de la misma al oír el ruido de la caída de su madre al ser tirada por las escaleras por el acusado.

Como consecuencia de estos hechos, Estibaliz , que en aquel momento contaba con 39 años de edad, sufrió:

- en la cabeza-cara: herida incisa frontal izquierda del cuello cabelludo, herida incisa en "V" entre ambos parietales, herida incisa de 8 cm de longitud superciliar derecha, hematoma en ceja, párpados y hemorragia subconjuntival del ojo derecho, fractura de huesos propios fosas nasales con ligero hundimiento sin desplazamiento, pérdida de los 4 incisivos superiores, hematoma en el labio inferior de 1 cm y erosiones en el labio inferior de forma lineal.

- en el tronco: hematomas en líneas axilares superiores derecha e izquierda próxima a la raíz del brazo, con bordes irregulares de 6 por 5 cm cada uno, hematoma en la región lumbar izquierda alargado de 3 por 5 cm, coloración morada y otro hematoma en espina iliaca superior derecha de 34 por 2 cm, coloración morada.

- en miembros superiores: gran hematoma que interesa el tercio medio e inferior del brazo y tercio superior del antebrazo izquierdo, hematoma en la cara anterior del tercio medio del antebrazo izquierdo, erosión en el dorso de la mano izquierda y hematoma en el tercio superior del brazo derecho, coloración morada y bordes irregulares.

- en miembros inferiores: hematomas en el tercio superior del glúteo derecho de 3 por 3 cm y otro en el glúteo izquierdo de 2 por 2 cm, hematoma en el tercio anterior del muslo derecho de forma alargada de 7 por 2 cm, hematoma en el tercio inferior de la cara posterior de la pierna derecha, dos hematomas en el tercio superior y medio de la pierna derecha, erosiones y área contusiva en el dorso del pie derecho, hematoma en el tercio superior de la cara posterior de la pierna izquierda, área erosiva en la rodilla izquierda de 6 por 3 cm, alargada y paralela al suelo, y herida en la cara interna del talón izquierdo.

- trastorno de estrés postraumático.

Estibaliz , requirió para su sanidad, administración de antiinflamatorios y analgésicos, profilaxis antibiótica, inmovilización del antebrazo derecho con férula durante dos semanas, limpieza y sutura de heridas craneales con grapas y posterior retirada de las mismas a los 8 días, administración de un hipnótico y tratamiento psicológico y reposición de los 4 incisivos superiores con prótesis removible de resina, estando pendiente de la colocación de los implantes osteointegrados. Tardó en curar 97 días de los cuales uno estuvo hospitalizada, y 96 fueron impeditivos para realizar sus ocupaciones habituales.

Le quedan como secuelas, trastornos neurótico por estrés postraumático grado alto, pérdida completa traumática de 4 incisivos superiores y un perjuicio estético moderado alto ocasionado por: cicatriz lineal de unos 7 cm que interesa a la región frontal, temporal y malar derechas, próxima al reborde orbitario; cicatriz lineal de unos 5 cm en la región frontopariento temporal izquierda oculta por el pelo; cicatriz de 5 cm en la zona interparietal oculta por el pelo; cicatriz de 7 cm en la zona parietal derecha próxima a la línea media oculta por el pelo; cicatriz de 6 cm en la zona occipital izquierda oculta por el pelo; cicatriz de 5 cm en parieto-occipital izquierda oculta por el pelo y la perdida de los incisivos superiores.

Estibaliz fue asistida en el Hospital Universitario Central de Asturias (HUCA) dependiente del Servicio de Salud del Principado de Asturias (SESPA).

A consecuencia de sus lesiones, Estibaliz ha satisfecho hasta la fecha la cantidad de 700 euros por gastos de asistencia médica odontológica para la extracción de 3 incisivos centrales que presentaban movilidad y colocación de prótesis parcial removible superior, y la cantidad de 1.600 euros por el implante de tornillos para permitir la ulterior colocación de las coronas dentales, todavía pendiente de realización y pago.

SEGUNDO. - Que el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación provisional configuró los hechos probados como constitutivos de un delito intentado de homicidio, previsto y penado en los artículos 15.1, 16.1 y 138 del Código Penal .

Subsidiariamente, los hechos constituyen un delito de lesiones con grave deformidad, previsto y penado en los artículos 15.1 y 149 del Código Penal .

Es responsable en concepto de autor el acusado Casimiro , de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal .

Concurre la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de parentesco del artículo 23 del Código Penal .

Procede imponer al acusado las penas de nueves años y seis meses de prisión, inhabilitación espacial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la prohibición de acercarse a menos de 500 metros de Estibaliz , a su domicilio, lugar de trabajo u otro que frecuente por once años.

Procede la imposición de las costas al acusado, ex artículo 123 del Código Penal .

El acusado indemnizará a Estibaliz en 80 euros por día de hospitalización, en 5.760 euros por los restantes días de curación, en 16.200 euros por las secuelas y en el coste de la colocación de los implantes osteointegrados que se acredite en ejecución de Sentencia y al SESPA en el coste de la asistencia prestada a Estibaliz que se acredite en ejecución de sentencia con aplicación de los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En el acto del juicio oral modificó el escrito de acusación provisional en el sentido de añadir por gastos odontológicos 2.300 euros.

TERCERO.- Que por la acusación particular calificó los anteriores hechos probados como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa previsto y penado en los artículos 138 en relación con el 15.1 y 16.1 del Código Penal .

Subsidiariamente los hechos son cosntitu6ivos de un delito de lesiones con grave deformidad previsto y penado en los artículos 149 en relación con el 15.1 del Código Penal .

De los hechos es responsable en concepto de autor el acusado Casimiro .

Concurre la circunstancia agravante de parentesco del artículo 23 del Código Penal .

Procede imponer al acusado, las penas de nueve años y seis meses de prisión, inhabilitación especial del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de acercarse a menos de 500 metros de Estibaliz y de su hija Elisabeth , a su domicilio o lugar de trabajo u otro que frecuenten, así como prohibición de comunicarse con ambas por cualquier medio, por tiempo de once años.

Se condenará también al acusado al pago de las costas del proceso, con inclusión de las de esta parte acusadora.

El acusado indemnizará a Estibaliz en la cantidad de 80 euros por el día de hospitalización, en 5.760 euros por los 96 restantes días impeditivos de curación, en 28.000 euros por las secuelas, en los gastos ya producidos de 2.300 euros de atención odontológica más el coste restante de la colocación de los implantes osteointegrados que se acredite en ejecución de sentencia, con aplicación de los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En el acto del juicio oral la acusación particular modificó el escrito de acusación introduciendo que los hechos probados constituyen un delito de homicidio intentado y de lesiones graves en concurso ideal.

CUARTO.- Que por la defensa del acusado interesó la libre absolución matizando que los hechos se produjeron en el curso de una crisis epiléptica que le restringía ampliamente o le anulaba su capacidad de voluntad.

En vía alternativa los hechos probados constituían un delito de lesiones del artículo 147.1 en concurrencia con el artículo 148.4 del Código Penal .

Instruye el artículo 20 -circunstancia 1ª - en ambos delitos de enajenación mental y en vía alternativa la atenuante muy cualificada de alteración psíquica del artículo 21.1 del Código Penal .

Igualmente concurre la atenúate de reparación del daño ya que el acusado consignó la cantidad de 23.422,50 euros y en base a ello concurriría la atenuante 21.5 del Código Penal.

Como pretensión principal propone la absolución y en vía alternativa la pena de 1 año y 9 meses de prisión y declarándose las costas de oficio.

Fundamentos

PRIMERO. - Que los anteriores hechos probados son constitutivos de un delito intentado de homicidio, previsto y penado en los artículos 15.1, 16.1 y 138 del Código Penal .

Se rechaza la vía propuesta por la acusación particular introducida en el acto del juicio oral -tentativa de homicidio intentado en concurso ideal con lesiones graves dado el principio de consumación o absorción- lo menos queda absorvido por lo más, en la proyección delictiva- y que está contemplado en la regla 3ª del artículo 8 del Código Penal .

Se califica como tentativa de homicidio y no como delito de lesiones dado el animo homicida que inspiró la conducta del acusado cabiendo en ese ánimo homicida el dolo directo como el eventual.

La ejecución imperfecta abarca los supuestos de tentativa incluyéndose conforme al artículo 16 del Código Penal la antigua frustración ("practicando todos los actos") y tentativa ("o parte de los actos").

Uno de los problemas es diferenciar entre tentativa de homicidio y lesiones, destacándose como signos externos de la voluntad de matar entre otros y como más significativos:

a) Los antecedentes de hecho y las relaciones entre el autor y la víctima

b) La enemistad, resentimiento o relaciones previas

c) La clase de arma utilizada

d) La zona o zonas del cuerpo a que fue dirigida la agresión.

e) El número de golpes inferidos y su repetición y reiteración.

f) Las palabras que acompañaron el ataque.

g) Las condiciones de lugar y tiempo y circunstancias conexas o concomitantes con la acción.

h) La causa o motivación de la misma.

i) La entidad y gravedad de las heridas causadas.

SEGUNDO. - Que de dicho delito es autor penal el acusado Casimiro por su participación voluntaria y libre en los anteriores hechos probados y ello por las siguientes circunstancias:

1) La perjudicada Estibaliz mantuvo en el juicio que se plantearon la separación el acusado y ella y le dijo el acusado que si se separaba o divorciaba de ella que la mataba.

Describe en el acto del juicio como le tiró por las escaleras y cómo después la siguió, metiéndole las manos en la boca y arrancándole los dientes -4 incisivos superiores- pegándole con un taburete y arrastrándose hasta la casa del vecino.

2) Los Médicos Forenses que depusieron en el acto del juicio oral manifestaron que Estibaliz tenía lesiones en varias partes del cuerpo siendo los golpes que recibió repetidos.

Las lesiones que recibió le pudieron producir la muerte.

Tenía fractura nasal.

3) La testigo Maribel -que fue la persona que recibió en su domicilio a la perjudicada cuando logró escapar de las agresiones del acusado- declaró en el acto del juicio que Estibaliz le dijo que el acusado la tiró por las escaleras, y que le dijo también que el acusado le manifestó que la quería matar y que la había pegado con una banqueta.

4) El testigo Alejandro manifestó en el acto del juicio oral que con ocasión de una comida familiar mantuvo que el acusado en aquella ocasión afirmó que si su mujer hiciera algo parecido con él a lo que le hizo la ex mujer del testigo -esto es: divorciarse o separarse- que la mataría.

Añadió que había una tensión insostenible entre los esposos -el acusado y Estibaliz -.

5) El Guardia Civil que primeramente depuso en el acto del juicio oral manifestó que había manchas de sangre en el exterior.

6) En suma de lo que llevamos examinando hasta aquí es que el dolo de muerte es inequívoco.

La tira por la escalera existiendo 12 escalones al efecto en la vivienda, acción ya de por sí que ocasiona un grave ataque a la persona ofendida por la gravedad de las consecuencias que se pueden derivar de ello y es cuando se encuentra en el suelo y Estibaliz trataba de incorporarse arrastrándose para coger la puerta y salir viendo al acusado bajar a su encuentro y adivinando el grave peligro que corría no contento con esta acción antijurídica y en una línea de abierta porfía y bajando las escaleras el acusado posteriormente le mete los dedos en la boca arrancándole los 4 incisivos superiores lo que prueba una conducta salvaje que atenta a los mínimos resortes de humanidad y moralidad de toda persona.

Todavía no contento con ello el acusado le pegó varias veces con un taburete que había en la cocina en una parte tan sensible del cuerpo humano como es la cabeza en donde existen zonas corporales y órganos vitales -como cerebro, la vista-.

Decía la defensa que si la quería matar lo hubiese conseguido.

A ello replicamos que estaríamos entonces ante un homicidio consumado y no intentado.

También alegó en el acto del juicio que el acusado pudo escoger un cuchillo para producirle la muerte.

A ello también replicamos que no es necesario escoger el medio más peligroso o lesivo para producir la muerte. Basta que sea idóneo para producirla, y olvida la defensa además las acciones anteriores arriba descritas contra la persona de la víctima.

Otro alegato de la defensa es que el acusado dejó marchar a la víctima.

Olvida la defensa que la perjudicada logró marchar de la vivienda arrastrándose como pudo después de las agresiones recibidas y que en caso de que la hubiese rematado estaríamos ante un delito consumado o agotado.

7) Para mayor abundamiento de lo razonado hasta aquí contamos con el relato del primer agente de la Guardia Civil que depuso en el juicio y que al folio 2 describe y relata lo que vio y oyó de la perjudicada -"que temió por su vida"-.

Al folio 6 la declaración de la testigo Maribel -: Estibaliz le dijo que la acción del acusado era que "me mata".

Al folio 14 Alejandro declaró que había "menosprecio verbal" por el acusado a su hermana Estibaliz y que en una comida familiar escuchó como en caso de divorcio no lo aceptaría "antes te mato".

A los folios 49 y 107 y siguientes la víctima describe los hechos ocasionados contra ella cuyo autor fue el acusado.

Acotamos a los folios 98 y 99 las fotografías verificadas a la víctima por la Guardia Civil donde se ven las lesiones sufridas por Estibaliz .

Dejamos constancia a los folios 36 y 37, 90 y 91 y 103 a 105 de las lesiones inferidas a la víctima por el acusado.

Al folio 147 el hermano del acusado Isidoro nos manifiesta que la entrada del domicilio del acusado y perjudicada había un charco de sangre circunstancia que también reconoce Elena al folio 150.

A los folios 157 a 169 se señalan tanto la inspección ocular realizada por la Guardia Civil con fotografías al respecto sobre la ubicación del lugar del suceso como el taburete con el cual golpeó el acusado a la perjudicada.

Sobre este particular la defensa en una pirueta jurídica si se nos permite la expresión quiso minimizar el medio agresivo alegando que la base del taburete era de paja dando a entender la intención del acusado de no causar una entidad lesiva o incluso desplazando el dolo homicida.

Rebatimos este alegato en el sentido de que es absurdo que golpease el acusado con el taburete a la perjudicada con la base del taburete sino que lo hizo con las patas que son de madera como muestran las fotografías de la inspección ocular.

De otro modo no se hubiera producido la gravedad de las lesiones sufridas y además lo contario sería como que el acusado había dado la vuelta al taburete y en una posición totalmente incómoda para él golpear a la víctima con la base del mismo, cosa totalmente ilógica. Insistimos que el golpe impactado en la cabeza de la víctima fue ocasionado por los soportes del taburete que eran de madera.

Se reiteran de otro lado los informes médicos de la víctima a los folios 172 a 174, 178, 183, y 192 a 195 y 214, 215 en el que se recoge que las piezas dentarias de Estibaliz eran naturales, 41 del rollo, y 42 que recogen el importe de los 3 incisivos centrales de Estibaliz que presentaban movilidad por importe de 700 euros e implantes en 22 y 12 por importe de 1.600 euros.

TERCERO.- Que no concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal en la persona del acusado, esto es eximentes ni atenuantes.

El acusado se cuida mucho en decir ante la Guardia Civil mintiendo que él había caído por las escaleras y que tenía dolores de cabeza, cosa totalmente descabellada y mendaz respecto a la caída.

Dice no recordar nada de los hechos y se acuerda sin embargo de que tuvo temblores y de que nunca estuvo a tratamiento, y que tuvo crisis epilépticas lo que es incierto y así ha sido negado a lo largo del juicio oral por Estibaliz (no tuvo crisis epilépticas jamás).

La misma Estibaliz destaca que en vez de estos hechos tuvo el acusado un comportamiento diferente -declaración en el juicio oral- lo que revela el deseo y la intención del acusado de minimizar y enervar los hechos tal como se le vio igualmente en su declaración en el juicio oral y en definitiva según él en recuperar a su ex mujer.

Si sobre las 12:30 horas del día de autos tenía el acusado convulsiones según el propio acusado, cuando vino a casa del acusado Elena y el hermano del acusado ante la llamada de Estibaliz y cuando se marcharon Elena y el hermano del acusado sobre las 2 de la madrugada el acusado les dijo que se encontraba bien y que quería dormir rehuyendo ir al Hospital no se entiende y no es de lógica jurídica que a las 6:30 de ese mismo día se levantase y agrediere a su esposa en una fingida crisis epiléptica que constituye una superchería.

Lo que hizo el acusado es preparar un caldo de cultivo y una estratagema y dar a entender a Estibaliz , a la testigo Elena y al hermano del acusado un fingido estado psíquico anómalo, buscándose así una coartada al exterior para conseguir una impunidad, estado psíquico anómalo totalmente rechazable y ese fingimiento igualmente lo proyectó ante la presencia posterior de la Guardia Civil en su domicilio manifestándoles el acusado para enmascarar su dolor de cabeza, que había caído por la escalera, manifestación se insiste, esperpéntica y estrambótica.

De otro lado se aviene mal que ante la presencia de la Guardia Civil les diga que le duele la cabeza y que esté viendo la televisión en vez de meterse en cama, como lo verificó anteriormente y así lo hizo antes de que sucedieran los hechos antijurídicos examinados.

De otro lado las Señoras Médico Forenses después de ratificar en el acto del plenario los informes de las lesiones que presentaba, Estibaliz , descartan la existencia de epilepsias manteniendo que es infrecuente que se padezcan crisis epilépticas a los 40 años.

Fue valorado, nos dicen en el juicio oral, por el Servicio de Neurología el acusado y se descartó que hubiese crisis epiléptica y no mandándole además ningún tratamiento a seguir.

Respecto al trastorno obsesivo compulsivo no les consta siguen informando las Sras. Médico Forenses y sería ello independientemente de la epilepsia.

Llama la atención de que el acusado se cuidó mucho en no colaborar con las Sras. Médico Forenses ya que ello no le convenía -ante cualquier frase, apostilla o declaración que le pudiese comprometer- y sin embargo si lo hizo con el facultativo que informó a su instancia en el juicio oral.

Siguen informando que conocen el informe del centro psiquiátrico y que su estado era de simulación y que su estado intelectivo y volitivo eran plenos.

Informan igualmente que las lesiones causadas le hubiesen podido producir la muerte a Estibaliz .

Tenía el acusado un cavernoma parietal.

Los motivos del cavernoma y el dolor de cabeza del acusado podían ser sintomatológicos.

Incluso el facultativo que depuso a instancia del acusado sostuvo que en ningún informe le detectaron epilepsia.

Las Sras. Médico Forenses mantuvieron también que vieron al acusado en varias ocasiones y que en los periodos en que el acusado estuvo ingresado no se llegó a ese nivel de epilepsia.

En contra de lo que informó el facultativo que depuso a instancia del acusado las Sras. Médicos Forenses informaron que el tener una persona una cavernoma parietal no significa que tenga una epilepsia y en la historia clínica del acusado no se detectó esa pretendida epilepsia.

Rechazamos por no creíble el informe del facultativo que depuso en el juicio oral a instancia del acusado y ello no solo porque no resulta, se insiste, creíble ni riguroso, sino por la mayor objetividad, credibilidad e imparcialidad en sus informes de las Sras. Médico Forenses que depusieron en el juicio oral, por haber efectuado un seguimiento al acusado mayor y en suma por el estudio realizado al acusado en base al historial clínico e informes de centros hospitalarios y penitenciarios que constan en autos y que van en contra del informe emitido por dicho facultativo.

A mayor abundamiento en el acto del juicio oral se le vio al acusado consciente y controlando sus actos, hizo alegación de lo que le convenía a sus intereses y de lo que no le convenía y no se le vio en ningún caso bajo esa anomalía psíquica pretendida a manera de conseguir a la carta un privilegio de total impunidad.

Tampoco existe alteración psíquica que impida al acusado conocer y comprender el alcance ilícito de sus actos y actuar conforme a esa comprensión.

En contra de lo que dice la defensa del acusado y según lo razonado anteriormente sabía lo que hacía y lo quiso hacer. Tuvo a su disposición el representarse la naturaleza, etiología, entidad y proyección, del ilícito de su acción y no lo desechó reafirmándose en el dolo homicida con ataques agresivos que revelan un plus de antijuridicidad y de dolo homicida en sus actos.

Por el contrario concurre la circunstancia agravante de parentesco del artículo 23 del Código Penal teniendo en cuenta que como regla general se viene entendiendo que en los delitos que tienen un contenido de carácter personal opera como agravante y en los que opera su significación patrimonial o similar lo hace como atenuante ( sentencia 6/7/1992 ) y precisamente el delito tuvo lugar en casa de los anteriores cónyuges, por razón incluso de esas relaciones personales existentes entre ellos antes descritas, durmiendo incluso ese día en la misma casa -véase folio 50 de los autos- lo que revela que el distanciamiento de los cónyuges en las relaciones afectivas no estaban deterioradas en una demasía importante.

No se admite la atenuante de reparación del daño argüida por la defensa del acusado ya que el hecho de consignación de una cantidad en concepto de fianza en la pieza correspondiente no equivale a reparar el daño -véase folio 54 de los autos- ya que ese importe 23.422,50 euros se le exigía por el Juzgado en concepto de fianza dado que en otro caso se le embargarían sus bienes por imperativo legal, pero no fue entregada para reparar el daño dado que ni hizo entrega a la perjudicada de dicha cantidad - véase la declaración de ésta en el acto del juicio oral en sentido negativo- ni en ningún momento el acusado solicitó que se pusiera a disposición de la perjudicada tal cantidad para reparar el daño.

Traemos a colación en este sentido las sentencias de 20/3/2002 , 10/11/2003 , 6/4/2004 , 19/1/2006 y 23/1/2008 .

CUARTO.- . Que en base a la pena señalada al delito incriminado artículos 15.1 y 16.1 Y 138 del Código Penal , a la circunstancia agravante de parentesco del artículo 23 del Código Penal a la naturaleza, etiología, entidad y proyección de las lesiones y de las secuelas de la víctima y a los informes médicos obrantes en autos, y en suma al artículo 66 del Código Penal en su circunstancia 3ª y a todo lo razonado hasta aquí para describir y determinar la acción delictiva realizada por el acusado la pena debe ser fijada en la extensión interesada por el Ministerio Fiscal esto es 9 años y 6 meses y por la acusación particular así como la medida cautelar interesada por el tiempo de duración de la pena privativa de libertad impuesta.

No se extiende la misma con la hija pues no existe fundamento racional alguno para ello dado que no se probó a lo largo del juicio un riesgo o peligro para la misma por el acusado. En todo caso debe de tenerse en cuenta además el tiempo de privación de libertad fijado, y en su caso, será en vía civil en donde tendrá su cauce de resolución tal medida si existe fundamento para imponerla.

QUINTO.- Que respecto a la responsabilidad civil teniendo presente los informes médicos ya examinados y reseñados arriba sobre la naturaleza, etiología, entidad, gravedad de las lesiones y su proyección y en especial los informes médico forenses así como las secuelas que le quedaron por mor de la agresión sufrida estimamos la misma en las siguientes cantidades:

a) 80 euros derivados del día de hospitalización.

b) 5.760 euros por los días restantes 96 días impeditivos de curación.

c) 19.000 euros por las secuelas.

d) 2.300 euros por los gastos ya producidos de atención odontológica más el coste restante de la colación de los implantes osteointegrados que se acrediten en ejecución de sentencia.

e) Indemnización al SESPA en el coste de la asistencia prestada a Estibaliz que se acredite en ejecución de sentencia.

Estimamos proporcionada en cuanto a las secuelas la cantidad de 19.000 euros y no la de 28.000 euros que nos parece desproporcionada, teniendo en cuenta el concepto de daño moral del artículo 113 del Código penal y que las cicatrices quitando la de la frente todavía hoy visible, las demás están tapadas o disimuladas por el pelo (nos referimos a las cicatrices de la cabeza) aún cuando no por ello no deban de ser objeto de indemnización dado que la perjudicada tiene derecho a estar conforme con el estado que antes de la agresión tenía y en suma a la belleza y perfección conforme a ese estado anterior.

Rebatimos a la defensa en el sentido de que hizo alusión en el juicio de que la perjudicada como tenía un proceso periodental poco más o menos la cantidad que le correspondería sería más o menos que nula.

No aceptamos esta conclusión dado que como dijeron las Sras. Médico Forenses en el juicio oral los incisivos cumplían su función esto es de cortar los alimentos y de masticar.

Además de que hay una gran cantidad de gente que padece esta patología, el acusado sabía la naturaleza de este proceso en la perjudicada y de ahí que ese dolo abarcase y se extendiese a meter los dedos en la boca y arrancarle esos incisivos exigiéndole en el caso de autos la representación de ese peligro y riesgo para la dentadura de la perjudicada el obrar así, buscándolo a propósito en su acción antijurídica.

Siguiendo el razonamiento absurdo de la defensa cualquier persona podría darle golpes a la perjudicada por el hecho de sufrir esa patología logrando una resolución cuasi impune en el aspecto penal y civil.

Podríamos poner también otros ejemplos al efecto:

Piénsese en la persona que lleve una prótesis en la cadera y por el efecto de ello cualquier persona pudiera pegarle patadas en esa parte bajo el argumento anterior que se reputa rechazable.

Precisamente la Jurisprudencia al examinar la relación causal entre el acto ilícito y el resultado mantiene que hay relación causal cuando el resultado es "consecuencia natural" de la acción, interrumpiéndose el nexo causal por la existencia "de conductas extrañas", entendiéndose por tales solo las debidas a la conducta maliciosa o gravemente negligente del sujeto pasivo que no es el caso y en tal sentido Sáinz Cantero sintetiza las orientaciones del Tribunal Supremo y así examinando las concausas preexistentes declara el alto Tribunal que no interrumpe el nexo causal por ejemplo los padecimientos crónicos del ofendido, el estado de debilidad física en que se encontraba, las lesiones orgánicas anteriores, su constitución física, etc.

No se sigue el baremo de la Ley 30/95 que es índole orientativo en las infracciones criminales como las que nos ocupa y aplicable en casos de accidentes de circulación.

Con la cantidad antes fijada estimamos que existe un equilibrio proporcionado entre la postulación del Ministerio Fiscal y la de la acusación particular y en suma de restauración del Ordenamiento Jurídico perturbado desde el ángulo de la restauración patrimonial del daño y perjuicio ocasionado a la víctima dado que es factible que algunas huellas corporales objeto de la agresión es lógico que con el paso del tiempo pierdan entidad como los moratones, ello lógicamente se insiste sin olvidar el daño moral de las mismas.

SEXTO. - Que en base a lo establecido en el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 123 del Código penal debe de condenarse en las costas del juicio al acusado extensibles las mismas a las de la acusación particular.

VISTOS en consecuencia los razonamientos y artículos referidos, textos legales utilizados, libro 1, 2 y 3 del Código Penal y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos de condenar y condenamos al acusado Casimiro como autor de un delito de HOMICIDIO EN GRADO DE TENTATIVA ya definido con la agravante de la circunstancia de parentesco a la pena de 9 AÑOS Y 6 MESES DE PRISIÓN , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de acercarse a menos de 500 metros de Estibaliz a su domicilio, lugar de trabajo u otro que frecuente por tiempo de 9 años y 6 meses , al pago de las costas del juicio extensibles a las de la acusación particular, y a que INDEMNICE a Estibaliz en 80 euros por el día de hospitalización, en 5.760 euros por los restantes 96 días impeditivos de curación, en 19.000 euros por las secuelas, en los gastos ya producidos de 2.300 euros de atención odontológica más el coste restante de la colocación de los implantes osteointegrados que se acredite en ejecución de sentencia y al SESPA en el coste de la atención prestada a Estibaliz que se acredite en ejecución de sentencia, todo ello con aplicación de los intereses del artículo 576 del la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Llévese testimonio de esta sentencia a la pieza de situación personal del acusado a los efectos del artículo 504.2 párrafo 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DIAS siguientes al de la última notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E.Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.