Sentencia Penal Nº 106/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 9/2012 de 16 de Julio de 2013

Encabezamiento

ROLLO SALA PO Nº 9/2012

JUZGADO INSTRUCCIÓN Nº 7 DE COLLADO VILLALBA

SUMARIO Nº 1/2011

SENTENCIA Nº 106/13

AUDIENCIA PROVINCIAL

ILMOS. SRES. SECCION 23ª

Dª. MARIA RIERA OCARIZ

D. RAFAEL MOZO MUELAS

D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GÓMEZ

En la Villa de Madrid a 16 de Julio de 2013

Vista en juicio oral y público, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, la causa Rollo 9/2012, procedente del Juzgado de Instrucción nº 7 de Collado Villalba, seguida de oficio por un delito de agresión sexual contra Bernardino , nacido en Perú, el día NUM000 de 1990, hijo de Gervasio y Ruth , con NIE nº NUM001 , sin antecedentes penales, insolvente y en libertad provisional por esta causa de la que no ha estado privado salvo ulterior comprobación.

Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma Sra. Dña. Piedad Gutiérrez Cruz, y dicho procesado representado por la Procuradora Dña. Dulce y defendido por el Letrado D. Miguel Hernández García.

Ha sido magistrado Ponente, el magistrado D. RAFAEL MOZO MUELAS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en su escrito de acusación calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de agresión sexual previsto y penado en los arts. 178 , 179 y 180.3 del C. Penal , de un delito de amenazas graves del art. 169.1º del C. Penal y de un delito continuado de coacciones, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicita la imposición de las siguientes penas: Por el delito de agresión sexual la pena de 15 años de prisión, por el delito de amenazas graves la pena de tres años de prisión, y por el delito continuado de coacciones la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las condenas, y pago de costas. En aplicación del art. 57.1 y 48 del C. Penal , prohibición al procesado de aproximarse a Raquel , a su domicilio, lugar de estudio o trabajo o cualquier otro lugar donde se hallare a una distancia inferior a 500 metros y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por un tiempo de 25 años. El procesado indemnizará a Raquel , a través de su representación legal, en la cantidad de 100.000 Euros, por los perjuicios morales, con los intereses legales del art. 576 de la LEC .

SEGUNDO.- La defensa del procesado, en sus conclusiones definitivas, mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, interesando su libre absolución, y subsidiariamente consideró que los hechos podían constituir un delito de abuso sexual del art. 181 del C. Penal y una falta de amenazas o coacciones del art. 620 del C. Penal .

PRIMERO.- En los meses de Junio y Julio de 2009, el procesado Bernardino , nacido el día NUM000 de 1990, sin antecedentes penales, que utilizaba los alias ' Verbenas ' y ' Pelosblancos ' con domicilio en Madrid, contacto a través de la red social Tuenti con Raquel , nacida el día NUM002 de 1996, y con residencia en el domicilio de sus padres, sito en Alpedrete (Madrid).

Durante unos dos meses se estuvieron comunicando a través de dicha red y en los primeros días del mes de Septiembre de 2009 ambos acordaron en conocerse personalmente, por lo que el procesado se trasladó en tren a la localidad de Alpedrete, esperándole Raquel en la estación hasta que llegó sobre las 16:00 horas.

Acto seguido, se dirigieron a un lugar apartado de la estación y el procesado comenzó a tocarle los pechos a Raquel y como pasaban personas por el lugar se dirigieron a otro sitio más escondido, en donde permanecieron unas tres horas.

Se sentaron en unas rocas, comenzaron a besarse y el procesado le metió la mano por debajo de la camiseta, tocándole los pechos a Raquel . A continuación el procesado se bajó los pantalones y calzoncillos, efectuándole Raquel varias felaciones, que el procesado iba grabando con su teléfono móvil. Posteriormente, el procesado le metió los dedos en la vagina a Raquel y la masturbó. Finalmente el procesado intentó introducir su pene en la vagina de Raquel y no consiguió la penetración.

Posteriormente Raquel habló por teléfono con sus amigas, y ambos abandonaron el lugar, compraron comida y bebida en un supermercado y se dirigieron a su urbanización, en donde Raquel había quedado con sus amigas, y les presentó al procesado como su novio. Trascurrida una hora Raquel y el procesado se quedaron solos junto a la urbanización en donde permanecieron hasta que Raquel acompañó al procesado hasta la estación de la Renfe y se marchó a Madrid pasadas las 11 de la noche.

SEGUNDO.- Con posterioridad a estos hechos el procesado llamó por teléfono a Raquel para decirle cuando se volvían a ver y ante la negativa de esta a encontrarse de nuevo para mantener relaciones sexuales, el procesado le dijo que si no quería verle para acabar lo que empezaron el día que quedaron, colgaría las imágenes en Tuenti. Los días 12 y 13 de mayo de 2010 el procesado remitió a Raquel correos electrónicos pidiéndole que se vieran de nuevo, al tiempo que la apercibía con publicar las grabaciones. Estas llamadas y correos electrónicos provocaron que el padre de Raquel formulara la denuncia el día 18 de mayo de 2010, no constando acreditado que el procesado 'colgase' las imágenes en la red social Tuenti.

No resulta, sin embargo, probado en el juicio que el procesado realizase los hechos descritos en el apartado primero contra la voluntad o sin el consentimiento de Raquel .

Fundamentos

PRIMERO.- La Sala no ha estimado acreditados los presupuestos fácticos que integran el delito de agresión sexual, descrito en el art. 178 , 179 y 180.3º del C. Penal , cuya aplicación interesa el Ministerio Fiscal.

El derecho constitucional a la presunción de inocencia vincula al Tribunal sentenciador no sólo en el aspecto formal de la constatación de la existencia de prueba de cargo, sino también en el material de su valoración, imponiendo la absolución cuando la culpabilidad no haya quedado acreditada fuera de toda duda razonable.

Es preciso, también resaltar que los delitos contra la libertad sexual, merecen un especial reproche social, que impone una contundente reacción penal, proporcionada a su acentuada gravedad y a la especial relevancia del bien jurídico contra el que atentan.

Pero siendo todo ello cierto, en ningún caso puede aceptarse que la naturaleza de los hechos enjuiciados determine una degradación de las garantías propias del proceso penal, y especialmente, del derecho constitucional a la presunción de inocencia que constituye un principio fundamental de nuestra civilización y presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso.

En esta línea, cuando el Tribunal Constitucional ( S.T.C. 283/1993 y 64/1994 ), señala que la declaración de la víctima o denunciante puede ser una prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, incumbiendo su valoración al Tribunal sentenciador, ello no significa, en absoluto, que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar una supuesta presunción de certeza de la acusación formulada sino únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración, como una prueba más, por el Tribunal sentenciador, el cual debe aplicar, obviamente, en esta valoración, criterios de racionalidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba.

Por su parte, también el Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente que aún cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen los delitos contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, es necesario depurar con rigor las circunstancias del caso para comprobar si efectivamente concurren los requisitos que se exigen para la viabilidad de la prueba y que son los siguientes: a) ausencia de incredulidad subjetiva; b) verosimilitud del testimonio; c) persistencia en la incriminación y la concurrencia de datos corroboradores ( S.T.S. 23/03/99 , 2/6/99 , 24/04/2000 , 26/06/2000 , 15/06/2000 y 06/02/2001 ).

Así pues, el Tribunal Supremo cuando defiende la legitimidad constitucional y de la legalidad ordinaria, de la declaración de la víctima, aunque sea única prueba, como suficiente para destruir la presunción de inocencia si no existieren razones objetivas que hagan dudar de la veracidad de lo que se dice, no es pues un problema de legalidad sino de credibilidad. En realidad, como dice la S.T.S. de 7 de Octubre de 1998 , lo que acontece es que para esa 'viabilidad probatoria' es necesario no sólo que no se den razones objetivas como para dudar de la veracidad de la víctima, sino también que por los Tribunales se proceda a una 'profunda y exhaustiva verificación' de las circunstancias concurrentes en orden a esa credibilidad que va de la mano de la verosimilitud.

En esta profunda reflexión que debe hacerse para valorar la prueba recobra especial relevancia la situación que se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito que, además, es quien inicia el proceso mediante la correspondiente denuncia. En estos casos la declaración de la parte denunciante no solo es la única prueba de la supuesta autoría del acusado sino también de la propia existencia del delito, del cual no existe acreditación alguna fuera de las manifestaciones de quien efectúa la denuncia.

SEGUNDO.-El día 18-05-2010, Jose Ignacio , padre de Raquel , formuló una denuncia ante la Guardia Civil refiriendo que la orientadora del Instituto de Educación Secundaria de Alpedrete (Madrid), en donde estudia su hija 2º de la ESO, les ha manifestado que la semana pasada había hablado con Raquel y esta le había dicho que había conocido a un chico por internet y había quedado con él el pasado verano en la estación de autobuses de Moncloa en Madrid, se habían producido unos tocamientos y una felación y el chico lo había gravado. Al parecer la semana pasada este chico amenazó a su hija con que iba a colgar el video en Tuenti y les iba a enviar el video a todos los contactos.

Raquel , nacida el día NUM002 de 1996, relató en el acto del juicio oral, reiterando el contenido de su declaración en el Juzgado de Instrucción, que conoció al acusado en el verano de 2009, a través de internet, estuvieron hablando unos dos meses y se vieron en persona a principios de septiembre, quedaron en la estación de su pueblo, Alpedrete, ella fue a buscarle a la estación de la Renfe. Directamente el se lanzó y la besó en la propia estación. El le sugirió cambiar de sitio, cruzaron las vías de la Renfe y se fueron a un descampado. Se sentaron en una roca y estuvieron hablando, de repente le metió la mano debajo de la camiseta y le preguntó si alguna vez le habían tocado los pechos, respondiendo ella que no había tenido relación de ese tipo. Empezó a apretarle los pechos y ella se sentía muy incómoda y le dijo que no hiciera eso, respondiéndole que estuviese tranquila, que no pasaba nada. Pasaron unos chicos y le pidieron tabaco, como pasaba gente se fueron a otro sitio mas escondido, donde hay una especie de bosque. Se volvieron a sentar en unas rocas, hablaron de sus aficiones, el empezó a tocarle, ellos no habían quedado para tener ningún tipo de relación, ella no se esperaba nada de lo que ocurrió. Le metió la mano debajo de la camiseta, le tocó los pechos, le quitó el sujetador y le quitó la camiseta. Ella estaba como paralizada no sabía qué hacer. Se encontró sin camiseta y sin sujetador, le dijo de buenas maneras que no quería, pero él se lo tomaba como a broma, diciéndole que tranquila que no pasaba nada. Le bajo los pantalones y se los volvió a subir porque por ahí no pasaba. El se bajo sus pantalones, le cogió la cabeza y se la puso en el pene para que le hiciera una felación. A ella le parecía muy desagradable y cada vez estaba más incómoda, le sujetaba la cabeza y tuvo que realizarle una felación, en ese instante sacó el móvil y ella no se dio cuenta y grabó la escena. Le preguntó que estaba haciendo, respondiéndole que eso lo grababa para cuando no estuviera con ella y ponérselo en casa. Le volvió a pedir que le practicara otra felación. Le propuso que el la masturbara y ella no quería lo uno ni lo otro, aún así le metió la mano y la masturbó. Ella no hizo nada, no le apartó, tenía miedo porque nunca se había visto en una situación así, con esa edad ella no tenía ningún impulso sexual, no quería hacer eso, pero no sabía cómo responder. Después le hizo otra felación pero esta vez le costó más que la hiciera, entonces la cogió y la tumbó encima de una roca para penetrarla, ella se movía y no quería que se la metiera, el se sentó encima de ella e intentó metérsela, pero no entraba. Le practicó más de una felación. En todas el le agarraba la cabeza, porque ella se levantaba y él la agarraba. Hizo tres videos de las felaciones, dos de las felaciones y otra de ella, desnuda. Ella se encontraba muy incómoda y se mostraba muy fría hacia él.

No llegaron a forcejear, estuvieron en ese lugar desde las cuatro y media hasta las siete de la tarde. Estuvieron conversando un rato y ella tenía ganas de ponerse la camiseta, y al final él le dejó que se pusiera la ropa interior, camiseta y bragas.

La llamaron unas amigas al móvil, compraron comida y bebida en un supermercado y fueron a su urbanización. Sus amigas al ver que el era mayor, se sintieron incómodas con su presencia, ella le presentó como su novio.

Ella le dijo al acusado que tenía que irse, que ya era tarde, el le respondió que tenía que coger el tren y no quería quedarse solo. Estuvieron en unas escaleras al lado de su urbanización y estuvieron hablando hasta las once de la noche.

No puso ninguna excusa para irse, porque no sabía cómo reaccionar, no sabía qué hacer.

Después le bloqueo el Messenger, estuvieron una semana sin tener contacto ninguno, él empezó a recordarle que tenía los videos y le decía que si no terminaban lo que habían empezado subía los videos, ella intentaba retenerlo para que no colgara los videos, quedaba con él y luego le decía que no podía. Se sentía impotente de ver como alguien controlaba su vida. Se lo contó a su amiga Sofía , pero no se presento en ninguna declaración, la dejó tirada. Habló con la psicóloga del Instituto, pero tampoco ha querido venir hoy. Con posterioridad al encuentro de Alpedrete él la llamó en dos ocasiones. Cuando su padre puso la denuncia la llamó el acusado y ella le dijo que se había sentido presionada y obligada, él le respondió que no sabía nada, que no pensaba que la estuviera obligando. Antes que ocurriese lo que ocurrió ese día si podía despedirse 'besos mi amor', después no cree que se despidiera así.

En las conversaciones que tenían, él le decía que borraría los videos, pero que se tenían que acostar, lo dijo con palabras diferentes, pero ella entendió eso, y era su intención.

Al principio de las amenazas ella quería terminar con esto, pero habló con su amiga Sofía y le dijo que podía tener una copia en el ordenador.

Cuando se encontraron en Alpedrete ella no quería irse a otro lugar, pero no sabía que hacer y simplemente se dejo llevar. En primer lugar si pasaba gente, pero ella no pidió auxilio. En el segundo lugar al que fueron, ella no disfrutó de la relación en absoluto, estaba muy incómoda.

A la psicóloga le dijo que le presionaron a tener relaciones sexuales, que lo habían grabado en video y que después le había hecho chantaje con ese video. Sus padres saben superficialmente lo que pasó: que quedó con un chico de internet, que era su pareja, que le hizo unos videos, que él le envió el video, pero no llegó a verlo.

La testigo Estibaliz , orientadora en el Instituto de Alpedrete, relató en el acto del juicio oral que la tutora de Raquel le dijo que hablara con ella porque no se encontraba bien. Raquel le contó lo sucedido, esto hace dos cursos, estaba muy angustiada porque había tenido una cita con un chico que había conocido por internet. En esa cita se habían grabado unos videos del encuentro con contenido sexual y el chico amenazaba con publicar esos videos en la red. Su angustia, más que por el hecho de lo que había pasado con el chico, era que sus padres y los demás conocieran lo que había ocurrido. Se manifestó que estaba siendo amenazada por esa persona. Hablaron con protección del menor y luego habló con los padres. Raquel le manifestó que el encuentro había sido en el parque del Oeste, en Moncloa, no sabe si Raquel dijo después que había sido en Alpedrete.

María Inés , manifestó en el acto del Juicio Oral que es amiga de Raquel y esta le contó por encima lo sucedido porque es muy duro para ella y le está martirizando bastante ese hecho que sucedió. Se lo contó hace tres años y habían pasado un año o dos, le dijo que había mantenido una relación sexual y de manera forzada. También le contó que había unas grabaciones de los hechos y ese chico la amenazaba con colgar ese video. Reitero que Raquel le contó lo sucedido un año o dos después de ocurrir. En su declaración en el Juzgado de Instrucción, el día 27-01-2011, relató que Raquel solo le contó que la acosó cuando se encontraron personalmente, sin emplear otras palabras, Raquel nunca le dijo que había mantenido relaciones sexuales con el imputado. No le explicó nada concreto de los videos. Raquel no ha cambiado de comportamiento después de ocurrir los hechos, ha hablado con Raquel hace unos días y le ha dicho que estaba un poco nerviosa por tener que volver a declarar en el Juzgado. En el acto del juicio oral aclaró que cuando dice relaciones sexuales se refiere a obligarla a hacer algo, no se está refiriendo al hecho de la penetración, sino a otros actos y por eso en Villalba dice que no. En algún momento de la tarde en la que quedaron el la forzó. Raquel en cuanto recibe notificaciones sobre esto, no puede con ello, no es que Raquel hubiera cambiado de comportamiento, sino que puntualmente lo cambiaba.

Por su parte, el procesado, Bernardino , declaró en el juicio oral que conoció a Raquel a través de Tuenti en el verano de 2009, se vieron en Septiembre de 2009 en Alpedrete, se conocían ya por Webcam, el se desplazó hasta Alpedrete en el tren, llegó sobre las 4 de la tarde, no habían hablado nada sobre ninguna relación sexual. Estuvieron un tiempo al lado de la estación, como se habían gustado se empezaron a besar. Después se desplazaron junto a unos chalets, por indicación de ella pues el no conocía el pueblo, empezaron a besarse, le tocó los pechos por encima de la ropa, no metió la mano por debajo, ella le hizo una felación de manera voluntaria, él no la obligó a nada, solo fue una felación. Luego estuvieron ahí un rato tranquilos, todo se limitó a una felación y besos. Se hicieron una foto como novios y se los paso a ella, no hicieron ningún video, fue una tontería que dijo y luego dijo que no lo iba a hacer. Estuvieron en una zona apartada, como tres horas y luego fueron al pueblo, entraron en un supermercado y luego al lado de la casa de Raquel con unas amigas suyas. Luego estuvieron solos otra vez y después le acompañó al tren, con las amigas estuvieron como una hora y le presentó como su novio. En ningún momento Raquel le dijo que se iba para casa. Se fue al tren sobre las 11 de la noche. No sabe si al día siguiente mantuvieron alguna conversación, pero luego si hablaron por teléfono. Ella no le dijo nada de que no quisiera continuar con la relación. Hablaron algún día mas. El no la amenazó, solo le dijo una vez lo de colgar los videos, diciéndole seguidamente que no. No la amenazó con colgar los videos si no se veían. Ella nunca le ha dicho que estaba en contra de mantener relaciones sexuales. Ella le llamaba por la noche a casa y le contaba cosas pero nunca le dijo que había pasado esto. Cuando le llamaron en Junio para ir al Juzgado de Villalba, ella le dijo que perdonara, nunca le ha hecho ver que había habido ningún tipo de abuso. Hasta mayo o Junio de 2010, que le llamaron en Collado Villalba, estuvieron llamándose, la relación se fue dejando poco a poco, no hubo ruptura, no entiende esta situación.

A preguntas de su Letrado, reiteró que se besó con Raquel en la estación, luego deciden irse a otro sitio, porque había gente, y se quedaron al lado de unos chalets, aunque ella le dijo que había otro sitio más lejos, al lado de los chalets había gente paseando perros. Ambos querían mantener relaciones sexuales. Durante todo ese rato estuvieron escuchando música, besándose, como enamorados. Después fueron a conocer a sus amigas, compraron dos refrescos y unas bolsas de patatas, estuvieron al lado de la casa de Raquel . La Renfe estaba lejos de la casa de ella. El mismo día que se conocieron ella le decía que le quería. Después de ver a sus amigas, ella le estuvo dando un masaje en la espalda porque estaba malo. Se besaron antes de irse.

El procesado en su declaración prestada en el Juzgado el día 30-06-2010, asistido de Letrado, relató que cuando se encontraban junto a los chalets se lían más, él la masturbó a ella y ella a él. Se bajó el pantalón y la ropa interior, se masturbaron el uno al otro hasta las siete. Llegó a las cuatro, en la primera roca estuvieron media hora, luego fueron hasta el otro sitio y estuvieron una hora masturbándose, él le metió a ella el dedo en la vagina. Después ella le hizo una felación y llamó a sus amigas, se fueron al lado de unos portales sobre las ocho o nueve. El no la obligó a hacer la felación, no se puso pesado.

Las psicólogas forenses, Dña. María Antonieta y Dña. Esther , efectuaron un dictamen pericial psicológico, acordado por el Juzgado, sobre Raquel , para determinar su madurez psicológica y su credibilidad debiendo valorarse su capacidad para consentir la relación sexual.

En dicho informe de fecha 18-07-2011, (folios 130 a 138 del sumario) se recoge que según referencias del padre de la menor, no apreciaron cambios conductuales, emocionales o actitudinales en su hija tras el supuesto episodio abusivo.

Las psicólogas consideran que no es posible descartar que, de haber existido ciertamente los videos aludidos en la denuncia y el supuesto chantaje, la menor quisiera alegar que la interacción sexual no fue consentida con objeto de evitar posibles represalias por parte de sus progenitores y preservar su imagen social en el caso de que saliesen a la luz las grabaciones. Destacaron en su informe que durante la entrevista la menor no alude en ningún momento a la penetración digital por parte del denunciado ni tampoco indica que se desnudasen durante el encuentro. También les llama la atención que la orientadora escolar a la que Raquel desveló los presuntos hechos, manifestase que la menor le indicó que el encuentro con el denunciado se había producido en la estación de Moncloa y el supuesto episodio abusivo en el Parque del Oeste, mientras que después la menor refirió que los hechos se produjeron en la estación de Alpedrete y zonas circundantes. En la entrevista, la menor explica que tras ocurrir el presunto hecho abusivo el denunciado permaneciera con ella poco tiempo más en Alpedrete, aproximadamente media hora, mientras que en declaraciones previas señala que estuvieron juntos hasta las doce de la noche. Por todo ello concluyen que no se reúnen datos suficientes para poder avalar que las relaciones sexuales denunciadas hayan tenido lugar sin consentimiento de la menor.

En la fecha de la exploración psicológica pericial no se detectó sintomatología psicopatológica en la menor que configure un cuadro clínico tipificado. Ausencia de vivencia traumática respecto al presunto episodio abusivo, la afectación emocional detectada, consistente en síntomas leves de ansiedad es una consecuencia de las amenazas denunciadas y por su preocupación por el impacto que los videos tendrían sobre su imagen social.

Raquel muestra una madurez psicológica acorde a su edad cronológica. No se aprecian déficit en su capacidad cognitiva. Sus conocimientos de sexualidad la permiten comprender las implicaciones y consecuencias de mantener relaciones sexuales. No se detectan factores que anulen su capacidad para consentir la relación sexual.

En el acto del juicio oral dicho informe fue sometido a contradicción con la participación de las psicólogas que lo emitieron, ratificándose en su contenido, reiterando que no se puede descartar la hipótesis de que la niña haya querido decir que esa relación fue no consentida por miedo a la reacción de los progenitores, también reiteraron que no aprecian vivencia traumática en la menor, por los supuestos abusos, pues la afectación emocional refiere que fue por la amenaza de los videos grabados.

TERCERO.-La Sala, una vez confrontadas las declaraciones de Raquel con las del procesado, y ponderando las declaraciones de los testigos e informe psicológico que obra en la causa, no ha estimado acreditado que el procesado, Bernardino , realizase los hechos que se le imputan contra o sin la voluntad de la víctima.

Es preciso subrayar, en primer lugar, que Raquel y el procesado reconocen en sus declaraciones en el Juzgado de Instrucción y en el acto del Juicio Oral que en los primeros días de Septiembre de 2009 en las inmediaciones de la estación de la Renfe en Alpedrete realizaron los hechos recogidos en el apartado primero de los hechos probados.

La cuestión controvertida se concreta en determinar si los actos sexuales descritos fueron realizados contra la voluntad de Raquel empleando el procesado violencia o intimidación.

Pues bien, siguiendo los criterios expuestos en el fundamento jurídico primero nos encontramos que la declaración de Raquel es la única prueba de la existencia del delito de agresión sexual, del cual no existe acreditación alguna salvo las manifestaciones de quien efectúa la denuncia.

La Sala en esta primera aproximación valorativa de las declaraciones de la denunciante no aprecia motivo alguno para decantarse por la versión de la denunciante cuando no existe medico que objetive lesión o secuela alguna derivada de la agresión sexual enjuiciada, como analizaremos posteriormente.

No concurren los requisitos de ausencia de incredulidad subjetiva y verosimilitud.

En efecto, no existen corroboraciones periféricas de carácter objetivo, pues siguiendo la versión de Raquel , no se comprende que, si el procesado le tocó los pechos, le obligó a realizarle las felaciones y desplegó contra ella los actos sexuales que le imputa, se dirigiese con el procesado a su urbanización y se lo presentase a sus amigas como su novio. Tampoco se comprende que después de marcharse sus amigas, Raquel permaneciera con el procesado en su urbanización y le acompañase a la estación de la Renfe hasta que cogió el tren sobre las 11 de la noche.

Tampoco tiene explicación lógica alguna que Raquel no efectuase comentario alguno a sus amigas durante un tiempo tan largo, pues María Inés relató en el acto del juicio que le contó los hechos cuando ya había pasado un año y debido al miedo que le daba si el procesado colgaba los videos que había grabado.

No se puede pasar por alto que Raquel le narró estos hechos a su educadora a mediados de mayo de 2010 al recibir unos mensajes del procesado amenazándole con 'colgar los videos' pues como ella relató en el Juzgado de Instrucción la relación sexual para ella tenía menos importancia que las amenazas ya que solo lo sabían ellos y los videos podían conocerlos todos.

La denuncia la formuló el padre de Raquel el día 18 de mayo de 2010, transcurridos más de ocho meses en base a las manifestaciones que le efectuó la educadora de su hija.

Las cuestiones descritas no pasaron desapercibidas para el M. Fiscal que en el Juzgado de Guardia, a la vista de las declaraciones de Raquel y del procesado, en la audiencia prevista en el art. 505 de la LECrim , interesó la libertad provisional de Bernardino por entender que 'de las manifestaciones de la denunciante se desprenden serias dudas sobre la veracidad de lo denunciado y sobre todo de que se tratase de una acción violenta o intimidatoria contra el derecho a su sexualidad, así la denunciante ha mostrado más interés en la difusión de los supuestos videos grabados por el imputado que por la acción delictiva en si. Así también no se aprecian signos inequívocos de la denunciante a la relación sexual con el imputado, apareciendo más bien al contrario que se trataba de una relación afectiva con la consentida relación sexual y finalmente decir que la denuncia se produce más de ocho meses después de los hechos y ello a su entender por el conocimiento que han tenido sus padres a través del colegio de aquella aventura afectiva ignorada por sus padres y por el hecho de que ahora la denunciante se siente intimidada por las comunicaciones que recibe del imputado'.

En la misma línea, el M. Fiscal, en el trámite previsto en el art. 627 de la LECrim , interesó la declaración complementario de Raquel para valorar si se trata de un delito de agresión sexual o de abusos sexuales en su caso, declaración que prestó el día 29 de Agosto de 2012.

En el informe pericial psicológico que tenía por objeto determinar la madurez psicológica y credibilidad de Raquel , así como la valoración de su capacidad para consentir la relación sexual, practicado a instancia del M. Fiscal, que ha sido reseñado en el fundamento jurídico anterior, concluye que no se reúnen datos suficientes para poder avalar que las relaciones sexuales denunciadas hayan tenido lugar sin consentimiento de la menor. No se detecta sintomatología psicopatológica en la menor, ni vivencia traumática respecto al presunto episodio abusivo. Los síntomas leves de ansiedad se deben a la presión que ha experimentado como consecuencia de las amenazas denunciadas y por su preocupación por el impacto que los videos tendrían sobre su imagen social.

En consecuencia, la prueba examinada junto a los datos expuestos anteriormente han originado en la Sala una duda razonable sobre la versión de la denunciante que ha impedido declarar de forma expresa y sin ninguna duda que el procesado realizase las conductas sexuales objeto de acusación contra la voluntad de Raquel , empleando violencia o intimidación, por lo que procede acordar la libre absolución del procesado Bernardino , por el delito de violación que viene acusado.

CUARTO.-El C. Penal de 1995, en la redacción vigente en el momento de cometerse los hechos enjuiciados, frente a los ataques contra la libertad sexual caracterizados por el empleo de la violencia o intimidación como medio comisivo para contravenir o vencer la voluntad contraria de la víctima, tipificados como agresión sexual del art. 178, con los subtipos agravados de los arts. 179 y 180 del C. Penal , contempla el supuesto de mera ausencia o falta de consentimiento libre en el art. 181, como abuso sexual, con tres tipologías distintas: a)la básica del nº 1 constituida sobre la general exigencia de que no media consentimiento b) los abusos que se ejecutan sobre menores de 13 años, sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare y c) cuando el consentimiento existe y se presta, prevaliéndose el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima.

Pues bien, la dinámica comisiva descrita en los hechos probados y el resultado de la prueba practicada en los términos que ha sido analizada en los fundamentos anteriores, impiden apreciar la concurrencia de alguno de los tipos penales descritos en el art. 181.1 y 2 del C. Penal .

En cuanto al abuso sexual con prevalimiento del art. 181.3 exige que el consentimiento para la relación sexual se obtenga mediante una situación de superioridad, que ha de ser manifiesta, que esa situación influya, coartando la libertad de la víctima y que el agente del hecho se prevalga de esa situación de superioridad para conseguir el consentimiento, así viciado, a la relación sexual, ( S.T.S. 1518/2001 , 227/2003). La jurisprudencia ha establecido que el dato objetivo de la diferencia de edad no es suficiente para crear, sin más una situación de superioridad, pues al tener que ser manifiesta requiere que sea clara, evidente y notoria y además que el agente actúe con plena conciencia de ello ( S.T.S. 1710/02 , 1974/02 ), esto es, el abuso de superioridad presupone el aprovechamiento por parte del autor de circunstancias que reduzcan la libertad de decisión de la víctima.

En este caso, Raquel , tenía trece años y cinco meses cuando se produjeron los hechos y el procesado tenía seis años más que ella y se desplazó en tren a Alpedrete, domicilio de Raquel , no existe dato alguno para afirmar que el procesado conociese Alpedrete y las inmediaciones de la estación de la Renfe para buscar el solo un lugar escondido.

El informe pericial psicológico, ya analizado, concluyó que Raquel mostró una madurez psicológica acorde con su edad cronológica, no se aprecia déficit en su capacidad cognitiva. Sus conocimientos de sexualidad le permiten comprender las implicaciones y consecuencias de mantener relaciones sexuales. No se detectan factores que anulen su capacidad para consentir la relación sexual. Por consiguiente, los datos descritos anteriormente, el grado de madurez que presentaba Raquel y la conducta que ella desplegó durante la estancia del procesado en Alpedrete el día que ocurrieron los hechos, impiden apreciar la concurrencia del delito de abuso sexual por prevalimiento, pues no podemos descartar que existiera consentimiento libre por parte de Raquel . En consecuencia no procede efectuar reproche penal al procesado por este delito.

QUINTO.-El M. Fiscal considera que los hechos objeto de acusación son constitutivos de un delito de amenazas graves ,previsto en el art. 169.1º del C. Penal . Este delito se caracteriza por los siguientes elementos a) una conducta del agente integrada por expresiones o actos idóneos para violentar el ánimo del sujeto pasivo, intimidándole con la conminación de un mal futuro, más o menos inmediato, injusto, determinado, y posible; b) que la expresión de dicho propósito por parte del agente sea seria, firme y creíble, atendiendo a las circunstancias concurrentes; c) que estas mismas circunstancias, subjetivas y objetivas, doten a la conducta de la entidad suficiente como para merecer una contundente repulsa social, que fundamente razonablemente el juicio de antijuridicidad de la acción y su calificación como delictiva; d) ánimo intimidatorio evidente contra la víctima.

Se trata de un delito de los que mayor relativismo presenta por lo que deberá atenderse a las circunstancias concurrentes. El dolo del tipo de amenazas resulta del propio tenor de las frases utilizadas y de la forma y momento en que son proferidas en el ámbito de las relaciones entre autor y víctima ( STS 57/2000, de 27 de enero , 359/2004, de 18 de marzo , 577/2007, de 21 de junio y 259/2006 de 6 de marzo ). La penalidad varía en función de si el culpable ha conseguido o no su propósito.

En este caso, el procesado mediante llamadas telefónicas y correos electrónicos le comunica a Raquel con publicar los videos que había grabado sobre las felaciones si no accede a verse con él para tener relaciones sexuales, esto es 'para acabar lo que habían empezado', produciendo en la víctima el consiguiente temor y angustia, el mal con el que se amenaza constituye un delito contra la libertad sexual e intimidad y le impone la condición de tener relaciones sexuales con él para no publicar los videos.

Los requisitos del delito de amenazas condicionales se acredita por las declaraciones de Raquel en la fase de Instrucción y en el acto del juicio oral, que vienen corroboradas por las declaraciones de su padre, de la educadora Dña. Estibaliz , que ponen de manifiesto que el motivo de formular la denuncia fue, precisamente, el temor y angustia que presentaba Raquel ante las amenazas del procesado de 'colgar' los videos si no accedía a verse de nuevo y mantener relaciones sexuales con él.

La realidad de la grabación de los videos y desasosiego de Raquel ante las amenazas del procesado con su publicación viene también corroboradas por las declaraciones de María Inés y por el informe pericial psicológico, que pone de manifiesto que la afectación emocional detectada se debe a la presión que sufrió Raquel como consecuencia de las amenazas denunciadas y por su preocupación que los videos tendrían sobre su imagen social. Las amenazas se realizaron por teléfono y mediante correos electrónicos por lo que es aplicable el subtipo agravado del art. 169.1º segundo párrafo, sin embargo, el procesado no consta que 'colgase' los videos grabados ni consiguió su propósito.

Finalmente la versión de Raquel sobre estos hechos descritos en el apartado segundo de los hechos probados también se acredita por los correos electrónicos de 12 y 13 de mayo de 2010 (folio 33 del sumario).

Las infracciones penales tipificadas en el art. 169 y 620.1 del C. Penal se diferencian por la gravedad de la amenaza, esta ha de valorarse en función de la ocasión que se profiere, personas intervinientes, y dado su carácter circunstancial, se debe tomar en consideración la mayor o menor intensidad del mal con que se amenaza el bien jurídico protegido ( STS 1489/2001 de 23 de Julio , 557/2007, de 21 de Junio y 832/2007 de 5 de Octubre ).

En este caso, las llamadas telefónicas y correos electrónicos, dirigidos persistentemente por el procesado a Raquel , la condición exigida para no 'colgar' los videos y el contenido de los mismos evidencia, claramente, que nos encontramos ante el delito de amenazas descrito.

SEXTO.-No concurren, sin embargo, los requisitos del delito continuado de coacciones del art. 172.1 en relación con el art. 74.1 y 3 del C. Penal objeto de acusación.

El delito de amenazas y coacciones se distinguen principalmente por un criterio temporal de tal manera que el delito de amenazas exige un aplazamiento temporal del mal augurado, mientras que en las coacciones el mal se presenta como inminente y actual ( STS 427/2000 de 18 de marzo , 723/2008 de 10 de Noviembre ), tratándose de delitos homogéneos ( STS 266/2006 de 11 de septiembre y 1107/2009, de 12 de Noviembre ).

La Sala considera que la prueba practicada ni el propio relato factico permiten articular el delito de coacciones cuya aplicación interesa el M. Fiscal, por ello procede absolver al procesado de este delito.

SÉPTIMO.-En cuanto a la individualización de la pena, en aplicación de los art. 169.1º, último inciso párrafo segundo y art. 66.1.6º, en atención a las circunstancias de los hechos y conducta desplegada por el procesado, la Sala estima proporcionada la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena en aplicación del art. 56 del C. Penal .

En aplicación de los art. 57 y 48.2 y 3 del C. Penal se impone al procesado la prohibición de acercarse y comunicarse con la víctima, Raquel , a través de cualquier medio a una distancia inferior a 500 metros durante un periodo de cinco años. Para la imposición de esta medida y su duración se ha tomado en consideración la gravedad de los hechos y conducta del procesado.

OCTAVO.-En cuanto al capítulo indemnizatorio, en aplicación de los arts. 118, 113 y 116, la indemnización se ha de poner en relación con el daño moral causado a la víctima que, por su propia naturaleza, siempre presente una difícil estimación.

En este caso, teniendo en cuenta que la víctima tenía entre 13 y 14 años cuando se produjeron las amenazas, así como el estado de temor y angustia originado por los mismos como pusieron de manifiesto los testigos y el informe psicológico se estima razonable y proporcionado fijar una indemnización de 10.000 Euros a favor de Raquel , por los perjuicios morales, cantidad que se incrementará en la cuantía y forma establecida en el art. 576 de la LECrim .

NOVENO.-En aplicación del art. 123 del C. Penal se imponen al procesado 1/3 de las costas procesales, declarando de oficio 2/3 de las mismas.

Vistoslos preceptos legales de general y particular aplicación:

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al procesado Bernardino como autor de un delito de amenazas, ya definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con la prohibición de aproximarse a Raquel a su domicilio, lugar de estudio o trabajo o cualquier otro lugar donde se hallase a distancia inferior a 500 metros y a comunicarse con ella por cualquier medio por un tiempo de cinco años.

Condenamos a Bernardino a que indemnice a Raquel en 10.000 Euros, con los intereses legales del art. 576 de la LEC , que serán entregados a sus representantes legales, y al pago de 1/3 de las costas procesales.

Absolvemos libremente a Bernardino del delito de agresión sexual y del delito continuado de coacciones que venía acusado, declarando de oficio 2/3 de las costas procesales.

Conclúyase conforme a derecho las piezas de responsabilidad civil.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el/la Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente estando celebrando audiencia publica el día de la fecha, asistido de mí la Secretario. Doy fe. Madrid _____________. Repito fe.