Sentencia Penal Nº 106/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 13/2011 de 12 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN Nº 29

ROLLO: PA 13/11

Órgano Procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 47 DE MADRID

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 2314/07

SENTENCIA Nº 106/11

Ilmas. Sras. Magistradas de la Sección 29ª

Presidente:

Dña. MARTA PEREIRA PENEDO

Magistradas:

Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ

Dña. LUZ ALMEIDA CASTRO

En MADRID, a doce de diciembre de dos mil once

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Vigésimo Novena de esta Audiencia Provincial la causa Rollo número 13/2011 PA, instruida con el número 2314/07, procedente del Juzgado de Instrucción número 47 de Madrid, por los trámites del Procedimiento Abreviado, seguida por delito de estafa informática, contra el acusado D. Dimas , mayor de edad, nacido en Logroño (La Rioja), el día 09/02/1959, hijo de Anastasio y de Felipa, con D.N.I. NUM000 , con antecedentes penales y domicilio Madrid, C/ DIRECCION000 NUM001 , NUM002 , en libertad provisional por esta causa; habiendo sido partes EL MINISTERIO FISCAL representado por la Ilma. Sra. Dª Rocío Diaz Castellanos; como acusación particular las entidades PROYECTOS Y PROMOCIONES INPAR S.L. y PROYECTOS INMOPAR S.L., representadas por Procurdora D. Ignacio Batllo Ripoll y asistidas de Letrada Dª Mª Pilar Gil Guijarro, y dicho acusado, representado por Procuradora Dª Gema Pinto Campos y defendido por Letrado D. Marcelo Juan Mariano Belgrado. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa de los arts. 248.2 , 250.1.6º C.P . en relación con el 74,1 del mismo; y alternativamente un delito de apropiación indebida del art. 252 en relación con el 250.1.6 C.P .; del que es autor el acusado D. Dimas , concurriendo la agravante de reincidencia del art. 22.8ª C.P ., solicitando la pena de 4 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10 meses con una cuota diaria de 6 €, con la responsabilidad personal subsidiaria caso de impago del art. 53 C.P . Costas Decomiso definitivo del dinero intervenido en poder del acusado y de Dª Milagrosa . Y como responsabilidad civil el acusado indemnizará a Proyectos y Promociones Inpar S.L. en la cantidad de 9.200 € y a Proyectos y Promociones Inmopam SL en 7.022,08 €; debiéndose aplicar a tal efecto las cantidades intervenidas al acusado y a Dª Milagrosa .

La acusación particular calificó los hechos como un delito de estafa continuado de los arts. 248.2 y 250.1.6 ª y 7ª C.P y 74.1 del mismo texto, y alternativamente un delito de apropiación indebida del art. 252 y 250.1.6ª C.P concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8ª C.P ., solicitando la pena de 5 años y seis meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la codena y multa de 12 meses con una cuota diaria de 10 € con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 C.P . caso de impago, costas. Y que indemnice a Proyectos y Promociones Impar S.L. en 9.200 € y a Proyectos Inmopam SL en 7.022 €.

SEGUNDO .- La defensa del acusado solicitó su libre absolución con todos los pronunciamiento favorables.

Hechos

De la valoración de la prueba practicada, resulta probado y así se declara que el acusado D. Dimas , mayor de edad, nacido el 09/02/1959, con D.N.I. número NUM000 , ejecutoriamente condenado en sentencia de 6/02/2007 , por un delito de apropiación indebida a la pena de un año de prisión y multa de seis meses, en el periodo comprendido entre el 13 de marzo de 2006 y el 7 de febrero de 2007, trabajó como contable para la empresa PROYECTOS INMOPAM S.L, con sede social en C/ Ferraz 31 de Madrid, de la que es administrador único D. Rogelio . En dicho domicilio social tenía también su sede y desarrollaba su actividad la empresa PROYECTOS Y PROMOCIONES INPAR S.L., cuyo administrador único era también D. Rogelio .

El acusado con ocasión del desempeño de su trabajo en PROYECTOS INMOPAN S.L. tuvo acceso a los datos contables tanto de esta mercantil como de PROYECTOS Y PROMOCIONES INPAR S.L, conociendo los datos relativos a las cuentas corrientes que estas entidades tenían abiertas en la oficinas 3841 de Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona, consiguiendo los 20 dígitos identificativos, así como el número de usuario y la contraseña para poder operar por internet. Y una vez que dispuso de todos estos datos, con ánimo de lucro y sin conocimiento ni consentimiento de las empresas PROYECTOS INMOPAN S.L. y PROYECTOS Y PROMOCIONES INPAR S.L procedió a realizar a través de internet las siguientes transferencias:

A) Desde la cuenta corriente 2100-3841-42-0200105294, cuyo titular es PROYECTOS Y PROMOCIONES INPAR S.L. a la cuenta de La Caixa NUM003 , de la sucursal de Villa del Prado, cuyo titular es el acusado, transfirió:

El día 09/10/2006, a las 18:24 horas, 1.500 €

El día 20/10/2006, a las 15:04 horas, 1.200 €.

El día 27/10/2006, a las 16:08 horas, 500 €

El día 03/01/2007, a las 16:04 horas, 3.000 €

El día 12/01/2007, a las 17:07 horas, 3.000 €

B) Desde la cuenta corriente 2100-3841-49-0200097260, cuyo titular es PROYECTOS INMOPAN S.L. a su cuenta NUM003 antes indicada, transfirió:

El día 28/02/2007 a las 17:57 horas, 2.464,30 €

El día 06/03/2007, a las 16:21 horas, 8.000 €

El día 06/03/2007, a las 17:36 horas, 15.000 €

El día 09/03/2007, a las 3:23 horas; 17.000 €

El día 09/03/07, a las 21:18 horas, 25.000 €

C) Desde la cuenta corriente 2100-3841-49-0200078047, cuyo titular es PROYECTOS INPAR SL a la cuenta de La Caixa NUM004 , de la sucursal Villa del Prado y cuyo titular era la entonces mujer del acusado Dª Milagrosa , el acusado transfirió el día 12/03/2007, a las 16:25 horas, 6.000 €. No consta que Dª Milagrosa realizase esta transferencia ni la conociera, como que tampoco conociera los traspasos que el acusado realizó a su cuenta, por un importe de unos 21.000 €, desde el 6 al 12 de marzo de 2007.

El total del dinero obtenido por el acusado con estas once transferencias fue 82.664,30 €.

El acusado el 11 de marzo de 2007 procedió a abrir en la misma entidad de La Caixa y oficina de Villa de Prado la cuenta corriente número NUM005 traspasando a ella la cantidad de 41.000 € desde su cuenta número NUM003 , a la que de nuevo el día siguiente volvió a traspasar desde esta nueva cuenta NUM005 14.000 €.

Denunciados estos hechos, se detuvo a Dª Milagrosa y del acusado, encontrándose en poder de la primera la cartilla de su cuenta corriente y 1.302 € que había sacado de esta cuenta y en poder del acusado 180 € y tres extractos referentes a cinco transferencias realizadas desde la cuenta número 2100-3841-49-0200097260 de PROYECTOS INMOPAN S.L. a la suya propia los días 29 de febrero y 6 y 9 de marzo de 2007 antes descritas.

Por resolución del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Madrid, en fecha 17 de marzo de 2007, se acordó el bloqueo e intervención judicial de las cuentas corrientes del acusado y de su entonces cónyuge. En virtud de ello se retuvo de la c/c 2100-4070-47- 2100128817 de la que es titular el acusado la cantidad de 15.927,45 €. De la cuenta corriente NUM005 de la que era asimismo titular, el acusado 27.005,72 €. Y de la cuenta número NUM004 , de la que era titular la esposa del acusado, 23.509,05 €. Todas estas cantidades retenidas han sido entregadas a las entidades denunciantes; en concreto, 60.442,22 € a PROYECTOS INMOPAM S.L. y 6.000 € a PROMOCIONES Y PROYECTOS INPAR S.L.

Por Auto de 4 de agosto de 2008 se decretó el sobreseimiento provisional y archivo del presente procedimiento respecto de Dª Milagrosa

Fundamentos

PRIMERO .- La defensa del acusado en su escrito de conclusiones provisionales interesó la nulidad de las actuaciones por falta de notificación personal y emplazamiento al acusado, interesando que previo a la celebración del plenario se citase al acusado y se le notificase de modo personal el Auto de apertura de juicio oral y el escrito de acusación. Lo que así se había hecho por el Juzgado de Instrucción en fecha 2 de febrero de 2011, una vez fue habido el acusado (F. 351), por lo que esta cuestión previa ha perdido su objeto, si bien al haberse elevado a definitivo el escrito de conclusiones provisionales, en el que denunciada esta cuestión, es por lo que comienza por este tema, para desestimarla, la haberse producido la notificación personal al acusado tanto del Auto de apertura del juicio oral como del escrito de acusación, que el propio acusado en el acto del juicio reconoció conocer.

SEGUNDO .- Los anteriores declarados probados hechos constituyen un delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 248.2 y 250.1.6ª y 74 del Código Penal redacción anterior a la LO 5/2010, vigente en el momento de los hechos y que resulta de aplicación al no afectar a los hechos la reforma esta reforma, por ser la cuantía de lo defraudado superior a 50.000 €.

Como se dice en la STS 692/06, de 26 de junio de 2006 , "El Código Penal de 1995 introdujo el párrafo 2º del art. 248 del Código Penal una modalidad específica de estafa para tipificar los actos de acechanza a patrimonios ajenos realizados mediante la realización de manipulaciones y artificios que no se dirigen a otros, sino a máquinas en cuya virtud ésta, a consecuencia de una conducta artera, actúa en su automatismo en perjuicio de tercero. Estos supuestos no cabían en la anterior comprensión de la estafa pues el autor no engañaba a otro, sino a una máquina. En el supuesto enjuiciado, la utilización de una tarjeta de crédito aparentando ser su titular no podía ser integrado en el concepto clásico de la estafa en cuanto el "engaño" era realizado a la máquina que automáticamente efectuaba la disposición patrimonial. El engaño siempre presupone una relación personal que no es posible extenderlo a una máquina.

Como dice la STS 2175/2001, de 20 de noviembre , la actual redacción del art. 248.2 del Código Penal permite incluir en la tipicidad de la estafa aquellos casos que mediante una manipulación informática o artificio semejante se efectúa una transferencia no consentida de activos en perjuicio de un tercero admitiendo diversas modalidades, bien mediante la creación de órdenes de pago o de transferencias , bien a través de manipulaciones de entrada o salida de datos, en virtud de los que la máquina actúa en su función mecánica propia.

Como en la estafa debe existir un ánimo de lucro; debe existir la manipulación informática o artificio semejante que es la modalidad comisiva mediante la que torticeramente se hace que la máquina actúe; y también un acto de disposición económica en perjuicio de tercero que se concreta en una transferencia no consentida. Subsiste la defraudación y el engaño, propio de la relación personal, es sustituido como medio comisivo defraudatorio por la manipulación informática o artificio semejante en el que lo relevante es que la máquina, informática o mecánica, actúe a impulsos de una actuación ilegítima que bien puede consistir en la alteración de los elementos físicos, de aquellos que permite su programación, o por la introducción de datos falsos.

Cuando la conducta que desapodera a otro de forma no consentida de su patrimonio se realiza mediante manipulaciones del sistema informático, bien del equipo, bien del programa, se incurre en la tipicidad del art. 248.2 del Código Penal . También cuando se emplea un artificio semejante. Una de las acepciones del término artificio hace que éste signifique artimaña, doblez, enredo o truco."

Sobre cuáles sean los artificios semejantes las SSTS 369/2007 de 9 de mayo y 1476/2004 de 21 de febrero , precisan que debe ser determinados por la aptitud del medio informático empleado para la producción del daño patrimonial.

En el presente caso, de la prueba practicada en el acto del juicio oral, con contradicción y oralidad, han quedado probados los elementos objetivos y subjetivos del delito de estafa informática.

El acusado ha negado los hechos, reconociendo ser titular de la cuenta corriente de La Caixa, sucursal de Villa de Prado, donde residía al tiempo de los hechos, número NUM003 ; así como de la cuenta corriente que abrió el día 11 de marzo de 2007, en la misma entidad y oficina de la sucursal, número NUM005 . Lo que así resulta también de la documentación remitida por esa entidad obrante a los folios 212 a 219.

Asimismo ha quedado acreditado tanto por la testifical de la que entonces era su mujer, Dª Milagrosa , que ésta era titular de la cuenta corriente núm. NUM004 , de La Caixa, sucursal de Villa de Prado, constando a los folios 208 a 213 los movimientos de la misma.

Examinada la relación de movimientos de la cuenta del acusado nº NUM003 figuran diez traspasos, en las fechas y por las cuantías que se indican en los hechos probados, desde las cuentas de las entidades denunciantes a esa cuenta del denunciado. Igualmente, estos traspasos figuran en el certificado emitido por Dª Azucena , directora de la oficina 3841, en la que estas entidades tenían abiertas sus cuentas corrientes (documento unido a los folios 30 y 31), que ha sido ratificado en el acto del juicio. Y asimismo resulta acreditado documentalmente el traspaso efectuado el día 12 de marzo de 2007, a las 16:52 horas, desde la C/C 2100-3841-43-0200078047 de PROYECTOS INPAR S.L., a la cuenta de la entonces esposa del acusado, antes indicada, por importe de 6.000 € (F. 211 vuelta).

Todas estas transferencias se realizaron a través de internet tal como se informó por Dª Azucena y resulta de las horas en las que se realizaron (fuera del horario comercial o de caja del banco, la mayoría a media tarde y una a las 3:23 horas; folios 30 y 31) y de la documentación unida a los folios 2774 a 278 ambos inclusive.

El administrador de las empresas denunciantes ha manifestado que estas empresas no realizaron ni autorizaron estas trasferencias, de las que se dieron cuenta sobre el 12 de marzo de 2007, cuando denunciaron, al ver que en la cuenta de Proyectos y Promociones Inmopam faltaban 15.000 €, comprobando entonces en las cuentas de esta empresa y de Promociones Inpar que se habían efectuado varios traspasos, que fueron denunciados. Y añade que al principio no sabían a donde iban dirigidas estas transferencias, pero hubo una, la de fecha 12 de marzo de 2007, por importe de 6.000 €, la realizada a la cuenta corriente de la mujer del acusado, la que le dio la pista.

El acusado fue trabajador de Proyectos Inmopam S.L., desde el 13 de marzo de 2006 hasta el 7 de febrero de 2007, fecha en la que fue despedido, desempeñando trabajos de contabilidad y cálculo de nóminas y salarios. Y precisamente en el despacho u oficina donde el acusado trabajaba es donde la empleada Camelia tenía guardada la tarjeta con las claves de acceso a banca por internet de La Caixa, según manifestaron el representante legal de las empresas denunciante y el propio acusado, reconociendo en consecuencia, de modo tácito, conocer dónde se guardaba esa tarjeta con las claves.

Ya hemos dicho que el acusado ha negado realizar los traspasos inconsentidos denunciados. Ante el Juez de Instrucción declaró que no sabía la persona que las realizó, reconociendo haber recibido todas las trasferencias objeto de denuncia, pero que no las pudo devolver porque no sabía de quién procedían, teniendo en su cuenta unos 70.000 € al tiempo de su detención, ya que había gastado una pequeña cantidad de lo recibido. En el Plenario, el acusado sigue reconociendo que recibió las transferencias, por más de 9.200 €, que no puede justificar y viene a apuntar la imputación hacia la era su mujer en el momento de los hechos, Dª Milagrosa (exculpada en la causa), diciendo que ella era la que manejaba la cuentas, que ella realizaba las transferencias entre las cuentas familiares y que no le dijo nada de las transferencias. Y contradictoriamente a lo declarado al principio, a preguntas de la acusación particular y de la defensa, dice que no conocía el estado de sus cuentas, limitándose en esa época a sacar dinero con la tarjeta en los cajeros, sin pedir nunca información del saldo de sus cuentas.

Pues bien, pese a esta negativa, la prueba practicada nos permite llegar a distinta conclusión.

Por un lado, Dª Milagrosa , que fue llamada en su día como imputada, habiéndose sobreseído provisionalmente la causa contra ella por no resultar indicios que permitan sostener su participación ( Auto de la AP de Madrid Sex. 4ª de 27 de febrero de 2009 ; F. 331ª 334), siempre ha negado los hechos y su conocimiento. En instrucción manifestó que se había enterado que habían llegado unas transferencias a su cuenta y que acudió al banco para intentar devolverlas pero su cuenta estaba bloqueada, no habiendo hecho ninguna empresa. Versión que mantiene en el juicio oral, donde precisa que en la fecha de los hechos ella no trabajaba y que era el acusado el que le daba dinero para los gastos corrientes, haciéndole trasferencias. Y que en esos días llegó unas trasferencia de 6.000 €, desconociendo su procedencia, de lo que se enteró porque al ir a echar gasolina no pudo pagar, comprobando que la cuenta estaba bloqueada. Que llamó al banco para que devolvieran la transferencia, pero no pudieron por el bloqueo de la cuenta. Y niega rotundamente que ella manejara las cuentas del acusado ya que no quería tener problemas no habiendo realizado ninguna trasferencia desde las cuentas de las empresas. Y rotundamente niega que ella manejara las cuentas de su marido, no teniendo acceso a su cuenta.

Solo el acusado era quien podía haber obtenido las claves para poder operar con las cuentas de las empresas denunciantes por internet, pues era él el que trabajaba como contable en ellas y tenía acceso a esos datos , de manera que no resulta posible ni creíble que los traspasos inconsentidos se realizaran por su mujer.

La práctica totalidad de los traspasos se realizaron a la cuenta del acusado, quien en el momento de su detención llevaba encima tres recibos bancarios de cinco transferencias realizadas desde las cuentas de las empresas denunciantes a la del acusado, los días 28 de febrero, 6 y 9 de marzo de 2007. Lo que contradice claramente la alegación del desconocimiento de estas transferencias y del estado de sus cuentas, que eran manejadas por el acusado, teniendo él en su poder los resguardos de las trasferencias y procediendo a abrir una nueva cuenta el día 12 de marzo de 2007 en la oficina de Villa de Prado de La Caixa donde transfirió la cantidad de 41.000.000 € desde su cuenta número NUM003 , en la que había recibido los traspasos de dinero desde las cuentas de las denunciantes, volviendo a pasar al día siguiente desde esta nueva cuenta a la núm. NUM003 , 14.000 €. Siendo altamente sospechoso que percatándose de los traspasos que habían sido realizados en su cuenta, teniendo en su poder los recibos de los cinco últimos, por un importe total de más de 67.000 €, lejos de advertirlo al responsable de la entidad bancaria, procedió a abrir una nueva cuenta de su exclusiva titularidad donde transfirió buena parte de esa cantidad, disponiendo de ella.

Por todo ello ha de concluirse que se ha contado con prueba de cargo suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia del acusado.

SEGUNDO .- En atención a la cuantía total de lo defraudado, 82.664,30 €, resulta de aplicación el subtipo agravado del artículo 250.1.6ª CP vigente en el momento de los hechos (actual 250.1.5ª C.P).

La acusación particular solicita además la apreciación del número 7ª del art. 250.1 C.P. (actual 250.1.6ª C.P .), que agrava el hecho la concurrencia de abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador. La jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo había considerado que la agravante de abuso de confianza no era apreciable en supuestos delictivos basados precisamente en el aprovechamiento de la confianza depositada por la víctima en el autor. En estos casos, se entendía que tal abuso estaba comprendido en la acción típica como un elemento de la misma. El legislador, sin embargo, ha entendido que tal agravación es posible en los casos específicos recogidos en el artículo 250.1.7, de forma que debe entenderse que se trata de una exigencia añadida a la defraudación de la confianza ínsita en el tipo delictivo.

La STS número 368/2007 de 9 de mayo , señala que ""La aplicación del tipo agravado por el abuso de relaciones personales quedará reservada a aquellos supuestos, ciertamente excepcionales, en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo lucro típico del delito de apropiación indebida, se realice la acción típica desde la situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones, previas y ajenas, a la relación jurídica subyacente, en definitiva un "plus" que hace de mayor gravedad el quebranto de confianza en estos delitos.

La STS. 1218/2001 de 20.6 , precisa que la agravación especifica de abuso de relaciones personales junto al aprovechamiento de una credibilidad empresarial o profesional aparecen caracterizadas "por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza", lo que supone que la aplicación de la agravación debe derivarse de una relación distinta de la que por si misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa. Es decir, el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de apropiación o estafa ( ssTS. 28.5.2002 , 5.4.2002 , 4.2.2003 , 5.11.2003 ).

En igual sentido la STS. 785/2005 de 14.6 , recuerda que hemos dicho ( STS 383/2004, de 24 de marzo ), que en cuanto a la apreciación del subtipo agravado previsto en el artículo 250.1.7 CP , abuso de relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, ha señalado la Jurisprudencia de esta Sala (ver STS núm. 890/03 ) que tal como señalan las Sentencias de 28 abril de 2000 y la 626/2002 , de 11 de abril, la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa ( Sentencias 2549/2001, de 4 de enero de 2002 , y 1753/2000, de 8 de noviembre ) ". En el mismo sentido podemos citar las SsTS 610/2006, de 29 de mayo y 1169/2006, de 30 de noviembre .

Por tanto, para la aplicación de esta agravación es necesario que, además del artificio engañoso, el autor aproveche las relaciones personales previamente existentes para hacerlo más eficaz ( STS núm. 2015/2000, de 22 de diciembre ), debilitando los mecanismos de autoprotección de la víctima.

De otro lado, es claro que no se trata de un supuesto de agravación por la mera existencia de relaciones personales previas, sino que es preciso que concurra un abuso de las mismas que exceda el mecanismo engañoso propio de la estafa. No siendo suficiente con la concurrencia de la relación personal, sino que es preciso acreditar el abuso de la misma, el cual debe resultar con claridad del hecho probado. Dicho de otra forma, en caso de estafa, el abuso no está implícito en la existencia de la relación personal, pues en ese caso habría bastado con exigir en el subtipo la existencia de dicha relación, omitiendo la mención al abuso ( STS 950/2007, de 13 de noviembre ).

La aplicación de esta doctrina determina la improcedencia de la aplicación de la agravación del 250.17ª CP, pues el acusado era un simple trabajador de la empresa PROYECTOS INMOPAM S.L., sin que se haya probado que tuviera una especial situación de confianza, siendo destacable que, por el contrario, no era uno de los trabajadores de confianza, no estaba autorizado para el manejo de las cuentas de las empresas denunciantes por internet, lo que estaba atribuido a una empleada llamada Camelia.

Pero además, respecto de los traspasos desde las cuentas de PROYECTOS Y PROMOCIONES INPAR S.L., ni siquiera le unía una relación laboral con esta empresa, pues era trabajador de PROYECTOS INMOPAM S.L., sin perjuicio de que se llevara la contabilidad conjunta de ambas empresas. Y en cuanto a los traspasos de las cuentas de la titularidad de PROYECTOS INMOPAN S.L. se realizaron después de que el acusado fuera despedido de esta empresa, despido que fue declarado improcedente, manifestando en juicio el administrador único de la empresa que el motivo del despido fue porque el acusado no llevaba mal las cuentes, de lo que se infiere que la entidad acusadora no tenía confianza en él, por lo que difícilmente podría haber un abuso de una situación de confianza previa.

TERCERO .- Del delito es responsable criminal en concepto de autor ( art. 28 C.P .) el acusado D. Dimas , quien, como hemos expuesto ha quedado probado que realizó personal y voluntariamente las acciones típicas.

Se cuestiona por la defensa la autoría del acusado, que ha negado los hechos, alegando que no se ha investigado el IP desde el que se realizaron las transferencias, aventurando la tesis de que las mismas han sido hechas por un tercero para perjudicar al acusado.

Tanto el Tribunal Constitucional (Sª 174/85 , 175/85 , 160/88 , 229/88 , 111/90 , 348/93 , 62/94 , 78/94 , 244/94 , 182/95 ) como el Tribunal Supremo han proclamado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria se indican los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito. En definitiva, como señalan las sentencias del Tribunal Constitucional 24/1997 y 68/98 , que la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria.

En este caso, ya hemos indicado que a juicio de este Tribunal, ha quedado acreditada la autoría del acusado, desde los indicios que han resultado plenamente probados y que permiten concluir de una forma natural y lógica que el autor de los traspasos y por tanto del delito de estafa es el acusado. En efecto, las transferencias se realizaron a la cuenta del acusado, salvo una de 6.000 € que se hizo a la de su mujer; siendo que solo el acusado era la persona que podía haber conseguido las claves para operar con las cuentas de las empresas denunciantes por internet ya que él era quien trabajaba como contable en ellas, guardándose en un cajón de las oficinas en las que físicamente desempeñaba su trabajo la tarjeta proporcionada por el banco con las claves. Prueba de que fue él la persona que realizó las traspasos inconsentidos es el hecho de que en el momento de su detención llevaba encima los resguardos de los cinco últimos traspasos y que dos días antes de ser detenido había procedido a abrir una cuenta de su exclusiva titularidad a la que trasfirió 41.000 €, que después volvió a llevar a su cuenta para finalmente, el día siguiente, pasar a la nueva cuenta disponiendo de 14.000 €. Todos estos datos junto a lo inverosímil de la tesis de venganza aventurada por el acusado - pues nadie de la empresa podía haber realizado el traspaso a la cuenta de la entonces mujer del acusado, sin que ésta pudiera realizar el traspaso sin que el propio acusado le hubiere facilitado el número de cuenta y claves de las empresas acusadoras, por cuanto que Dª Milagrosa no trabajaba en esas empresas- y la disposición por parte del acusado de esos traspasos, nos llevan a considerar fundadamente probada la autoría del acusado.

CUARTO .- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Se interesa por las acusaciones la apreciación de la agravante de reincidencia del art. 22.8ª C.P . al haber sido condenado el acusado por sentencia de 6 de febrero de 2007 por un delito de apropiación indebida a la pena de 1 año de prisión y multa.

La apreciación de la agravante de reincidencia, 8ª del art. 22, exige que la anterior sentencia condenatoria lo sea por delito comprendido en el mismo título, siempre que sea de la misma naturaleza.

Jurisprudencialmente se niega la homogeneidad entre el delito de estafa ( STS 15 de febrero de 2002 y las que se citan en ella); y a la homogeneidad bien puede referirse la expresión "de igual naturaleza" (es decir que, como expresaba la DT Séptima de la LO 10/1995 , que ataquen del mismo modo a idéntico bien jurídico, lo que no se da entre estafa y apropiación indebida), por lo que como dice la STS Sec. 1ª de 16 de febrero de 2011 , no procede apreciarse la agravante de reincidencia en el delito de estafa por una previa condena por un delito de apropiación indebida.

En el mismo sentido, la STS 5/2003, de 14 de enero , en relación con la apropiación indebida y la estafa, ya señalaba que "Se trata pues de dos figuras delictivas completamente diferentes por el modo con que se produce el ataque al bien jurídico protegido, no participando, por consiguiente a efectos de la agravante de reincidencia de una misma naturaleza".

QUINTO .- Para la determinación de la pena hemos de examinar la compatibilidad o incompatibilidad entre la estafa agravada por la especial gravedad de su cuantía y la continuidad delictiva y con las concurrencias penológicas derivadas del art. 74 C Penal . Cuestión resuelta en la STS 662/2008, de 14 de octubre (Pte: Giménez García, Joaquín), cuyo FJ 4º dice "En relación a esta cuestión hay que referirse al reciente cambio jurisprudencial operado a través del Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 30 de octubre de 2007.

.

Para una mejor comprensión de la relación existente entre la estafa agravada por su especial gravedad y la continuidad delictiva y el respeto al límite de no sancionar dos veces una misma situación, hay que referirse a la doctrina de la Sala antes de ese Pleno y con posterioridad a él.

Antes de dicho Pleno, de una manera sintética se contemplaban dos situaciones:

a) Pluralidad de estafas que dan lugar a un delito continuado de diversas cuantías que aisladamente consideradas, ninguna de ellas superaba los 36.060'73 euros --seis millones de ptas.--. En tal caso la doctrina de la Sala era la de aplicar exclusivamente la continuidad delictiva del art. 74, pero solo el párrafo segundo dada su especialidad al tratarse de infracciones contra el patrimonio, lo que suponía la posibilidad de recorrer en toda su extensión la pena correspondiente al delito que en relación a la estafa era la pena de seis meses a tres años, con independencia de aplicar --motivadamente-- la pena superior en uno o dos grados en los casos de que revistiese notoria gravedad y afectase a una generalidad de personas (delito masa).

b) Pluralidad de estafas que dan lugar a un delito continuado de diversas cuantías pero una o varias de esas cuantías es superior a 36.060'73 euros --seis millones de ptas.-- aunque otras no lo alcancen. En tal caso la respuesta era la de aplicar conjuntamente el subtipo de especial gravedad del párrafo 6º del art. 250-1º C. Penal y además la continuidad delictiva con aplicación, también, del art. 74-2º, de suerte que en tal caso la pena sería la prevista en el art. 250-1º C. Penal , prisión de uno a seis años y multa, y por la continuidad se podría recorrer en toda su extensión la pena de prisión, es decir, podría imponerse hasta los seis años siempre teniendo en cuenta el perjuicio total causado, pero no aplicándose el art. 74-1º con lo que no sería vinculante en todo caso la imposición de la pena en su mitad superior. También aquí quedaba abierta la posibilidad de agravación en los supuestos de delito-masa antes referido.

...En tal sentido y entre otras muchas se pueden citar las SSTS 1444/2002 de 14 de septiembre , 206/2002 de 5 de diciembre , 142/2003 de 5 de febrero , 238/2003 , 276/2005 de 2 de marzo , 356/2005 de 21 de marzo , 1019/2006 de 16 de octubre , 1245/2006 de 17 de noviembre ó 548/2007 de 12 de junio , entre otras.

Esta situación ha tenido un cambio jurisprudencial tras el acuerdo ya citado de 30 de octubre de 2007.

El contenido del acuerdo es el siguiente:"....El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, art. 74-1º, solo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración....".

En recta interpretación del acuerdo citado, esta Sala de Casación, como último intérprete de la legalidad ordinaria penal ha establecido que en relación a la compatibilidad del subtipo agravado del 250.1-6º y la continuidad delictiva procede la aplicación del subtipo de especial gravedad siempre que la totalidad de las diversas defraudaciones superen la cantidad de 36.060'73 euros, siendo además aplicable, dada la continuidad delictiva del art. 74, pero solo en su párrafo 2º (ya no se exige el requisito de que alguna de las partidas defraudadas, por si sola excediera de dicha cantidad).

En este sentido, se pueden citar las SSTS 919/2007 de 20 de noviembre , 8/2008 de 24 de enero , 199/2008 de 25 de abril y 563/2008 de 24 de septiembre .

Según la sentencia 919/2007 de 20 de noviembre : "....La actual doctrina jurisprudencial aplica el art. 250.1-6º ya se trate de una sola defraudación o de varias en caso de continuidad delictiva, superando la cantidad defraudada, sea de una de las partidas o de la suma de todas, la suma de 36.060'73 euros....".

En el mismo sentido, la STS 8/2008 en su f.jdco. tercero declara: "....Incluso respecto a la hipótesis más controvertida. Cuando las distintas cuentas apropiadas fueron individualmente insuficientes para la cualificación del 250.1-6º, pero sí globalmente consideradas, el reciente Pleno de 30 de octubre tomó el acuerdo de que cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al total perjuicio causado, Acuerdo que lleva en estos supuestos a la aplicación del 250-1-6º, cuando los delitos (sustracciones) inferiores a 36.060'73 euros, en conjunto sí superan esa cifra, si bien entonces no se aplica el art. 74-1º, sino el 2º, pues la suma de las cuantías ya se tuvo en cuenta para agravar la pena, aplicado el 250.1-6º y no el 249....".

La STS 199/2008 comentando el citado acuerdo del Pleno declara:"....Así, por ejemplo quedaría excluida la aplicación de la regla 1ª del art. 74 del C.P . en aquellos casos en los que varias acciones, por sí solas constitutivas de un delito de desapoderamiento susceptibles de ser integradas en la continuidad delictiva, superaban la referencia cuantitativa de los 36.000.000 euros, determinando la aplicación del subtipo agravado del art. 250.1-6º C.P . En tales casos el órgano decisorio debería imponer una pena que oscilara entre 1 y 6 años de prisión sin aplicar el efecto agravatorio previsto con carácter general en el art. 74.1 del C.P ....".

La STS 563/2008 en su f.jdco. cuarto indica:"....Y por último respecto a la hipótesis más controvertida, esto es, cuando las distintas cuantías apropiadas fuesen individualmente insuficientes para la calificación del art. 250.1-6º , pero sí globalmente consideradas, el reciente Pleno de esta Sala Segunda de fecha 30 de octubre 2007, tomó el acuerdo de que cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado, acuerdo que lleva en estos supuestos a la aplicación del art. 250.1-6º dado que los delitos, aún inferiores a 36.000.000 euros, en conjunto superan esa cifra, si bien no se aplica el art. 74.1º sino el párrafo 2º, pues la suma de las cuantías ya se tiene en cuenta para agravar la pena, aplicando la del art. 250.1º y no la del art. 249 C.P ....".

Trasladando la doctrina expuesta al caso de autos, resulta que el acusado realizó once trasferencias o traspasos de cantidad ilícitos por un total de 82.464,30 €. Ninguno de los actos defraudatorios efectuados, individualmente valorados alcanza la cantidad de 50.000 € del actual 250.16ª C.P (ni los 36.060'73 euros en los que la jurisprudencia situaba la especial gravedad), y además el art. 74 dada la continuidad delictiva, pero solo en su párrafo 2º que permite recorrer la pena del art. 250 en toda su extensión, no siendo aplicable el párrafo 1 º del art. 74 porque ya se ha tenido en cuenta el total importe para determinar la aplicación del art. 250 CPenal .

Y atendida la cuantía total que fue defraudada y las circunstancias personales del acusado, condenado por un delito de apropiación indebida continuado que si bien no puede fundar la agravante de reincidencia por lo anteriormente expuesto, sí ha de tenerse en cuenta para la determinación de la pena, consideramos adecuada la pena de tres años y seis meses de prisión y multa de nueve meses con una cuota diaria de seis euros, que consideramos adecuada atendiendo el dato de que el acusado comparece con letrado particular, lo que indica que tiene medios propios y suficientes.

SEXTO .- El responsable criminal de un delito lo es también de los daños y perjuicios causados y probados ( art. 109 y 116 C.P. y 100 LECrim .).

Habiéndose procedió en su día a la retención de las cuentas corrientes del acusado y de Dª Milagrosa en las que se realizaron los traspasos ilícitos, de 42.933,17 € y 23.509,05 € respectivamente, entregándose por el Juzgado de Instrucción a Proyectos y Promociones Inpar S.L. 6.000 € (F. 263) y a Promociones Inmopam 60.442,22 € (F. 264 y 265), el acusado deberá indemnizar a proyectos y Promociones Inpar S.L. en 9.200 € y a Promociones Inmopan en 7.022 €, haciéndose entrega definitiva a las perjudicadas de esas cantidades en su día les fueron entregadas por el Juzgado de Instrucción.

Y como se interesa por el Ministerio Fiscal, procede decretar el comiso de las cantidades intervenidas al acusado y a Dª Milagrosa en el momento de su detención, de 180 € y 1320 € respectivamente, y que constituyen efectos del delito; también el dinero ocupado a Dª Milagrosa al reconocer que su cuenta solo se nutría de las transferencias que le hacía el acusado y resultar probado que le realizó unas trasferencias por un total de 21.000 € que procedían de los ilícitos traspasos de dinero desde las cuentas de las empresas perjudicadas.

SÉPTIMO .- De conformidad con los artículos 123 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y doctrina jurisprudencial, iniciándose el procedimiento contra el acusado y la que era su esposa, sobreseyendo la causa para ella por Auto de 4 de agosto de 2008, se impone al acusado la mitad de las costas causadas hasta el 4 de agosto de 2010 y la totalidad de las devengadas con posterioridad, incluidas las de las acusaciones particulares cuya actuación no ha resultado ni temeraria ni superflua.

Tanto la doctrina procesalista actual como la jurisprudencia ( S.T.S. de 21 Feb. 1995 , 2 Feb. 1996 , 9 Oct. 1997 y 29 Jul. 1998 , entre otras), coinciden en destacar la naturaleza procesal de las costas penales, cuyo fundamento no es el punitivo sino el resarcimiento de los gastos procesales indebidamente soportados por la parte perjudicada por el proceso, bien sea la acusación particular, la privada o la acción civil que representan a la víctima o perjudicado por el delito y deben ser resarcidos de gastos ocasionados por la conducta criminal del condenado, bien el condenado absuelto en caso de acusaciones infundadas o temerarias ( art. 240.3 de la L.E.Criminal ). Por ello señala expresamente la sentencia de 21 Feb. 1995 que «la condena en costas no se concibe ya como sanción sino como resarcimiento de gastos procesales.» ( STS núm. 1980/2000 de 25 Ene. 2001 )

La inclusión en la condena en costas de las originadas a la víctima o perjudicado por el delito, que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 C.E ) y a la asistencia letrada ( art. 24.2 C.E ), constituye, en consecuencia, la aplicación última al proceso penal del principio de la causalidad, como destaca la doctrina procesal. El efecto de este principio es el resarcimiento por el condenado, declarado culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado D. Dimas como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa informática de los artículos 248.2 , 250.1.6ª y 74 C.P antes definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN CON INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DESDE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA DE NUEVE MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS (6 €)con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 C.P . caso de impago por insolvencia; así como al pago de la mitad de las costas procesales devengadas hasta el 4 de agosto de 2008 y la totalidad de las causadas con posterioridad, incluidas las de las acusaciones particulares..

CONDENAMOS asimismo al acusado D. Dimas a que indemnice a PROYECTOS Y PROMOCIONES INPAR S.L. en nueve mil doscientos euros (9.200 €) y a PROYECTOS INMOPAN S.L. en siete mil veintidós euros (7.022 €), más intereses del artículo 576 LECivil desde la fecha de esta sentencia.

SE DECRETA EL COMISO de los 180 € y 1320 € incautados al acusado y a Dª Milagrosa en el momento de su detención, que se destinaran al pago de las indemnizaciones.

HÁGASE ENTREGA DEFINITIVA a PROYECTOS Y PROMOCIONES INPAR S.L y a PROYECTOS INMOPAN S.L del dinero que los 6.000 € y 60.442,22 € respectivamente que les fueron entregados en instrucción.

Para el cumplimiento de la pena, abónese el tiempo que le acusado haya estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.

Notifíquese asimismo a los perjudicados y ofendidos por los delitos aunque no sean parte en la causa. Y a Dª Milagrosa por ser persona interesada en virtud del comiso que se acuerda de la cantidad que en su día le fue intervenida

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Madrid, a 19 de diciembre de 2011. Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.