Sentencia Penal Nº 106/2011, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 53/2011 de 30 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZAMORA

SENTENCIA: 00106/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

ZAMORA

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Nº Rollo : 53/2011

Nº. Procd. : PA 113/2011

Hecho : Robo con intimidación y atentado

Procedencia: Juzgado de lo Penal de Zamora

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Presidente Ilmo. Sr.

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA

Magistrados Ilmos. Srs.

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Doña ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ ------------------------------------------------

El Tribunal de esta Audiencia Provincial, compuesto por D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA, como Presidente, D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN y Doña ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ , Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 106

En Zamora a 30 de diciembre de 2011.

En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en la precedentes diligencias del Procedimiento Abreviado número 113/2011, procedentes del Juzgado de lo Penal de Zamora, contra el acusado Leopoldo, representado por el Procurador Sra. Vasallo Sánchez y asistido del Letrado Sr. Pérez López Arias, en cuyo recurso son partes como apelante el acusado y como apelado el Ministerio Fiscal; y ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 3/5/2011, por el Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal de esta ciudad se dictó sentencia en los autos originales de los que el presente rollo dimana y en cuyos hechos probados literalmente se dice: "Que el acusado Leopoldo, mayor de edad y con antecedentes penales cancelables, el día 10 de febrero de 2.010, a las 21:05 horas, accedió al establecimiento DIAMARKET, sito en la avenida Príncipe de Asturias de la localidad de Zamora, propiedad de la entidad DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACIÓN, S.A., y tras coger unas latas de cerveza y dirigirse a la línea de cajas registradoras, con ánimo de obtener un ilícito beneficio patrimonial, y exhibiendo una navaja de grandes dimensiones con ánimo intimidatorio, se dirigió a la empleada Bárbara, exigiéndole la entrega del dinero de la caja, diciéndole "me das todo lo que tienes en la caja o te clavo la navaja", y colocándole la navaja en el costado, cogiendo acto seguido el acusado de la referida caja los billetes que contenía, momento en que la empleada Virginia con el acusado consiguiendo recuperar parte del dinero aprehendido. Que encontrándose en el establecimiento, fuera de servicio, el Agente de Policía Nacional nº NUM000, cuando el acusado abandonó el mismo salió en su persecución dándole el alto policial, al tiempo que avisaba a la Sala del 091, siguiéndole a través del campus universitario y la avenida de Requejo, hasta que en la calle Churruca fue interceptado por el Agente nº NUM001, sacando el acusado la navaja que portaba lanzando envites con la misma contra el citado Agente, hasta conseguir zafarse del mismo; que al dar de nuevo alcance al acusado los Agentes nº NUM001, NUM002 y NUM000, debidamente uniformados y en el ejercicio de su funciones, en la avenida Reyes Católicos, aquél nuevamente intentó agredirles con la navaja, hasta conseguir de nuevo huir, procediendo el acusado a abalanzarse sobre un peatón, identificado como Pedro, al cual retuvo poniéndole la navaja a la altura del cuello, al tiempo que amenazaba con matarlo e intentaba parar vehículos que pasaban por la vía para huir reteniendo a dicha persona, no consiguiendo su propósito por la intervención de los Agentes avisando a los conductores para que no pararan. Que aprovechando que el acusado levantaba la navaja, el Agente NUM001 pudo sujetarle el brazo, cayendo ambos al suelo, siendo auxiliado en su acción de reducir al acusado por los Agentes NUM003, NUM002, y NUM004, lanzando contra todos ellos reiteradamente el acusado envites con la navaja que portaba, así como patadas y golpes tanto contra los Agentes referidos como contra los Agentes con nº NUM000 y NUM005, que igualmente intervinieron para reducirlo, como consecuencia de lo cual, los Agentes con TIP nº NUM001, NUM005, NUM002 y NUM000 sufrieron lesiones, consistentes, por lo que respecta al Agente n º NUM001, en esguince de muñeca derecha, para cuya curación precisó tratamiento facultativo posterior a la primera asistencia, tardando en sanar un total de 42 días, de los cuales 12 estuvo impedido para la realización de sus ocupaciones habituales, sin que le quedaran secuelas; por su parte, las lesiones sufridas por el Agente nº NUM005, consistieron en cervicalgia, requiriendo para su sanidad primera asistencia facultativa, e invirtiendo en la curación de las mismas un total de 15 días, durante los cuales estuvo impedido para la realización de sus ocupaciones habituales, curando sin secuelas, el Agente nº NUM002 sufrió contusión en muñeca y codo izquierdos, tardando en curar 4 días de carácter no impeditivo sin necesidad de tratamiento posterior a la primera asistencia, mientras que el Agente nº NUM000 sufrió sobrecarga de la rodilla mientras estaba en fase de rehabilitación de una intervención quirúrgica de la misma, para cuya sanidad requirió primera asistencia facultativa, y de la que tardó en sanar 8 días de carácter no impeditivo, curando sin secuelas.

Que la cantidad sustraída por el acusado, sin tener en consideración la recuperada en el propio establecimiento, ascendió a 665 euros, de los cuales la suma de 640 euros fue recuperada tras la detención del acusado, siendo entregada a la encargada del supermercado DIA en concepto de depósito.

Que el acusado se encuentra en prisión provisional por esta causa desde el día 12 de febrero de 2.010".

SEGUNDO.- En dicha sentencia se contiene el siguiente fallo: "Que debo CONDENAR y CONDE NO a Leopoldo como criminalmente responsable, en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de robo con intimidación previsto y penado en los arts. 237 y 242. 1 y 2 del C.P., un delito de coacciones del art. 172.1 del CP, un delito de atentado tipificado en los arts. 550 y 551.1 in fine del CP , un delito de lesiones del art. 147.1 del CP y dos faltas de lesiones del art. 617.1 del CP. a las penas siguientes: por el delito de robo, a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, por el delito de coacciones, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, por el delito de atentado, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN y por el delito de lesiones, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, en todos los casos, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a la pena, por cada una de las faltas de lesiones, de TREINTA DÍAS DE MULTA con cuota diaria de 5 euros, que en caso de impago conllevará un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Se condena asimismo al acusado al pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

El acusado deberá indemnizar, en concepto de responsabilidad civil, al legal representante de la entidad DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACIÓN, S.A., en la cantidad de 25 euros, al Agente TIP nº NUM001 en la cantidad de 1.620 euros, al Agente con TIP NUM005 en la suma de 450 euros y al Agente con TIP nº NUM000 en la cantidad de 240 euros, con aplicación a las anteriores cantidades del interés previsto en el art. 576 de la L.E.C.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad se le abonará al acusado el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa y no haya sido de abono en otra".

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de Leopoldo se presentó recurso de apelación, en base a las alegaciones que constan en el mismo y que se dan por reproducidas. Dado traslado del mismo a las demás partes para alegaciones, por el Ministerio Fiscal fue impugnado el mismo, en base a las alegaciones que constan en su escrito y se dan por reproducidas, tras lo cual se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

CUARTO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo y turnado de ponencia, se señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, habiéndose observado en este procedimiento las formalidades legales en ambas instancias.

Hechos

ÚNICO.- Se aceptan los hechos probados de la Sentencia objeto de recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia objeto de recurso es la dictada por la Magistrada Juez de lo Penal en fecha 3 de mayo de 2011, en el Procedimiento Abreviado 113/2011, por la que se condenó a Leopoldo como autor de un delito de robo con violencia o intimidación y otro de atentado.

El recurso es interpuesto por la defensa del condenado que pretende la absolución por el segundo de los delitos y la condena por el delito de robo en grado de tentativa, y se basa en la concurrencia de error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO.- En primer término debe ponerse de manifiesto que en el recurso de apelación no se atacan los hechos probados de la Sentencia de instancia y que los dos aspectos que se combaten hacen referencia a cuestiones de carácter jurídico, como son las relativas a la consumación o del delito de robo o la concurrencia o no del elemento volitivo requerido para el delito de atentado.

En cuanto a la primera de dichas cuestiones, lo que se argumenta es que no ha existido consumación del delito porque el acusado y condenado fue perseguido sin solución de continuidad por los agentes policiales y no tuvo ningún poder de disposición de los bienes objeto de sustracción. Los hechos probados de la Sentencia de instancia están redactados de tal modo que se inicia la persecución del acusado inmediatamente y que esta no se interrumpe en ningún momento. Así se explica en dicha Sentencia que se expone como en el establecimiento en el que se produjeron los hechos, estaba fuera de servicio un Agente de Policía, salió en su persecución y avisó al 091 y relata que lo siguió a través del Campus Universitario y la Avenida de Requejo hasta la Calle Churruca en la que fue interceptado por otros agentes de los que se zafó llegando a la Avenida Reyes Católicos donde le dieron alcance otros agentes de los que también se escapó, cogiendo a un peatón al que amenazaba con la navaja e intentando que parara algún vehículo para escapar, hasta que fue reducido.

Desaparecido de nuestro Ordenamiento Jurídico el artículo 512 del Código Penal anterior que preveía, en palabras del propio Tribunal Supremo ( STS de 19-10-96), una especie de consumación ficticia o anticipada cuando se producía el resultado lesivo para las personas, aun cuando no se llegaran a perfeccionar los actos contra la propiedad, para la determinación del grado de ejecución ha de estarse a la doctrina jurisprudencial que se recoge en la Sentencia de instancia y que conduce a resultado distinto del aplicado por la misma. Dicha doctrina jurisprudencial viene a establecer que en supuestos de delito fragrante, con inicio de la persecución de forma inmediata y sin perder de vista al autor la Jurisprudencia mantiene la inexistencia de disponibilidad, incluso en el caso de que el autor se haya desprendido de todos o de parte de los efectos sustraidos o de los esconda en la huida. En este sentido podemos citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 2002 en la que se establece que la disposición, siquiera momentánea, de lo sustraído, consuma el delito de Robo, según reiteradísima ( SsTS. de 7 de febrero y 12 de junio de 1992, entre muchas otras) y se excluye la tentativa en aquel caso porque el acusado fue detenido "tiempo después del acto depredatorio, cuando circulaba por la calle, sin haber sido perseguido tras el hecho y observados sus movimientos sin solución de continuidad" o la de fecha 21 de mayo de 1991 en al que se recoge "El delito de robo queda consumado, salvo en el supuesto especial del art. 512, cuando su autor ha tenido posibilidad de disponer de la cosa mueble sustraida, aunque efectivamente no hay dispuesto de la misma, pues la realidad de tal disposición pertenece a la fase de agotamiento del delito y no a la de su perfección. Como criterio práctico se utiliza el abandono del lugar del robo sin persecución, o la interrupción de tal persecución...."

Como hemos dicho este es precisamente el supuesto que se relata en los hechos probados en los que se describe un delito flagrante, una persecución inmediata y no se describe la interrupción de esa persecución en momento alguno. Por ello debe estimarse el recurso en este punto y calificar los hechos probados como delito de robo con intimidación en grado de tentativa con la consecuencia que ello conlleva en cuanto a la pena de prisión a imponer que, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 242,1 y 2, 16 y 62 del Código Penal. Partiendo de las reglas que en ellos se recogen, y no concurriendo circunstancias excepcionales que justifiquen la rebaja de la pena en dos grados, se procederá a imponer la pena inferior en grado a la prevista en el artículo 242,2 del Código Penal que es la de prisión de tres años y seis meses a cinco años (la mitad superior de la pena de prisión de 2 a cinco años). Esa pena inferior en grado viene constituida por una pena de prisión de un año y seis meses a tres años ( artículo 70 del Código Penal), procediendo la imposición por este delito de la pena de dos años y once meses en atención a las características del instrumento peligroso utilizado (navaja de grandes dimensiones) y la peligrosidad demostrada por el sujeto en toda la actuación desplegada (intimidación a la cajera, intimidación al peatón, acometimiento a los agentes, etc...). Todas estas circunstancias impiden acoger la última de las pretensiones de que se apreciara la atenuante de menor entidad del artículo 242,3 del Código Penal.

TERCERO.- En cuanto al delito de atentado, las conclusiones que se alcanzan por esta Sala, partiendo como estamos señalando reiteradamente de los hechos probados de la Sentencia objeto de recurso, son las mismas que se alcanzaron por la Magistrada Juez de instancia. Debe recordarse la doctrina del Tribunal Supremo sobre el elemento subjetivo del delito de atentado que se recoge, entre otras muchas, en Sentencia de 2 de noviembre de 2011 en la que se señala que "este elemento subjetivo del injusto va insito en los actos desplegados cuando no constan circunstancias concurrentes que permitan inferior o motivación ajena a las funciones públicas del ofendido, entendiendo que quien arremete conociendo la condición de sujeto pasivo acepta la ofensa de dicho principio como consecuencia necesaria cubierta por dolo directo de segundo grado, matizándose que la presencia de un ánimo o dolo específico....puede manifestarse de forma directa, respecto de perseguir el sujeto con su acción la ofensa o menoscabo en la función pública, o merced al dolo de segundo grado, también llamado de consecuencias necesarias, cuando, aún persiguiendo aquél otras finalidades, le conste la condición de funcionario del sujeto pasivo y acepte. Que aquel principio quede vulnerado por causa de su proceder ( STS 231/2001, de 15-2 ; 602/95, de 27-4 ). Situación que sería la del caso enjuiciado por cuanto la agresión contra el personal del 061 se produjo, según la propia recurrente, cuando aquéllos la agarraron para impedir que golpeara con una silla a su tía..."

En este caso en el que los agentes debidamente uniformados actuaban en la persecución del acusado que acababa de cometer un hecho delictivo y en defensa de un peatón al que había cogido como rehén y amenazaba con la navaja, la pretensión de que no se da ele elemento subjetivo del delito de atentado es inasumible.

CUARTO.- En definitiva, debemos estimar el recurso de apelación en cuanto a la calificación de los hechos como delito de robo con intimidación en grado de tentativa y desestimarlo en relación con el resto de las alegaciones, sin que proceda la condena de las costas de esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Leopoldo debemos confirmar en todos sus términos la Sentencia dictada por la Magistrada Juez de lo Penal de Zamora en fecha 3/5/2011 que fue objeto de recurso, salvo en el relativo al delito de robo con intimidación, condenando al acusado por dicho delito en grado de tentativa e imponiéndole la pena de dos años y seis meses de prisión por el mismo y declarando de oficio de las costas del recurso.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el mismo celebrando Audiencia Pública, en el día de la fecha, certifico.