Sentencia Penal Nº 106/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 588/2010 de 21 de Febrero de 2011

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. Sección 2ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001 Tfno.: 94-4016663

Rollo Abreviado nº 588/10- 2ª

Procedimiento nº 336/10

Jdo. de lo Penal nº 1 (Bilbao)

S E N T E N C I A N U M 106/2011.

Iltmos/as. Sres/as.:

PRESIDENTE Dña. MARIA JESÚS ERROBA ZUBELDIA

MAGISTRADO Dña. MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ

MAGISTRADO D. MANUEL AYO FERNANDEZ

En Bilbao (BIZKAIA), a 21 de febrero de 2011.

VISTOS en segunda instancia, por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Bilbao, los presentes autos de Procedimiento Abreviado seguidos con el núm. 336/ 10 ante el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Bilbao por delito de ROBO CON INTIMIDACION atribuido a Salvadora , nacida en Bilbao (Bizkaia), el 03-01-1990, hija de Pedro y María Pilar, con DNI nº NUM000 , representada por el Procurador Dº Iñaki Berrio Ugarte y defendido por la Letrada. Dª Olga Ruiz Bugedo; siendo parte acusadora, el Ministerio Fiscal

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. D. MANUEL AYO FERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Bilbao se dictó sentencia con fecha 1 de noviembre de 2010 en la que se declaran probados los siguientes HECHOS:

" Probado, y así se declara, que Dª Salvadora ( nacida en Bilbao (Bizkaia), el día 3 de enero de 1990, mayor de edad, con DNI nº NUM000 , y sin antecedentes penales ), sobre las 17:00 horas, aproximadamente, del día 5 de diciembre de 2009, con ánimo de obtener beneficio, en la calle Zamácola de la localidad de Bilbao, abordó al menor y vecino suyo, Dº Luis Alberto , y le exigió que le entregara dinero.

Al contestarle el menor que no tenía, Dª Salvadora le exhibió una navaja pequeña y le dijo: "si no te voy a pinchar con esta navaja".

Como consecuencia del temor que le produjo este hecho, Luis Alberto se dirigió a su casa y cogió de la cartera de su abuela 150 euros que entregó a continuación a la acusada, quien se apoderó de 110 Euros.

Dña. Fátima , como representante legal del menor, se muestra parte en la causa y reclama por la cantidad sustraída.

Sin que haya resultado suficientemenete acreditado que la acusada hubiera obligado al menor, con anterioridad e intimidándole, a entregarle dinero."

La parte dispositiva o fallo de la indicada sentencia dice textualmente:

"Que Debo Condenar y condeno a Dª Salvadora , como autor responsable de un delito de robo con intimidación en las personas del artículo 242.2º y 3º del Código Penal , a la pena de UN AÑO y SIETE MESES de PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el sufragio del derecho pasivo durante tal periodo de la condena, debiendo indemnizar a Dª Fátima , en la cantidad de 110 Euros mas, en su caso, los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Asimismo se le impone el pago de las costas causadas Absolviéndole de los restantes hechos de los que ha sido acusada."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Salvadora en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.- Elevados los Autos a esta Audiencia se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los Antecedentes de la sentencia apelada.

Hechos

Se aceptan los de la sentencia impugnada que se dan por íntegramente reproducidos en esta segunda instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en instancia se ha interpuesto Recurso de apelación por parte de la representación procesal de Salvadora solicitando se revoque dicha resolución en interés de la libre absolución de su representado alegando error en la apreciación de la prueba y vulneración del principio de la presunción de inocencia e incorrecta aplicación del articulo 242.2 y 3 del código penal .

El Ministerio Fiscal en fecha 10 de diciembre de 2010 presentó un escrito impugnando el recurso interpuesto e interesando la confirmación de la resolución dictada.

SEGUNDO.- En relación al motivo de impugnación consistente en error en la apreciación de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia, recordemos que según la STC 56/2003, de 24 de marzo , FJ.5º "... el contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia, como regla de juicio, se identifica con el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo obtenidas con todas las garantías, a través de las cuales pueda considerarse acreditado el hecho punible con todos sus elementos, tanto objetivos como subjetivos, incluida la participación del acusado en los mismos. De este contenido hemos extraído como consecuencia que toda Sentencia condenatoria debe, en primer lugar, expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal, cuyo sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución, practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles. Por ello hemos afirmado la necesidad de que la prueba así practicada sea valorada y debidamente motivada por los Tribunales, con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia ( SSTC 174/1985, de 17 de diciembre [RTC 1985, 174], F. 2 ; 109/1986, de 24 de septiembre [RTC 1986, 109], F. 1 ; 63/1993, de 1 de marzo [RTC 1993, 63], F. 5 ; 35/1995, de 6 de febrero [RTC 1995, 35], F. 3 ; 81/1998, de 2 de abril [RTC 1998, 81], F. 3 ; 189/1998, de 28 de septiembre [RTC 1998, 189], F. 2 ; 220/1998, de 16 de noviembre [RTC 1998, 220], F. 3 ; 111/1999, de 14 de junio [RTC 1999, 111], F. 2 ; 33/2000, de 14 de febrero [RTC 2000, 33], FF. 4 y 5; 126/2000, de 16 de mayo [RTC 2000, 126], F. 12 ; 68/2001, de 17 de marzo [RTC 2001, 68], F. 5 ; 124/2001, de 4 de junio [RTC 2001, 124], F. 9 ; 17/2002, de 28 de enero [RTC 2002, 17], F. 2 ; 209/2001, de 22 de octubre [RTC 2001, 209], F. 4 ; 222/2001, de 5 de noviembre [RTC 2001, 222], F. 3 ; y 137/2002, de 3 de junio [RTC 2002, 137], F. 5)."

Además debe tenerse en cuenta que a pesar de las facultades de revisión que se le atribuyen al Tribunal de apelación sin embargo es el juzgador de instancia quien goza de las ventajas propias de la inmediación al haberse celebrado ante si las diversas pruebas propuestas por las partes, y especialmente de las pruebas de naturaleza personal, como lo constituyen las declaraciones de acusado, testigos y periciales, sin que sea lícito sustituir su imparcial criterio por el interesado y subjetivo de la parte recurrente, salvo que tales conclusiones sean manifiestamente erróneas, incongruentes o contradictorias, lo que en el presente caso no ocurre.

TERCERO.- Aplicando la anterior doctrina constitucional no podemos acoger las alegaciones efectuadas por el recurrente y que constituyen el reflejo de su particular y sesgada valoración de los hechos, consistentes esencialmente en que el menor ha evidenciado una falta absoluta de coherencia y su declaración en el juicio oral difiere de la prestada en el acta de exploración complementaria ante el Juzgado de Instrucción num. 3 de Bilbao; además a la acusada se le condena por la descripción de la navaja pero la declaración del menor no coincide con la de la madre que concreta en que la madre del menor declaró ante el Juez Instructor que Salvadora le había pedido dinero a su hijo con la navaja en mano mientras el menor declaró que no le exhibió una navaja sino que le dijo que le iba a pinchar; la madre del menor declaró que su hijo le contó que Salvadora le pidió el dinero y fue a su casa, donde no había nadie, a por el dinero quitándoselo a su abuela, mientras el menor declaró en el juicio oral que el dinero lo cogió de una maleta del armario y que en su casa estaban todos en la sala pero que no le vieron y además que el dinero se lo cogió del bolso y se lo dio a Salvadora devolviéndole esta parte del dinero, lo que se escapa a la lógica delictiva; por ultimo respecto a la declaración de la madre de la acusada esta carece de validez porque no declaró en el juicio oral ni ante el Juez Instructor no siendo sometida a contradicción y en cualquier caso lo que dice es que Salvadora pide dinero a todo el mundo pero no que lo robe y la declaración del agente policial no constituye prueba incriminatoria pues adolece de todos los requisitos que debería tener para tal fin.

Sin embargo, examinadas las actuaciones y en especial de la lectura del acta del juicio oral y la propia sentencia recurrida, este Tribunal entiende correcta la labor de valoración que ha llevado a efecto el juez "a quo" quien ha argumentado convincentemente su fallo condenatorio valorando de modo racional el resultado de la prueba practicada en el juicio oral.

El Juzgador en la instancia estimó probados los hechos en atención a la declaración del menor Luis Alberto , la declaración testifical de la madre del menor Fátima y la del agente de la Ertzaintza num. NUM001 ratificando la diligencia obrante a los folios 23 y 24.

Como consecuencia de este proceso deductivo lógico entendió el juzgador que los hechos eran constitutivos de un delito de robo con intimidación en las personas con utilización de medio peligroso del articulo 242.1.2 y 3 del Código penal compartiendo esta Sala la fundamentación jurídica que se contiene en dicha resolución sobre los elementos de este delito.

En efecto, la juzgadora de instancia ha ponderado razonablemente la prueba practicada considerando acreditado el puntual hecho denunciado ocurrido el día 5 de diciembre de 2009 en que el menor Luis Alberto fue victima del comportamiento delictivo de la acusada atendiendo principalmente a la declaración del menor a la que ha conferido plena credibilidad en base a la inexistencia de animadversión o animo fraudulento en la imputacion realizada y a la persistencia en la incriminación la cual se ha mantenido en todo momento sin que hayan existido contradicciones fundamentales, siendo corroborada su versión en cuanto a la preexistencia del dinero por la declaracion de la madre Fátima así como en orden a la verosimilitud de su versión por la declaración del agente de la Erzaintza num. NUM001 , sin que sus conclusiones valorativas sean desvirtuadas por las alegaciones de la recurrente.

Asi,la recurrente trata de poner el énfasis en aspectos accesorios que no inciden en lo fundamental de la versión del menor como el tipo de mueble en que se encontraba el dinero, o exactamente en que tipo de bolsa o cartera en que se custodiaba, el numero de personas que se encontraban en casa o las veces en que le fue exhibida la navaja, tratando de poner en evidencia contradicciones con la declaración de la madre, pero lo fundamental es que el menor ha mantenido siempre que fue objeto de intimidación con una navaja por la acusada, la cual describió con precisión en el juicio oral y que a consecuencia de aquella conducta de la acusada acudió a su domicilio donde cogió el dinero- que la abuela tenia para el pago de la luz, segun la madre del menor-ascendiendo dicha cantidad a 150 euros y que posteriormente bajo a la calle, a la plaza de atrás de su casa donde le hizo entrega del dinero a la acusada aunque ésta le devolvió 40 euros, siendo este punto sorprendente pero no es descartable que así sucediese porque desde que se interpuso la denuncia por la madre del menor se hizo constar que de los 150 euros le hizo entrega de 110 euros y ha sido en el juicio oral cuando concretó que la acusada le hizo entrega del dinero restante.

Además, carece de fundamento la alegación de la recurrente de que la declaración del agente policial carece de validez porque a través de ella se introdujo un testimonio de referencia en relación a las manifestaciones efectuadas por la madre de la acusada cuando no fue citada por ninguna de las partes como testigo para su concurrencia a la vista oral, lo que convierte a la declaración testifical de referencia en plenamente eficaz; según dicho testimonio,ratificando la diligencia de los folios 23 y siguiente de las actuaciones, la madre de la acusada no solo le refirió que su hija pedía dinero constantemente y luego no lo devolvía sino que tenia conocimiento de que había exigido dinero a algún chaval, lo que permitió a la juzgadora llegar al convencimiento de la verosimilitud de la versión del menor victima de los hechos

En consecuencia, ha existido suficiente actividad probatoria de cargo contra el acusado que ha permitido al juzgador de instancia declarar sin ningún genero de dudas su culpabilidad y considerar desvirtuada su presunción de inocencia sin que pueda tampoco considerarse que medió en dicho juzgador un error en la valoración de las pruebas por lo que debe ser desestimada la pretensión absolutoria del recurrente en lo que se refiere a este primer motivo de impugnación.

CUARTO.- Se alza también el recurrente contra la sentencia invocando la incorrecta aplicación del articulo 242.2 y 3 del código penal alegando que entre la intimidación y el apoderamiento del dinero debe existir inmediatez y coetaniedad y aquí se rompen estas características por lo que los hechos deberían ser calificados de delito de coacciones castigado con una pena menor.

Al respecto debe remarcarse que la intimidación supone "un anuncio o conminación de un mal inmediato, grave, personal y posible que despierte o inspire al perjudicado un sentimiento de miedo, angustia o desasosiego ante la posibilidad de un mal real o imaginario" ( STS 650/2008, de 23 de octubre , FD. 7º); además , en cuanto a la distinción del delito de amenazas condicionales lucrativas que seria el tipo penal mas próximo en su calificación jurídica a los hechos denunciados, descartando por tanto el delito de coacciones en cuanto tipo genérico e inespecífico en relación con las pretensiones lucrativas de la acusada, recordemos que la doctrina tradicional de la Sala II del Tribunal Supremo "distinguió el delito de robo con violencia o intimidación en las personas, en el que la intimidación consiste en amenazas, del delito de amenazas condicionales lucrativas conminan con el mal para un futuro más o menos próximo pero no inmediato. No obstante la jurisprudencia ( SSTS. 25.10.91 y 17.5.91 ), ya matizó tal distinción señalando que han de diferenciarse dos momentos: uno, el de la entrega del objeto, y otro, aquel en que se ha de producir el mal con que se amenaza.

Para que haya un delito de robo con intimidación lo decisivo en ese primer momento, pues es preciso que la amenaza se haga para la entrega inmediata de la cosa. Sería delito de amenazas si la finalidad del acto fuera la entrega de esa cosa en el futuro, y no es obstáculo para el delito de robo el que la amenaza lo sea de un mal a realizar en un momento posterior ( SSTS. 27.10.82 , 27.6.85 y 16.1.91 ).

Por ello, ha de entenderse que para esta clase de robo vale tanto la amenaza de un mal presente (o coacción) como la amenaza de un mal futuro, con tal de que lo que se pretenda conseguir sea la entrega inmediata de la cosa mueble. En estos casos las amenazas, por regla general, quedan absorbidas por el mayor desvalor del otro delito (concurso de normas, art. 8.3 CP .) al constituir la amenaza un elemento adicional para la concurrencia de un tipo delictivo concreto, como es el caso del delito de robo ( STS. 673/2007 de 19.7 )." ( STS 650/2008, de 23 de octubre , FD. 7º).

Conforme a las circunstancias concurrentes en este caso en que la victima, que es un menor de edad, se ve compelido a subir a su domicilio para en un breve espacio temporal coger el dinero que había en la vivienda y hacer entrega del mismo a la acusada, después de que ésta le exhibiese una navaja y le manifestase que le va a pinchar, con el consiguiente temor de ser objeto de un ataque a su integridad física aunque dicha agresión no se produjese en aquel mismo instante y se pudiera llevar a cabo en un momento posterior, los hechos imputados a la acusada no pueden subsumirse en un delito contra libertad y seguridad personal como se pretende por la recurrente sino en un delito patrimonial caracterizado por el uso intimidatorio de una navaja subsumible en el articulo 242 del código penal , debiendo desestimase la pretensión de la recurrente de que los hechos fuesen calificados jurídicamente como un delito de coacciones con la consiguiente reducción de la pena a imponer.

En consecuencia, por lo anteriormente fundamentado debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código penal y 239 y siguientes de la LECrim lascostas de esta segunda instancia deben ser impuestas al apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Salvadora contra la Sentencia de fecha 1 de noviembre de 2010 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Bilbao en la Causa núm. 336/10 de la que el presente Rollo de Apelación núm. 588/10 dimana, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, con imposición al apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes con la advertencia de que la misma no es susceptible de de recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Magistrados que la encabezan, doy fe.

PUBLICACION: Dada y pronunciada fué la anterior sentencia por los Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, certifico.