Sentencia Penal Nº 106/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 8/2012 de 01 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

OVIEDO

SENTENCIA: 00106/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de OVIEDO

-

Domicilio: COMANDANTE CABALLERO, 3

Telf: 985968771/8772/8773

Fax: 985968774

Modelo: 213100

N.I.G.: 33004 41 2 2010 0003067

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000008 /2012

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N.2 de AVILES

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000204 /2011

RECURRENTE: Jose Daniel

Procurador/a:

Letrado/a:

RECURRIDO/A:

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA Nº 106/12

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

D./DÑA. MANUEL VICENTE AVELLO CASIELLES

Magistrados/as

D./DÑA. JAVIER DOMINGUEZ BEGEGA

D./DÑA. ANA ALVAREZ RODRIGUEZ

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En OVIEDO, a uno de Marzo de dos mil doce.

Vistas, en grado de apelación, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, las diligencias de Juicio Oral nº 204/11, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 2 de Avilés, (Rollo de Apelación nº 8/12 ), sobre delito de ABANDONO DE FAMILIA, siendo parte apelante Jose Daniel , cuyas demás circunstancias personales constan en las Diligencias, representado en el recurso por el Procurador Sr./Sra. Pérez Martínez, bajo la dirección del Letrado Sr./Sra. Calderón Alvarez, ADHIRIENDOSE Asunción , representado por el Procurador Sr./Sra. Garmendía Lorenzana, bajo la dirección del Letrado Sr./Sra. Antolín Mier, siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. ANA ALVAREZ RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Avilés se dictó sentencia en las referidas diligencias de fecha 16 de noviembre de 2012 , cuya parte dispositiva dice:

FALLO: "QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Jose Daniel como autor responsable de un DELITO DE ABANDO NO DE FAMILIA, en su modalidad de IMPAGO DE PENSIONES a la pena de 6 MESES DE PRISION con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el mismo periodo.

Asimismo, el condenado, Jose Daniel , deberá indemnizar en concepto de responsabilidad civil a la perjudicada Asunción el importe de 36.410 euros, con los intereses devengados conforme al art. 576 LEC .

Todo ello con expresa imposición al condenado de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular".

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación del condenado recurso de apelación, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y remitido el asunto a esta Audiencia y repartido a esta Sección Tercera, se registró con el Rollo de Apelación nº 8/12, pasando para resolver al Ponente que expresa el parecer de la Sala.

TERCERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia apelada y, con ellos, la declaración de Hechos Probados que se da por reproducida en esta alzada.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Aviles en autos de juicio oral nº 204/11, de los que trae causa el presente rollo , es impugnada por Jose Daniel quien en su condición de condenado a titulo de abandono de familia del Art. 227.1 º del Cº penal se opone a dicho pronunciamiento invocando en primer termino infracción de garantías constitucionales sobre la base fáctica de la inadmisión en la instancia de la prueba documental propuesta para a continuación articular el motivo de errónea valoración de prueba a fin de obtener el pronunciamiento absolutorio interesado para finalmente oponerse a la determinación de la pena fijada proponiendo como alternativa la imposición de la pena de multa prevista en el tipo penal aplicado. Por su parte la acusación particular ejercitada por su ex esposa, Asunción , se adhiere a la apelación, interesando un incremento de la pena impuesta así como la condena añadida por un delito de insolvencia punible del Art. 257.1.1 º y 2º o subsidiariamente del art. 258 del Cº penal en la forma que postuló a lo largo del presente procedimiento.

SEGUNDO.- La infracción del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa que como ya se apuntó se esgrime por el condenado como primer mecanismo defensivo, se concreta en la a su juicio indebida denegación de las pruebas documentales por él propuestas en el acto del juicio tendentes por un lado a corroborar el hecho argüido de haber depositado en el domicilio conyugal y en poder de su ex esposa la suma de 50.000 euros destinada a atender las necesidades y al pago de las pensiones alimenticias de sus hijos y por otro a la situación económicas de sus empresas. Bajo tal prisma resulta evidente que la inadmisión de las pruebas documentales a tal efecto propuestas que se aprecia retrasada maliciosamente en el tiempo si nos atenemos a la posibilidad de su aportación durante la prolongada instrucción de la causa de forma que permitiera a la contraparte tomar conocimiento de la misma, resulta ajustada a Derecho y a la doctrina constitucional creada al amparo de su normativa y ello por cuanto en relación en primer termino con el acta notarial en la que se recoge lo manifestado por Elsa el mismo día del acto del juicio sobre lo que la denunciante, amiga suya, le había manifestado en relación con la existencia de la suma de 50.000 euros y su destino a los alimentos de los hijos se constata su impertinencia al resultar su contenido de nulo valor por cuanto lo manifestado por la citada compareciente en presencia de Notario no tiene mas alcance que consignar dicho actuario lo declarado por la compareciente en su presencia sin que por su intervención lo por ella manifestado adquiera rango de verdad sustrayéndose a la preceptiva contradicción e inmediación a desarrollar con todas las garantías y principios del proceso penal a través de su articulación por vía de testifical cuya falta de proposición resulta significativa si nos atenemos al hecho contrastado de que el acta notarial de referencia aparece datada el mismo día en que se celebró el juicio al que según invoca el recurrente aquélla no pudo asistir por causa de enfermedad que sin embargo no le impidió comparecer ante el Notario actuante , consideraciones que en definitiva avalan la inadmisión de tal prueba documental. En relación con las restantes pruebas documentales en fundamento de las invocada ausencia de actividad de sus sociedades, su falta de relevancia material, que es la trascendente y no la formal, es evidente dada la ausencia de elemento alguno que permita considerar que con la práctica de dichas pruebas se hubiera alterado el pronunciamiento contenido en la sentencia impugnada desde la perspectiva de la postulada ausencia de recursos económicos al constatarse que se ha omitido el hecho de argumentar y ,no solo señalar, de MODO CONVINCENTE que la resolución judicial del proceso podría haber sido otra de haberse admitido y practicado las pruebas de referencia y ello como presupuesto inexcusable para considerar consumada la INDEFENSION en la parte cuya proscripción constituye la ratio última y justificativa de la nulidad prevista, que se insiste no concurre en el concreto aspecto examinado si nos atenemos al contenido de la sentencia del que se deriva que la alusión a las sociedades del recurrente es genérica sin afirmación concreta de sus respectivas situaciones económicas, siendo por demás uno sin que adquiera relevancia especial de los diversos datos utilizados por la juez a quo para concluir en la forma impugnada.

Por todo ello y analizando los hechos a la luz de la consolidada doctrina del Tribunal Supremo, del Tribunal Constitucional y del TEDH, en cuanto que el derecho a la prueba no es un derecho absoluto e incondicionado, teniendo sólo relevancia la denegación de la prueba, cuando ésta produzca indefensión,- sentencias del Tribunal supremo de 129/1998 de 4 de febrero núm. 1290/1998 de 22 enero 1999 y 1516/1998 de 30 noviembre . En relación al TC pueden citarse las de 89/1986 de 1 julio (RTC 198689 ), 158/1989 de 5 de octubre ( RTC 1989158), 89/1986 de 1 de julio ( RTC 198689), 212/1990 de 20 diciembre ( RTC 1990 212 ), 81/1992 de 11 junio (RTC 199281 ) y 187/1996 de 25 noviembre (RTC 1996187), y en relación al TEDH podemos citar las de 20 noviembre 1989 ( TEDH 198921) -caso Kotovski-, y 27 septiembre 1990 (TEDH 199021) -caso Windisch-, procede desestimar los motivos de impugnación a tal efecto articulados.

TERCERO.- Tras lo expuesto procede entra en el fondo del asunto que, en fundamento del pretendido pronunciamiento revocatorio, se invoca bajo la rúbrica de error en la valoración de la prueba que en síntesis gira sobre la alegada concurrencia de indicios que avalan la realidad de la existencia de la suma de 50.000 euros depositados por el recurrente en el domicilio familiar para el pago de las pensiones alimenticias de referencia y al no haberse tenido en cuenta determinados datos que afectan a la capacidad económica del condenado de tal manera que en su consecuencia considera indebidamente aplicado el Art.227 del Cº Penal al no concurrir todos los elementos necesarios para su apreciación; resultando tras un análisis de lo expuesto en tal sentido que del desarrollo de tal motivo no se infiere que la prueba demuestre el error cometido por la juez de instancia, sino que a través de él, lo que hace el recurrente es valorar su contenido de modo diferente a como lo hizo la juez a quo.

La jurisprudencia elaborada en torno al delito de abandono de familia que ahora nos ocupa, ha venido a coincidir en que el incumplimiento de aquellos deberes asistenciales ha de ser voluntario y no producto de la imposibilidad de asumir y cumplir tales deberes, que ha de ser persistente, no esporádico o transitorio y completo. Esta misma doctrina ha venido calificando este delito como un tipo penal en blanco, en el sentido de que su estudio, desde el punto de vista objetivo, debe de verse completado con el contenido que en el art.154 del Código Civil se da a los deberes inherentes a la patria potestad, y basta con acudir a aquél precepto extrapenal para concluir en que la acción típica no se realiza únicamente por quien deja de atender las necesidades económicas de los hijos, sino también por quien deja permanentemente de velar por ellos, de tenerlos en su compañía y de procurarlos una educación integral.

La inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago, que en definitiva y en última instancia integra la argumentación expuesta por el recurrente ,no implica que la acusación deba probar además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión; ahora bien esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la pretensión debida.

En el supuesto de autos el pretendido deposito de 50.000 euros para futuras pensiones alimenticias de los hijos menores opuesto por el recurrente sobre el que hay que resaltar lo llamativo que tal previsión, dada su cuantía y finalidad, no haya sido objeto de constatación documental en el Convenio suscrito por los hoy litigantes -no hay que olvidar que estamos en presencia de un divorcio de mutuo acuerdo-, no aparece probado no pudiendo considerarse como justificación la pretendida acreditación de los indicios que describe en su escrito de recurso al constatarse su ausencia de base probatoria y asi por vía de ejemplo se nos indica como indicio la existencia de gastos superiores a 2.000 euros mensuales sin que se ofrezca ninguna justificación de tal aserto, se nos dice que sus hijos van a un colegio privado que resulta ser el Colegio San Fernando de Aviles , colegio privado pero con régimen concertado desde los tres a los 16 años y sin especificación de las cuotas correspondientes, ... no pudiendo ser interpretados en el sentido postulado, lógicamente acorde con sus intereses, en cuanto indicativos del supuesto alto nivel de vida de su ex esposa, que se insiste no aparece avalado, explicable únicamente por la disponibilidad de los ya tan mentados 50.000 euros obviando la diversidad de posibilidades de la ayuda familiar y de su entorno y de su incidencia en el sostenimiento de la unidad familiar integrada por su ex esposa y los hijos comunes, consideraciones que en definitiva conducen al rechazo del motivo articulado.

Se alega asimismo en el recurso que la juez a quo no ha tenido en consideración determinados datos que afectan a la capacidad económica del condenado quien en definitiva, según cabe deducir de su planteamiento, carece de medios económicos para hacer frente a la obligación alimenticia asumida frente a sus hijos.

Tal motivo no pueda prosperar toda vez que de la documental aportada a la causa y de las declaraciones de las partes se infiere que el hoy apelante durante el tiempo al que se contraen los hechos -diciembre de 2009 hasta la actualidad- percibía ingresos sin que necesariamente su falta de fiscalización suponga la inexistencia de los mismos , el hecho precisamente de que en determinados periodos el reflejo oficial de la situación deficitaria de sus diversas empresas examinado a la luz de lo por él declarado ,reconociendo que en la actualidad trabaja en labores de intermediación que unido a determinados datos perfectamente justificados tales como su participación en eventos deportivos relacionados con las motos clásicas que de por si y sin necesidad de ser propietario en su caso de los modelos utilizados suponen un importe desembolso económico, la adquisición de vehículos como el autobús adquirido en Colombia, la aportación de elevadas cantidades en el seno de procedimientos penales contra él seguidos a instancias de La Hacienda Publica ... , permite concluir en idéntica forma que la juzgadora de instancia, no integrando las circunstancias que el recurrente opone legitimación para dejar de abonar la pensión alimenticia judicialmente establecida, debiendo destacarse que la deuda alimenticia que por importe de 1.300 euros mensuales se fijó a favor de sus dos hijos habidos en el matrimonio contraido con la denunciante fue establecida en sentencia de divorcio consensual siendo tal cantidad la que el acusado y su por entonces esposa, conocedores de sus respectivas situaciones económicas de mutuo acuerdo convinieron y a pesar de la invocada dificultad económica del recurrente en el periodo de referencia y ante su nueva situación no se insto el procedimiento judicial correspondiente en orden a modificar las medidas inicialmente acordadas limitándose a la conducta omisiva de impago cuya entidad y realidad esta fuera de toda duda que no aparece desvirtuado por la insolvencia establecida judicialmente en el ámbito de la ejecutoria tramitada ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de Aviles, al resultar los datos investigados con la consulta telemática en relación con el periodo correspondiente, contradictorios con lo por él reconocido respecto a la actividad laboral por el desarrollada. Es por ello que la Sala entiende que procede respaldar los razonamientos consignados en la sentencia apelada dado que los argumentos impugnatorios no desvirtúan su contenido lo que constituye base suficiente para denegar la pretensión deducida por el recurrente desestimando la apelación entablada y confirmando la condena por el delito de abandono de familia así como la determinación de la pena sin que proceda la sustitución propuesta al aparecer que la fijada en la sentencia, 6 meses de prisión, aparece proporcionada a la entidad de los hechos enjuiciados.

CUARTO.- Este mismo argumento ha de consignarse respecto al primero de los motivos que por vía de adhesión formula la denunciante, Asunción y que se considera improcedente al comprobarse que por su parte no se ha aportado ningún nuevo dato no tenido en consideración por la juzgadora para motivar la extensión de la pena impuesta que partiendo de las circunstancias fácticas y personales concurrentes aparece ajustada a los cánones habituales y dentro de los parámetros legales.

Finalmente procede rechazar el segundo de los motivos articulados por la adherida concretado en la postulada condena por los tipos de insolvencia punible previstos en los arts. 257 y 258 del Cº penal por cuanto del análisis de las actuaciones se alcanza la misma conclusión absolutoria que la juez a quo al no resultar acreditados, por via de la prueba desarrollada en el plenario, los presupuestos fácticos exigidos por cada una de las modalidades de insolvencia punible propuestas, por lo que en definitiva procede confirmar los pronunciamientos absolutorios impugnados cuya revocación además vendría vedada por exigencia de la inmediación y contradicción necesaria.

QUINTO.- Procede imponer las costas de la alzada a los recurrentes.

Fallo

Que, DESESTIMANDO íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jose Daniel y la adhesión formulada por la representación de Asunción contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Aviles en autos de juicio oral nº 204/11, del que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución con imposición a los apelantes de las costas de la alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta Sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de Sala, al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que no cabe recurso alguno, definitivamente juzgado en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.