Sentencia Penal Nº 106/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 370/2013 de 29 de Abril de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Presidente

D./Dª. MIQUEL ÁNGEL PARRAMON I BREGOLAT

Magistrados

D./Dª. INOCENCIA EUGENIA CABELLO DÍAZ

D./Dª. IGNACIO MARRERO FRANCÉS (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 29 de abril de 2014.

Visto en grado de apelación ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas el presente Rollo de Apelación nº 370/2013, dimanante de los autos de Juicio Rápido nº 46/2013, del Juzgado de lo Penal número 2 de Las Palmas de Gran Canaria seguidos por delitos contra la seguridad vial contra Artemio , en cuya causa han sido partes, además del citado acusado, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Elisa Colina Naranjo y bajo la dirección jurídica y defensa del Letrado don José Juan Suárez Falcón; el MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública; habiendo sido parte en el recurso de apelación el acusado como parte apelante, y como parte apelada el MINISTERIO FISCAL; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don IGNACIO MARRERO FRANCÉS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal número 2 de Las Palmas de Gran Canaria, en los autos de Juicio Rápido por Delito número 46/2013, en fecha 28 de febrero de 2013, se dictó Sentencia cuyos hechos probados son los siguientes: 'ÚNICO.- De la prueba practicada queda acreditado que Artemio , con antecedentes penales computables en esta causa (condenado por sentencia firme dictada el 3/2/12 por el Juzgado de instrucción nº 1 de Las Palmas por delito del artículo 379.2 a la pena de 8 meses de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores y 120 días multa), sobre las 15:25 horas del día 15 de febrero de 2013, después de haber ingerido cierta cantidad de bebidas alcohólicas lo que afectaba a su capacidad para conducir vehículos a motor o ciclomotores con la necesaria seguridad para los demás usuarios de la vía, conducía la motocicleta matrícula ....-NNP por la calle California de esta capital, cuando fue interceptado por agentes de la Policía Local que al comprobar que presentaba claros síntomas de encontrarse bajo los efectos de bebidas alcohólicas (habla pastosa, repeticiones en sus respuestas, aliento a alcohol, deambulación vacilante.) lo invitaron a realizar la prueba de alcoholemia que arrojó un resultado positivo, concretamente 0,83 miligramos de alcohol por litro de aire espirado en la primera y única ocasión que la completó. En la segunda ocasión Artemio se negó a efectuar la medición manifestando a los agentes 'me niego a soplar otra vez, deténganme, me niego a firmar nada que me comprometa para que no quede constancia de que estuve aquí'.

Y cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo condenar y condeno a Artemio : 1. como responsable criminalmente en concepto de autor, de un delito CONTRA LA SEGURIDAD DEL TRÁFICO, del artículo 379.2 del CP , concurriendo la agravante de reincidencia del art. 22.8 del CP , a la pena de DIEZ (10) MESES DE MULTA a razón de una cuota diaria de DIEZ (10) EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el art. 53 del CP y PRIVACIÓN DEL DERECHO A CONDUCIR VEHÍCULOS A MOTOR Y CICLOMOTORES, por tiempo de TRES AÑOS. 2. como responsable criminalmente en concpeto de autor, de un delito CONTRA LA SEGURIDAD DEL TRÁFICO, del artículo 383 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE MESES (9) DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y PRIVACIÓN DEL DERECHO A CONDUCIR VEHÍCULOS A MOTOR Y CICLOMOTORES, por tiempo de UN AÑO Y SEIS MESES. Todo ello con imposición de las costas procesales.'.

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de don Artemio sin solicitar nuevas pruebas, admitiéndose el recurso de apelación en ambos efectos, y dándose traslado del mismo a las demás partes, impugnándolo el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimándose necesario la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes para dictar sentencia.

Se acepta el apartado de hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal número 2 de Las Palmas de Gran Canaria, en los autos de Juicio Rápido por Delito número 46/2013, en fecha 28 de febrero de 2013, se alza la representación procesal de Artemio en recurso de apelación, argumentando como motivos de apelación de los que prevé nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal en su artículo 790.2 , quebrantamiento de las normas y garantías procesales, e, infracción de ley derivada de la aplicación indebida del artículo 380 del Código Penal relativo al delito de desobediencia, interesando, en su consecuencia, se dicte nueva sentencia en la que, previa estimación del recurso, declare la nulidad del Juicio celebrado en su día, por causar indefensión al acusado don Artemio , y, en caso de no estimarse este motivo, se estime el segundo motivo invocado y, en consecuencia, dicte sentencia por la que estimando parcialmente el recurso de apelación '.la recoge parcialmente, en el sentido siguiente: 'Que, debemos absorber y absorbemos al acusado D. Artemio del delito de desobediencia a agentes de la autoridad previsto en el Art. 380 del C.P ., con todos los pronunciamientos favorables, incluidos las costas por este delito, que se declaran de oficio.' -sic-, manteniendo el resto del pronunciamiento condenatorio.

Dado traslado del recurso al Ministerio Fiscal, éste se opuso al mismo e interesó su desestimación íntegra y la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Quebrantamiento de normas y garantías procesales. Abordando el primer motivo de apelación, se ha de recordar que el artículo 238 de la LOPJ , dispone que 'Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes: 1º Cuando se produzcan por o ante tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional. 2º Cuando se realicen bajo violencia o intimidación. 3º Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión. 4º Cuando se realicen sin intervención de abogado, en los casos en que la ley la establezca como preceptiva. 5º Cuando se celebren vistas sin la preceptiva intervención del secretario judicial. 6º En los demás casos en los que las leyes procesales así lo establezcan.'.

La nulidad de actuaciones, pues, tiene por finalidad fundamental que no se conculque total y absolutamente las normas esenciales y garantías procesales que pueden producir indefensión a las partes, que es el trasfondo fundamental de la nulidad: la indefensión. Siendo, además el incidente de nulidad de actuaciones de carácter excepcional, habiendo declarado el Tribunal Constitucional que no toda infracción procesal deviene en nulidad de actuaciones, debiendo primar siempre la conservación de los actos procesales, incluso en las nulidades, en aquellas partes que se deban conservar por ser útiles, de justicia, bien resueltas y no ser nulas aunque sean el fondo del acto procesal o resolución.

Según tiene declarado el Tribunal Supremo (SS de 2 de octubre de 1988 y 18 de marzo de 1999 ) son dos los requisitos que establece el artículo 238, párrafo 3 de la L.O.P.J para la nulidad de los actos judiciales: uno que se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento o se actúe con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa y el segundo, que efectivamente se haya producido indefensión, requisitos que deben concurrir conjuntamente. Además, la doctrina jurisprudencial tiene repetidamente declarado que la nulidad ha de ser admitida con criterios restrictivos y, que, conforme a lo que establece el artículo 242 de la L.O.P.J se ha de aplicar el principio de actuaciones que este artículo establece y que se complementa con la posibilidad de subsanación de requisitos legalmente exigidos que se recoge en el siguiente artículo 243 de la misma Ley , Sentencias de 12 de julio de 1989 , 5 de noviembre de 1990 , 8 de octubre de 1992 y 28 de enero de 1993 , de parecido tenor S.T.S. Sala Segunda 17-3-1998 , que apunta que el tratamiento de la nulidad en nuestra Ley Orgánica del Poder Judicial se caracteriza por exteriorizar un decidido interés por la conservación de los actos procesales, de tal manera que, fuera de los casos de falta de jurisdicción y competencia o cuando la actuación procesal se realiza bajo violencia o intimidación, la nulidad no opera por la simple apreciación de un vicio de procedimiento, sino que es necesaria la concurrencia de un elemento aglutinador de todos ellos que no es otro que la producción de una efectiva y verdadera indefensión, igualmente S.T.S. Sala Segunda 29-9-1997 , que añade que conforme al art. 240 de la LOPJ , no procederá la anulación de las actuaciones, cuando el defecto procesal que podía originarla se subsane, y se haga cesar la indefensión originada a la parte por la infracción procesal; apuntando, de otro lado, la S.T.S. Sala Segunda 20-12-1996 , con cita de las Ss. T.C. 155/1988 , 290/1993 y de la S.T.S. 31 mayo 1994 , que la indefensión sólo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el Ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con menoscabo real y efectivo del derecho de defensa lo que supone tanto como privar, al menos parcialmente, a una de las partes de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos para que le sean reconocidos o para replicar las posiciones contrarias en ejercicio del derecho de contradicción; siendo copiosa la Jurisprudencia que apunta que únicamente cabe acoger el radical efecto de la nulidad cuando tal indefensión, concebida como la denegación de la tutela judicial en su conjunto y para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el art. 24.2 de la Constitución Española , sea algo real, efectivo y actual, nunca potencial o abstracto, por colocar a su víctima en una situación concreta que le produzca un perjuicio, sin que sea equiparable cualquier expectativa de un peligro o riesgo, por lo que, en materia de derechos fundamentales, ha de hablarse siempre de indefensión material y no formal; no bastando la existencia de un defecto procesal si no conlleva la privación o limitación, menoscabo o negación, del derecho a la defensa en un proceso público con todas las garantías, en relación con algún interés de quien lo invoca, S.T.S. Sala Segunda 22-4-2002 , que cita las Ss. T.C. 181/1994, de 20 de junio , 316/1994, de 28 de noviembre , 137/1996 , de 16 de septiembre y 105/1999, de 14 de junio y la S.T.S. 21-2-2001 , de parecido tenor Ss. T.S. 22-2-2002 , 15-11- 2001 y 20-7-1999 ; no procediendo en ningún caso, la retroacción de las actuaciones cuando el resultado del proceso hubiere permanecido inalterable, de no haberse producido la trasgresión denunciada.

En este sentido, se ha de tener presente que es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, que la jurisprudencia ha acogido (en este sentido la STS de 16 de julio de 2009 ), que la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial. Ni la Ley ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir, la negligencia, impericia o el error. La ausencia de contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso que resulta de su actuación negligente no puede encontrar protección en el art. 24.1 CE ; así ocurre cuando la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que el ordenamiento jurídico le ofrece no usó de ellos con la pericia técnica suficiente, o cuando la parte que invoca la indefensión coopere con la conducta a su producción, ya que la indefensión derivada de la inactividad o falta de diligencia exigible al lesionado, o causada por la voluntaria actuación desacertada, equivoca o errónea de dicha parte, resulta absolutamente irrelevante a los efectos constitucionales, porque el derecho a la tutela judicial efectiva no impone a los órganos judiciales la obligación de subsanar la deficiencia en que haya podido incurrir el planteamiento defensivo de la parte STC 167/88 , 101/89 , 50/91 , 64/92 , 91/94 , 280/94 , 11/95 ).

En resumen para que los vicios del procedimiento puedan tener una relevancia de orden constitucional, es preciso la concurrencia de la mencionada indefensión material, que no existe -dice la STS. 1163/2006 de 16.11 -, 'incluso en el caso de un proceso seguido inaudita parte, cuando de las actuaciones se colija que el denunciante en un recurso de amparo no ha desplegado la diligencia apropiada en la defensa de sus derechos', añadiendo después la misma sentencia del TC 128/2005 , que 'si bien es cierto que los errores de los órganos judiciales no deben repercutir negativamente en la esfera del ciudadano, también lo es que a este le es exigible una mínima diligencia, de forma que los posibles efectos dañosos resultantes de una actuación incorrecta de aquellos carecen de relevancia desde la perspectiva del amparo constitucional cuando el error sea asimismo achacable a la negligencia de la parte'.

Así, la STS de fecha 17 de febrero de 2011 , nos recuerda que:

'.El motivo no debe prosperar en cuanto no se ha producido indefensión material con merma del derecho a la tutela judicial del recurrente.

En efecto como hemos dicho en SSTS. 802/2007 de 16.10 y 566/2008 de 2.10 , la tutela judicial exige que la totalidad de las fases del proceso se desarrollen sin mengua del derecho de defensa, y así la indefensión, para cuya prevención se configuran los demás derechos fundamentales contenidos en el párrafo 2 del art. 24 CE , se concibe como la negación de la expresada garantía ( SSTC 26/1993 de 25.1 y 316/1994 de 28.11 ).

Resulta conveniente analizar los rasgos de este concepto que la LOPJ convierte en eje nuclear de su normativa. La noción de indefensión, junto con la de finalidad de los actos procesales que se menciona también en el art. 240.1, se convierte en elemento decisivo y trascendental, que cobra singular relieve por su naturaleza y alcance constitucional. Es indudable que el concepto de indefensión comprendido en los arts. 238.3 y 240LOPJ ha de integrarse con el mandato del art. 24.1 CE . sobre la obligación de proporcionar la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, aunque ello no signifique en la doctrina constitucional que sean conceptos idénticos o coincidentes.

A) Se ha expuesto, como primero de los rasgos distintivos, la necesidad de que se trate de una efectiva y real privación del derecho de defensa; es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos.

La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción SSTC 106/83 , 48/84 , 48/86 , 149/87 , 35/89 , 163/90 , 8/91 , 33/92 , 63/93 , 270/94 , 15/95 , 91/2000 , 109/2002 ).

No basta, por tanto, con la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que le sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo SSTC 90/88 , 181/94 y 316/94 ).

En definitiva, no son, por lo general, coincidentes de manera absoluta las vulneraciones de normas procesales y la producción de indefensión con relevancia constitucional en cuanto incidente en la vulneración del derecho fundamental a un proceso justo que establece el art. 24 CE . Así la STS 31.5.94 , recuerda que el Tribunal Constitucional tiene declarado, de un lado, que no toda vulneración o infracción de normas procesales produce 'indefensión' en sentido constitucional, pues ésta solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio ( SSTC 145/90 , 106/93 , 366/93 ), y de otra, que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal sino que es necesario que con esa infracción forma se produzca ese efecto materia de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa ( SSTC 153/88 , 290/93 ).

Por ello la exigencia de que la privación del derecho sea real supone e implica una carga para la parte que la alega, consistente en la necesidad de proporcionar un razonamiento adecuado sobre tal extremo, argumentando como se habría alterado el resultado del proceso de haberse practicado la prueba solicitada o evitado la infracción denunciada.

B) Pero además, y en segundo lugar, la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial. Ni la Ley ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir la negligencia, impericia o el error. La ausencia de contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso que resulta de su actuación negligente no puede encontrar protección en el art. 24.1 CE ; así ocurre cuando la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que el ordenamiento jurídico le ofrece no usó de ellos con la pericia técnica suficiente, o cuando la parte que invoca la indefensión coopere con la conducta a su producción, ya que la indefensión derivada de la inactividad o falta de diligencia exigible al lesionado, o causada por la voluntaria actuación desacertada, equivoca o errónea de dicha parte, resulta absolutamente irrelevante a los efectos constitucionales, porque el derecho a la tutela judicial efectiva no impone a los órganos judiciales la obligación de subsanar la deficiencia en que haya podido incurrir el planteamiento defensivo de la parte ( STC 167/88 , 101/89 , 50/91 , 64/92 , 91/94 , 280/94 , 11/95 ).

Ello es así, porque la situación de indefensión alegada exige la constatación de su material realidad y no sólo de su formal confirmación. Tal exigencia es reiterada de modo constante por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala a fin de evitar que bajo la sola invocación de violencias constitucionales se encubra la realidad de meras irregularidades procesales que, encajadas en sede de legalidad ordinaria, no alcanzan cotas de vulneración de Derechos reconocidos en la Carta Magna que la parte, interesadamente, les asigna.

Por otro lado, es también unánime la precisión jurisprudencial que se refiere al comportamiento procesal del recurrente a lo largo del procedimiento y en sus diversas fases, pues tal constatación es determinante para la aplicación de la buena o mala fe procesal y, sobre todo, para valorar en toda su intensidad la real presencia de una situación de indefensión que anule de manera efectiva las posibilidades de defensa o haya impedido la rectificación de comportamientos procedimentales irregulares en momentos especialmente previstos para su denuncia y corrección con merma mínima de otros derechos de igual rango como pudiera ser, entre otros, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.'.

Sentadas las anteriores consideraciones, debe recordarse que la Jurisprudencia ha recordado reiteradamente la relevancia que adquiere el derecho a la prueba contemplado desde la perspectiva de las garantías fundamentales y del derecho a un 'juicio justo' con proscripción de la indefensión, que garantiza nuestra Constitución(Artículo 24.2 ) y los Convenios Internacionales incorporados a nuestro Ordenamiento Jurídico por vía de ratificación( Sentencias, por ejemplo, de 14 de julio y 16 de octubre de 1.995), pero también ha señalado, de modo continuado y siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional ( S. T.C. 36/1.983 de 11 de mayo , 89/1.986 de 1 de julio , 22/1.990de 15 de febrero , 59/1.991 de 14 de marzo y S.T.S. Sala 2ª de 7 de marzo de 1.988 , 29 de febrero de 1.989, 15 de febrero de 1.990, 1 de abril de 1.991, 18 de septiembre de 1.992, 14 de julio de 1.995 y 1 de abril de 1.996), que el derecho a la prueba no es absoluto, ni se configura como un derecho ilimitado o incondicionado a que se admitan todas las pruebas propuestas por las partes o a que se practiquen todas las admitidas con independencia de su necesidad y posibilidad.

El Tribunal Supremo, entre otras muchas en la sentencia de 8-3-02 establece que el derecho a la prueba se configura como derecho fundamental y es inseparable del mismo derecho de defensa pero no es ilimitado como ningún otro. No existe un derecho incondicional a la prueba ( SS. 6-11-90 y 10-7-2001 ). No se puede desapoderar a los órganos judiciales de la competencia que le es propia para apreciar su pertinencia y necesidad ( SSTC 59/91 y 206/94 ).

Y reiteradamente, se indica que el derecho de defensa no abre de manera ilimitada e inmoderada una brecha probatoria por la que puedan tener acceso al proceso aquellos medios de prueba que sean reiterativos, inútiles y caprichosos. Así pues es indudable que el artículo 24 de nuestra Constitución reconoce a todas las personas el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías; derechos recogidos igualmente en diversos acuerdos y tratados internacionales suscritos por España (v. artículos 10.2 , 53 y 96 CE ). Cierto es, igualmente, que se reconoce también a todos el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa (artículo 24.2); pero no lo es menos que, como ha precisado el Tribunal Constitucional, ello 'no obliga a que todo Juez deba admitir todos los medios de prueba que cada parte estime pertinentes a su defensa, sino los que el juzgador valore libre y razonablemente como tales' (v. SSTC 36/1983, de 11 mayo ; 99/1983, de 16 noviembre ; 51/1984, de 25 abril ; y 150/1988, de 15 julio ), y que tal valoración debe alcanzar a dos elementos fundamentales: la pertinencia y la relevancia de las pruebas.

A este respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de junio de 2010 , nos recuerda que:

'.Ciertamente -como hemos dicho en SSTS. 111/2010 de 24.2 , 900/2009 de 23.9 , y 139/2009 la Constitución, entre los derechos que consagra en su art. 24 , sitúa el derecho a usar de 'los medios de prueba que resulten pertinentes para su defensa'.

Igualmente los arts. 656 y 792.1 LECrim . (actual 785.1) obligan al Tribunal a dictar auto 'admitiendo las que estime pertinentes y rechazando las demás'.

El Tribunal Constitucional ha venido configurando este Derecho Fundamental en múltiples resoluciones y las conclusiones que se extraen en dichos pronunciamientos podemos resumirlos en:

a) La conculcación del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, situado en el marco de su derecho fundamental más genérico como es el derecho de defensa, solo adquiere relevancia constitucional cuando produce real y efectiva indefensión.

La STC. 198/97 dice: 'el rechazo irregular de la prueba por el Órgano jurisdiccional no determina necesariamente la vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y así, tal y como ha declarado la jurisprudencia constitucional, la relación de instrumentalidad existente entre el derecho a la prueba y la prohibición de indefensión hace que la constatación de una irregularidad procesal en materia probatoria no sea por si sola suficiente para que la pretensión de amparo adquiera relevancia constitucional, pues para que así sea el defecto procesal ha de tener una inducción material concreta, por lo que si ésta no se ha producido, tampoco cabe apreciar la existencia de indefensión desde la perspectiva constitucional'.

b) El juicio de pertinencia, límite legal al ejercicio del derecho, resulta de la exclusiva competencia de los Tribunales ordinarios, los cuales vienen obligados a explicitar y motivar las resoluciones en que rechacen las pruebas propuestas.

La STC. 25/97 precisa: 'el art. 24.2 CE . permite que un Órgano judicial inadmita un medio probatorio propuesto sin que ello lesione el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que no obliga, por consiguiente, al Juez a admitir todos los medios probatorios que la parte estime pertinentes, sino únicamente aquellos que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales, pero resulta inaceptable, con toda evidencia, la posibilidad de que el Juez, sin motivación, rechace las pruebas interesadas.

c) Solo corresponderá al Tribunal Constitucional la revisión sobre la declaración de pertinencia de las pruebas, cuando esta resulte absurda, incongruente o cuando en él se haya rechazado una diligencia no solo pertinente sino con trascendencia para modificar el sentido de la decisión final.

La STC. 178/98 recoge 'quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia, ya que sólo en tal caso podrá apreciarse el menoscabo efectivo del derecho de quienes por este motivo buscan amparo'.

En igual dirección la STC. 232/98 nos dice:' En efecto, como ha resaltado el Tribunal Constitucional la garantía constitucional contenida en el precepto únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa. De no constatarse esta circunstancia resultaría ya evidente ab initio, sin necesidad de ulterior análisis, que no ha existido la lesión denunciada. Esto exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en el sentido de que la resolución final del proceso podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia'.

Ahora bien, como ya hemos adelantado a los efectos del derecho constitucional a la utilización de medios de prueba propuestos, no está el Juez obligado a admitir todos los medios de prueba que cada parte estima pertinentes a su defensa 'sino los que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales. Dos elementos han de ser valorados a este respecto: la pertinencia y relevancia de la prueba propuesta. Pertinencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye 'tema adiuvandi', juicio de oportunidad o adecuación. No obstante tal condición de hallarse relacionada o entrelazada con el proceso no supone que deba ser admitida inexcusablemente. Los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso sin dilaciones indebidas y los principios de economía procesal, pueden mover al órgano jurisdiccional o inadmitir diligencias de prueba que ostenten la cualidad de pertinentes por diferentes razones fundamentalmente por considerarlas superfluas, redundantes o desproporcionadas en relación a la infracción objeto de enjuiciamiento.

Y en cuanto a la relevancia del medio probatorio ha de distinguirse entre la relevancia formal y la material -que es la verdaderamente trascendente- y que debe apreciarse cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a los que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de esta.

Por último debe exigirse que la prueba sea además necesaria, es decir tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone ( SSTS. 9.2.95 , 16.12.96 ) de modo que su omisión le cause indefensión ( SSTS. 8.11.92 y 15.11.94 ) a diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible ( STS 17.1.91 ), la 'necesidad' de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la práctica, de manera que medios probatorios inicialmente considerados como pertinentes, pueden lícitamente no realizarse por muy diversas circunstancias ( STS. 21.3.95 ), que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.

La sentencia de esta Sala de 6.6.02 , recuerda la doctrina jurisprudencial sobre prueba pertinente y prueba necesaria. Nos dice la s. 24.10.2000 que 'ya por reiterada doctrina del TEDH . -casos Brimvit, Kotousji, Windisck, y Delta- se reconoce que no es un derecho absoluto e incondicionado. El Tribunal Constitucional tiene declarado que no se produce vulneración del derecho fundamental a la prueba, cuando esta es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final, y en este sentido se articula la diferencia entre prueba pertinente y prueba necesaria, estimando que sólo la prueba necesaria es decir, aquella que tiene aptitud de variar el resultado, que sea indebidamente denegada puede dar lugar a una indefensión con relevancia constitucional( SSTC.149/87 , 155/88 , 290/93 , 187/96 ).

Consecuentemente debemos subrayar que la casación por motivo de denegación de prueba establecida en el art. 850.1 LECrim . según se deduce de los términos del precepto, de lo dispuesto en los arts. 659 , 746.3 , 785.1 y 786.2LECrim . y de la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional, requiere las condiciones que a continuación se indican:

1º. La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales ( arts. 656 , 781.1 y 784.2 LECrim .), y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado ( art. 786.2 de la citada Ley ). 2.º La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona. 3. º Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio. 4. º Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa, 5. º Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación, SSTS. 1661/2000 de 27.11 , 869/2004 de 2.7 .

Falta de protesta que impide el recurso de casación al amparo del art. 850 LECrim . y que esta Sala ha dicho debe hacerse en el plazo de 5 días a partir de la fecha de la notificación del auto denegatorio ( STS. 760/2001 de 7.5 ). La protesta tiene por finalidad plantear ante el Tribunal que acordó la denegación de la prueba, la proporcionalidad de la decisión adoptada teniendo en cuenta nuevamente, los intereses en conflicto desde la protesta de la parte que la propuso, manifestando así su no acatamiento a la decisión adoptada al tiempo que proporciona criterios que permiten el replanteamiento de la decisión.'.

La STS de fecha 1 de febrero de 2012 , pone de manifiesto: '.Tanto esta Sala -STS 1107/2011 de 18-10 -, como el TC -S 126/2011, de 18-7-, han declarado que el derecho a la prueba previsto en el art. 24-2 CE es un derecho de configuración legal, correspondiendo al legislador establecer las normas reguladoras de su ejercicio en cada orden jurisdiccional. Por lo tanto, para entenderlo vulnerado será preciso que la prueba no admitida, o no practicada, se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecido, sin que este derecho faculta para exigir la admisión de todas las pruebas propuestas, sino sólo de aquéllas que sean pertinentes para la resolución del caso.Se ha declarado, además, que corresponde a los órganos judiciales la decisión sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas propuestas, que podrán rechazar de forma motivada cuando estimen que las mismas no son relevantes para la resolución judicial del asunto litigioso. En consecuencia, debe ser imputable al órgano judicial la falta de la prueba admitida o la inadmisión de pruebas relevantes para la decisión final sin motivación alguna o con una interpretación y aplicación de la legalidad arbitraria e irrazonable, debiendo establecerse que, fuera de estos supuestos, corresponde a la jurisdicción ordinaria el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas en ejercicio de la potestad jurisdiccional otorgada por elart. 117-3 CE, así como su valoración conforme a las reglas de la lógica y de la sana crítica, según lo alegado y probado, fallando en consecuencia. Finalmente, es necesario que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente por ser aquélla decisiva en términos de defensa, lo que exige que el recurrente haya alegado su indefensión material en la demanda de amparo, o en este caso, en el recurso de casación.Esta exigencia se proyecta en un doble plano: por un lado, el recurrente debe razonar en esta vía la relación entre los hechos que quisieron probar y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas; por otro lado, debe argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso 'a quo' podía haber sido favorable a sus pretensiones de haberse aceptado y practicada la prueba propuesta ( STS 26/2000, de 31-3 ; 165/2001, de 16-7 ; 133/2003, de 30-6 ; 129/2005, de 23-5 ; 244/2005, de 10-10 ; 308/2005, de 11-12 ; 42/2007, de 26- 2).En este marco y a través de una jurisprudencia reiterada - STS 746/2010 de 27-7 , y 804/2008 de 2-12 - se ha ido perfilando un cuerpo doctrinal enunciativo de los requisitos necesarios para la estimación del motivo casacional previsto en el art. 850.1 LECr .

a) La diligencias probatoria ha de haber sido solicitada en tiempo y forma, en los términos exigidos por el art. 656 LECr . respecto al procedimiento ordinario y por el art. 784 respecto al procedimiento abreviado. b) Que el órgano judicial haya denegado la diligencia de prueba no obstante merecer la calificación de 'pertinente'. Pertinencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye 'thema decidendi'. Además ha de ser relevante, lo que debe apreciarse cuando la realización de la prueba, por su relación con los hechos a los que se acuerda la condena o la absolución u otra consecuencia penal, puedo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de ésta. c) Que la prueba sea además 'necesaria', es decir tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le causa indefensión. A diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal, la necesidad de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la práctica, de manera que medios probatorios inicialmente admitidos como pertinentes pueden lícitamente no realizarse, por muy diversas circunstancias que eliminen de manera intervenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.'. d) que sea 'posible' la práctica de la prueba propuesta, en el sentido de que el tribunal debe agotar razonablemente las probabilidades de su realización sin incidir en la violación del derecho constitucional a un juicio sin dilaciones indebidas. e) Que ante la denegación de la prueba formule el proponente la correspondiente 'protesta' ( art. 659 LECr ) equivalente a la 'reclamación' a que se refieren los arts. 855 y 874.3 LECr por la que se expresa la disconformidad con la resolución denegatoria. Falta de protesta que impide el recurso de casación al amparo del art. 850 LECry que esta Sala (SSTS 1595/99 de 16-11 ; 760/2011 de 7-3 y 379/2010, de 21-4 ) ha señalado debe hacerse en el plazo de 5 días a partir de la notificación del auto denegatorio, plazo que es el mismo que el expresado en el párrafo II del art. 212 para la preparación propiamente dicha del recurso de casación.'.

Lo que se reitera en la más reciente STS de fecha 4 de abril de 2012 , al poner de manifiesto.

'.En relación con las denuncias derivadas de la denegación de un medio probatorio hemos dicho - Sentencia de este TS nº 1300/2011 de 2 de diciembre , recordando las de 17 de Febrero del 2011, resolviendo el recurso: 1616/2010, la nº 822/2010 del 28 de septiembre, y en la nº 545/2010 de 15 de junio- que el Tribunal Constitucional, en su Sentencia nº 198/1997 , dijo que: 'el rechazo irregular de la prueba por el Órgano Jurisdiccional no determina necesariamente la vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y así, tal y como ha declarado la jurisprudencia constitucional, la relación de instrumentalidad existente entre el derecho a la prueba y la prohibición de indefensión hace que la constatación de una irregularidad procesal en materia probatoria no sea por si sola suficiente para que la pretensión de amparo adquiera relevancia constitucional, pues para que así sea el defecto procesal ha de tener una inducción material concreta, por lo que si ésta no se ha producido, tampoco cabe apreciar la existencia de indefensión desde la perspectiva constitucional'. Y en la nº 178/1998 reclamaba el Tribunal Constitucional la exigencia de relevancia trascendente de la infracción para la suerte del proceso: 'quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia, ya que sólo en tal caso podrá apreciarse el menoscabo efectivo del derecho de quienes por este motivo buscan amparo' (Vid también la STC 232/1998 ).

Además, en la Sentencia de esta Sala nº 545/2010 , también dijimos que no toda exclusión de un medio de prueba propuesto por la parte implica vulneración de derechos garantizados por la Convención Europea como ha puesto de manifiesto el TEDH en Sentencia que allí recordábamos, citando la Sentencia de este Tribunal de 24 de octubre de 2000, que decía: 'ya por reiterada doctrina del TEDH -casos Brimvit, Kotousji, Windisck, y Delta- se reconoce que no es un derecho absoluto e incondicionado'.

Desde la perspectiva del enjuiciamiento de mera legalidad, la censura casacional de la decisión que excluye la práctica de una prueba pasa por la aplicación de los siguientes criterios:

a) Un requisito formal: la oportuna propuesta en tiempo y en la forma legalmente impuesta.

Y a este respecto debemos advertir que no justifica la denegación de un medio de prueba testifical que la identificación del testigo se haga por referencia a la que ya figura en la propuesta de otra parte, si es claro que el proponente insta la práctica de ese medio con o sin renuncia de la propuesta de la otra parte.

b) El requisito de pertinencia: Conforme al mismo el medio propuesto ha de poseer una relación con el objeto del proceso, o más exactamente con el tema de prueba. Si aquello que se propone demostrar es ajeno a lo que la decisión del proceso exige que sea demostrado, el medio es no pertinente.

c) Además su práctica debe ser necesaria: Con ello se exige que entre el medio y lo que se trata de demostrar exista una relación instrumental. Para tal objetivo el empleo del medio debe resultar ineludible. Ahí se afecta al derecho a no sufrir indefensión. La que originaría su privación porque, en tal caso, el objetivo probatorio de la parte devendría frustrado.

Es de subrayar que la presencia de este requisito puede variar según el momento del procedimiento. Lo inicialmente necesario - por ejemplo al tiempo de decidir la admisión del medio- puede devenir innecesario -por ejemplo al tiempo en que su práctica estaba prevista-, lo que ocurrirá si la práctica de otros medios, conforme a una ponderada valoración, hacen prescindible el excluido, cualquiera que sea su eventual resultado. Por ello se hace referencia a la necesidad de ponderar la prueba de cargo ya practicada en el momento de denegar la práctica de un determinado medio. Sea de manera directa sea indirectamente al denegar la suspensión del juicio para disponer de dicho medio en una sesión ulterior.

d) Además la práctica del medio, incluso después de su admisión, ha de resultar posible. Lo que exige ponderar las circunstancias del caso concreto. A tal situación cabe equiparar aquéllas en que la dificultad resulte, por extrema, no proporciona.

e) Además se requiere que el resultado eventual del medio resulte de indudable relevancia. Atañe esta exigencia a la consideración del sentido de la resolución que ha de fundarse en dicho resultado probatorio. Sea la de condena o absolución, sea cualquier otra consecuencia de transcendente contenido penal.

f) Como carga de orden procesal, se viene exigiendo la exteriorización, al tiempo de la exclusión del medio, de la oportuna protesta. Siquiera esta exigencia deba ser objeto de cierta relativización cuando se estima vulnerado el derecho en su contenido constitucional.

Específicamente, cuando la prueba denegada es la de testigos, se exige, además, que al tiempo de la protesta la parte recurrente haya solicitado la consignación escrita, siquiera de forma sucinta, del interrogatorio que se proponía formular al testigo con el fin de poder valorar la relevancia de su testimonio ( STS 1141/2011 de 7 de noviembre ).

g) En la Sentencia de este mismo Tribunal de 10 de Junio del 2011 resolviendo el recurso nº 10183/2011 , también requeríamos para estimar este motivo que los órganos judiciales hayan rechazado inmotivadamente su práctica, con una explicación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía.

h) Y, añadíamos en esa misma sentencia como requisito, que, habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse ésta por causas imputables al propio órgano judicial, habiendo de tenerse en cuenta a este respecto que no resulta aceptable que de la admisión se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio o sobrevenidamente se revela ya como en modo alguno factible.'.

La doctrina jurisprudencial ha comprendido dentro de este motivo, tanto los supuestos de inadmisión de un medio probatorio, como los de denegación de la suspensión del juicio ante la falta de práctica de la prueba anteriormente admitida ( sentencias, entre otras, de 10 de abril de 1.989 , 16 de julio de 1.990 , 10 de diciembre de 1.992 y 21 de marzo de 1.995 ).

Para la estimación del motivo, pues, una reiterada jurisprudencia exige, en primer lugar, el cumplimiento de cuatro requisitos formales: 1º, que la diligencia probatoria que no haya podido celebrarse por la denegación de la suspensión del juicio hubiese sido solicitada por la parte recurrente en tiempo y forma, lo que en el caso de tratarse de testigos y peritos -como sucede en el supuesto actual- debe concretarse en su proposición 'nominatim' en el escrito de calificación provisional, con designación de los apellidos y circunstancias personales: 2º), que tal prueba hubiese sido declarada pertinente por el Tribunal y en consecuencia programada procesalmente; 3º) que ante la decisión de no suspensión se hubiese dejado constancia formal de la protesta, en momento procesal oportuno, con el adecuado reflejo en el acta; 4º) que tratándose de testigos, la parte recurrente haya solicitado la consignación, siquiera sea de modo sucinto, de los extremos del interrogatorio que se proponía formular al testigo inasistente, con el fin de poder valorar la relevancia de su testimonio( Sentencias del Tribunal Constitucional 116/83, de 7 de diciembre y 51/1.990 de 26 de marzo, y la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1.983 , 13 de mayo de 1.986 , 5 de marzo de 1.987 , 29 de febrero de 1.988 , 18 de febrero y 17 de octubre de 1.989 , 31 de octubre de 1.990 , 18 de Octubre , 20 de noviembre y 28 de diciembre de 1.991 , 16 de octubre y 14 de noviembre de 1.992 , entre otras).

La doctrina jurisprudencial exige, además de los requisitos formales, unos requisitos de fondo necesarios para que prospere este motivo de recurso, que podemos concretar en que la prueba denegada (y a ello equivale la denegación de la suspensión del juicio oral ante la inasistencia de uno o varios testigos o peritos): 1º) sea necesaria, en el doble sentido de su relevancia y su no redundancia, 2º) sea posible, en el sentido de que no se hayan ya agotado las posibilidades razonables de traer al testigo o perito a presencia del Tribunal y 3º) su falta de realización ocasione indefensión a la parte que formuló el recurso y propuso como propia la prueba.

Y como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1.993 'habrá que evaluar cada caso teniendo en cuenta el resto del material probatorio de que se dispuso y la incidencia que la prueba denegada tuviese en la formación de la convicción del órgano decisor para configurar la resolución definitiva del proceso'.

Como primer requisito de fondo, por tanto, es preciso que la prueba cuya práctica se ha denegado, no sólo fuese pertinente sino necesaria. La pertinencia se mueve en el ámbito de la admisibilidad, como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible ( S.T.S. 17 de enero de 1.991 ). La necesidad de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la práctica, de manera que medios probatorios inicialmente admitidos como pertinentes pueden lícitamente no realizarse, por muy diversas circunstancias, entre ellas la decisión del Tribunal de no suspender el juicio pese a la incomparecencia de algún testigo, adoptada al amparo de lo prevenido en elart. 746.3º de la L.E.Criminal. Decisión que se adopta por no 'considerar necesaria la declaración de los mismos', bien por su irrelevancia (visto el estado del juicio el contenido de su testimonio no es relevante respecto a los hechos determinantes de la subsunción delictiva y circunstancias que afectan a la responsabilidad del acusado) - S.T.S. 21 de diciembre de 1.992 - o bien por su redundancia (después de haberse desarrollado un amplio debate contradictorio el testimonio del testigo que no comparece resulta superfluo e innecesario, ya que no aportaría nuevos datos que puedan ser sustanciales a la hora de formar la convicción de la Sala -S.T.S. 27 de febrero de 1.990 ).

Al requisito de la necesidad alegada ha hecho abundante referencia la jurisprudencia( S.T.C. 51/85 de 10 de abrilyS.T.S. Sala 2ª de 28 de octubre de 1.988, 12 de abril de 1989, 8 de marzo de 1.990, 18 de febrero de 1.991 y 10 de diciembre de 1.992, entre otras), habiéndose cuidado de expresar claramente que la facultad del Tribunal de decidir si considera o no la comparecencia de los testigos como necesaria a efectos de suspender el juicio conforme a lo prevenido en elart. 746.3º de la L.E.Criminal es revisable en casación( S.T.S. de 27 de febrero de 1.990 , entre otras).

El derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y, el derecho del acusado a no verse sometido injustificadamente a un nuevo juicio por los mismos hechos, determinan que sólo deba darse lugar a la anulación del juicio celebrado y a su reiteración, en aquellos casos en que la omisión de la práctica de la prueba ocasione a la parte proponente indefensión en sentido material, y no exclusivamente formal.

Pues bien, con proyección de la doctrina jurisprudencial expuesta al caso que nos ocupa cabe concluir que el medio de prueba propuesto, cuya denegación se protesta, no satisface las exigencias para que su rechazo implique denegación indebida.

En efecto, la parte recurrente en un escrito de apelación un tanto deslavazado en que tras exponer su versión de las circunstancias que rodearon la conducción del apelante el día de autos y considerar que la Juez a quo incurrió en determinados extremos del relato de hechos probados en un error en la valoración de la prueba, concreta los motivos de impugnación de la sentencia de instancia en el ordinal sexto, página cuatro, del recurso, significando los dos que han sido expuestos en el Fundamento de Derecho Primero de la presente resolución, principiando pues por el quebranto de las normas y garantías procesales causantes de indefensión, a su juicio, al haberle sido denegada por la Juez a quo la prueba testifical propuesta al inicio de las sesiones del acto del juicio oral, esto es, el testimonio de don Dimas .

Pues bien, como ya se ha adelantado, entiende esta Sala que el medio de prueba propuesto, cuya denegación se protesta, no satisface las exigencias para que su rechazo implique denegación indebida. Así, en primer término, no cabe sostener que el Juzgado de lo Penal haya actuado en contra de sus propios actos al haber denegado la mentada prueba en el acto del Juicio Oral tras haber dictado el auto de fecha 26 de febrero de 2013 admitiendo las pruebas propuestas por las partes en sus respectivos escritos de calificación, y ello por cuanto en rigor en el escrito de defensa del ahora recurrente no se propuso en tiempo y forma la declaración del testigo referido (como tampoco propuso la declaración de los agentes policiales que interceptaron inicialmente al apelante, prueba que tampoco se propuso en las sesiones del acto del Juicio Oral), sino que se limitó a indicar en términos absolutamente genéricos e indeterminados que proponía la declaración testifical de los testigos que se llevarían por dicha parte el día del juicio, sin referencia siquiera a la identidad de los mismos y menos a su relación con los hechos procesales. De este modo, la proposición de dicho medio de prueba se efectúo formalmente y de forma tempestiva (pues se entiende que el testigo se encontraba en la sede judicial y su declaración podría haber tenido lugar en el acto del Juicio Oral señalado para tal día) al inicio de las sesiones del acto del Juicio Oral, siendo denegada por la Juez a quo una vez la parte proponente no sólo facilitó la identidad del testigo sino también su relación con los hechos objeto de enjuiciamiento. Y son precisamente éstos hechos procesales los que, ponderados con las alegaciones y pretensiones que sostiene la parte recurrente, evidencian la falta de pertinencia y la innecesariedad de la práctica de dicha prueba testifical, toda vez que, amén de las razones que se expondrán en el siguiente Fundamento de Derecho, admitido por el propio recurrente el hecho de la circulación (por más que fuese a lo largo de un breve lapso de tiempo y en un corto recorrido) a los mandos de un vehículo a motor en una vía pública (resulta indiferente que se tratase finalmente de un callejón sin salida) después de haber ingerido bebidas alcohólicas, las circunstancias precedentes e inmediatamente anteriores a la conducción y los concretos motivos de ésta pasan a un segundo plano, plano que se difumina más, si cabe, a tenor de las alegaciones efectuadas por la parte recurrente en su escrito de apelación, pues si con dicha prueba testifical lo que se pretendía era acreditar la menor entidad del riesgo causado y del hecho, ello podría guardar cierta relación con la conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, no con la negativa a someterse a las pruebas de detección de alcohol para lo cual resultan irrelevantes dichas concretas circunstancias y contexto de la conducción, ostentando tal relevancia, si acaso, las concretas circunstancias que habrían rodeado la realización de las prueba de detección de alcohol, más con la redacción del texto del vigente artículo 383 del Código Penal , introducido por la L.O. 15/2007, de noviembre, que se refiere a las pruebas 'legalmente establecidas' para comprobar las tasas de alcoholemia - y las que se homologuen para detectar la presencia de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas- 'a que se refieren los artículos anteriores', entre los que se encuentra el artículo 379.2, párrafo segundo, del Código Penal , que no exige la conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, sino la conducción con una determinada tasa de alcoholemia, de ahí que una cosa sea conducir bajo la influencia de las bebidas alcohólicas y otra muy distinta la de desobedecer la orden concreta de los agentes para la práctica de la prueba de alcoholemia, siendo así que pese ello la propia parte recurrente desvincula dicho medio de prueba del delito contra la seguridad vial en su modalidad de conducción bajo influencia de bebidas alcohólicas (en este sentido, el recurso de apelación reza: 'Todo lo anterior no tienen nada que ver con la comisión del delito del 379 del C.P., que esta parte, aceptó desde la primera vez que voluntariamente sopló, y que además se aceptó en el acto del juicio' -sic-), al que, por lo demás, tampoco sería aplicable el artículo 385 ter del Código Penal , al que la parte recurrente anuda la indefensión que le habría causado la inadmisión de dicho medio de prueba ('.que causó indefensión a la hora de la posible aplicación de lo tipificado en el 385 ter.' -sic-), desde el momento en que no ha sido impuesta -ni se solicitó por la acusación pública- la imposición de pena prisión, única que cabría rebajar en grado de conformidad con lo dispuesto en el referido artículo 385 ter del Código Penal , atendiendo a la menor entidad del riesgo causado y las demás circunstancias del hecho, no pudiendo obviarse, más a más, que la Juez a quo al individualizar las penas impuestas por el delito del artículo 379.2 del Código Penal , pondera principalmente la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de carácter agravante de reincidencia aún admitiendo como línea de principio el contexto narrado por el ahora apelante.

El motivo de apelación, pues, ha de ser rechazado.

TERCERO.- Distinta suerte ha de correr el motivo de impugnación por infracción del artículo 383 del Código Penal , que ha de ser estimado.

En efecto, esta misma Sala razonó en su sentencia de fecha 6 de noviembre de 2008, Rollo de Apelación número 99/2007 , que:

'.El delito de desobediencia previsto y penado en el artículo 556 del Código Penal requiere para su integración la concurrencia de los siguientes elementos: 1º) La existencia de un mandato expreso y legal, una orden emanada de la autoridad y sus agentes, en el ejercicio de sus funciones y dentro de los límites de sus respectivas competencias; 2º) Que la orden se haga conocer a sus destinatarios de forma clara, expresa y terminante; y 3º) La actitud de abierta negativa y no de mera renuencia, constituyendo los dos últimos requisitos el elemento intencional preciso para la existencia del delito.

En el supuesto que nos ocupa no se dan los requisitos necesarios para la integración del delito de desobediencia, puesto que en la sentencia impugnada se declara expresamente probado que el acusado se sometió voluntariamente a la práctica de una primera prueba de impregnación alcohólica, que arrojó un resultado de 0,81 miligramos de alcohol por litro de aire espirado, y la negativa a practicar una segunda prueba, según criterio de esta Sala, no da lugar a la integración del citado tipo penal, por cuanto el artículo 23.1 del Real Decreto 1.428/2003, de 21 de noviembre por el que se aprueba el Reglamento General de Circulación, contempla la práctica de una segunda prueba, cuando la primera supere los límites previstos en dicho precepto (esto es, 0,5 gramos de alcohol por litro de sangre ó 0,25 miligramos de alcohol por litro de aire espirado), 'para una mayor garantía y a efectos de contraste', por lo que realmente la práctica de dicha segunda prueba no se configura reglamentariamente como una obligación para el conductor requerido.

Procede, pues la estimación del recurso de apelación y la revocación de la sentencia de instancia, al objeto de absolver al acusado del delito de desobediencia por el que fue condenado y de acordar remitir testimonio a la Jefatura Provincial de Tráfico por si la conducta de aquél fuese constitutiva de infracción administrativa.'.

En sentido similar, se pronunció esta Sala en la Sentencia de fecha 19 de marzo de 2010, Rollo de Apelación número 38/2010 , al razonar que '.Por lo que hace a la falta de desobediencia, que estimamos se pena por interrumpir la segunda prueba (pues la sentencia no lo dice) el citado en el recurso artículo 23 del Reglamento General de Circulación , señala que la segunda prueba de detección alcohólica lo es a los solos efectos de contraste del previo resultado positivo. Esto es debemos estimar que si se trata de una prueba de contraste a los solos efectos de garantizar los derechos del sometido a la primera, este es libre de renunciar, como hizo, a esta mayor garantía (incluso hemos de recordar que en estos delitos se puede renunciar a la asistencia letrada), renuncia que, evidentemente, no puede llevar aparejada sanción penal, .'.

La Sentencia dictada por la Sección 6ª de esta Audiencia Provincial de Las Palmas, en el Rollo de Apelación número 386/2013, de fecha 12 de junio de 2013 , puso de manifiesto en un sentido parecido que '.El único motivo de impugnación de la sentencia de instancia, es que no se ha incurrido en el delito del artículo 383 del CP , pues se realizó la prueba de detección alcohólica. Concretamente se sometió el apelante a la prueba de muestreo, y posteriormente a una de la pruebas de precisión, no así a la segunda.

La doctrina sentada en la STS de 22 de marzo de 2002 , continuación de la STS de 9 de diciembre de 1999 , hace expresa mención del fraude de ley, y no a la simple y llana desobediencia al mandato. Así expresamente dice; 'es preciso poner de manifiesto la obligación que el conductor tiene de someterse a esta segunda diligencia, si concurren las circunstancias reglamentarias precisas para ello --como sucede en el presente caso--, y que su negativa hace que su conducta deba considerarse incluida en el tipo penal del art. 380 del Código Penal , pues entenderlo de otra forma, considerando que el conductor queda exento de responsabilidad penal sometiéndose únicamente a la primera diligencia, implicaría un verdadero fraude legal, por cuanto --dadas las características de los etilómetros con los que se practican las denominadas pruebas de muestreo-- podría cuestionarse el resultado obtenido con ellos con lo que, en la práctica, devendría absolutamente ineficaz la norma legal'.

Pues bien, en el caso presente no solo se sometió el apelante a la denominada prueba de muestreo, sino que lo hizo incluso con una primera prueba de precisión arrojando en ambas el resultado de 1,30 mg de alcohol por litro de aire espirado. El apelante ni en el acto del plenario, ni en esta segunda instancia ha cuestionado el resultado del etilómetro, dando por buena la prueba y su resultado, con lo que el artículo 383 ha cumplido, por decirlo así, su función, esto es, ha logrado que se determine el grado de impregnación alcohólica del sujeto en el momento de la conducción. Cuestión distinta es, que la negativa a la segunda prueba viniera acompañada de una impugnación del resultado de la prueba, por no haberse practicado la segunda legalmente contemplada, entonces sí se incurriría en esa conducta de fraude de ley, a que se refiere la sentencia anterior. Pero como dijimos, el apelante acepta el resultado de la medición, tanto ahora como en el acto del plenario, modificando sus conclusiones.'.

La SAP de Cádiz, sección 4ª, de fecha 27 de enero de 2011 , razona para un supuesto similar que '.Tampoco podemos poner en duda, y por la misma valoración de la testifical de los agentes, que se negó en rotundo a la práctica de la segunda prueba de alcoholemia, pero no compartimos que dicho actuar, sea constitutivo de un delito de desobediencia, tal y como la sentencia resolvió, y así lo hemos manifestado en sentencias anteriores.

En efecto, debemos señalar una vez mas que la realización de una segunda -o cualquiera ulterior- prueba de control de la impregnación alcohólica está prevista en el artículo 23.1 del Reglamento General de Circulación (RD 1428/2003, de 21/11), que establece dos situaciones en las que ha de practicarse: una, si el resultado de la primera prueba diera un grado de impregnación de alcohol en aire espirado superior a 0.5 gramos de alcohol por litro de sangre o a 0,25 miligramos de alcohol por litro de aire espirado, o al previsto para determinados conductores en el artículo 20; y otra, si, aún sin alcanzar los límites citados, la persona examinada presentara síntomas evidentes de encontrarse bajo la influencia de bebidas alcohólicas. Pero dicha segunda prueba, tal y como establece literalmente el precepto mencionado, no se realiza a los efectos de comprobar la falta administrativa o el delito, sino para una mayor garantía y a efecto de contraste; es decir, como una salvaguarda de los derechos del sometido a ella, para garantizar que la prueba que se le practicó en primer lugar -y que arrojó un resultado positivo- no fue debida a circunstancias extrañas, ajenas a su persona. Con cita del mencionado art. 23 del Reglamento de Circulación , que 'el agente someterá al interesado, para una mayor garantía y a efectos de contraste, a la práctica de una segunda prueba de detección alcohólica por aire espirado', exigencia que sólo podría llevarse a cabo a través de la practicada con el etilómetro evidencial'.

Desde este punto de vista, el negarse a practicar una segunda o ulterior prueba (previstas, como se ha dicho, como garantía del imputado), no puede suponer una conducta penalmente relevante, pues quien renuncia a su derecho a contrastar habrá de pasar, en todo caso, por los resultados negativos del primer examen.

Siendo ésta la situación en que se basa la condena por desobediencia, con arreglo a lo indicado, debe procederse a su absolución por este segundo delito.'.

La reciente SAP de Gerona, sección 4ª, de fecha 12 de diciembre de 2013 , razona en similar sentido que '.Debemos acoger en esta alzada el motivo impugnatorio que se refiere al delito de negativa a someterse a las pruebas de detección alcohólica, si bien por razones distintas de las que se exponen en el recurso formalizado. En este punto debemos resaltar:

A.- Que el delito que aparecía regulado en el art. 380 del Código Penal de 1995 sancionaba como reo de desobediencia grave a quien ' se negare a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de los hechos descritos en el artículo anterior '; redacción esta que llevó a la Sala a considerar que determinadas conductas impeditivas de la práctica de aquellas pruebas resultaban atípicas, deviniendo mera infracción administrativa; así, a modo de ejemplo, cuando por la evidencia del estado de embriaguez del conductor resultaran innecesarias. Sin embargo, la nueva redacción del tipo, vigente desde el 2-12- 2007, recoge en el art. 383 del Código Penal que se sancionará, sin mencionar explícitamente que lo sea como reo de desobediencia, al ' conductor que, requerido por un agente de la autoridad, se negare a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de las tasas de alcoholemia y la presencia de las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas '. Es decir, lo que el tipo sanciona ahora no es negarse a llevar a cabo unas pruebas destinadas a la comprobación de la preexistencia de un delito, sino la negativa pura y simple a someterse a dichas pruebas, con independencia de cuál sea el objeto de las mismas;

B.- Que en el caso de autos ninguna duda cabe al Tribunal de que el día de autos D. Silvio procedió a realizar la primera prueba alcoholométrica con un etilómetro evidencial, que arrojó un resultado de 0'88 miligramos de alcohol por litro de aire espirado y que se negó a realizar una segunda prueba de contraste. De la documental obrante a los folios 20 y 21 y de la testifical de los agentes nº NUM000 y nº NUM001 de la Policía Local de Lloret de Mar se desprende que la frustración de la segunda prueba de impregnación alcohólica, que hasta en dos ocasiones intentaron los policías actuantes, fue debida a la voluntad conscientemente rebelde y obstativa del acusado, quien no realizó el esfuerzo físico de soplar en la medida en que le era requerido por el aparato; esfuerzo que no podemos estimar insoportable pues no solo está capacitado para hacerlo cualquier persona en condiciones normales de sanidad, sino que el impulso de aire es de menor intensidad en el caso del etilómetro evidencial que en el del etilómetro digital, siendo que previamente había superado con éxito, cuando menos físico, la primera prueba que se le planteó con el aparato que exigía un mayor volumen de aire;

C.- Que la realización de una segunda prueba de impregnación alcohólica esta prevista en el art. 23.1 del Reglamento General de Circulación , el cual establece dos situaciones en las que ha de practicarse, una, si el resultado de la primera prueba diera un grado superior a 0'5 miligramos de alcohol por litro de aire expirado, y otra, si, aún sin alcanzar esos límites, la persona examinada presentara síntomas evidentes de encontrarse bajo la influencia de bebidas alcohólicas; pero dicha segunda prueba, tal y como establece literalmente el precepto mencionado, no se realiza a los efectos de comprobar la falta administrativa o el delito, sino 'para una mayor garantía y a efecto de contraste', es decir, como una salvaguarda de los derechos del sometido de que la prueba que se le practicó en primer lugar y que arrojó un resultado positivo no fue debida a circunstancias extrañas, ajenas a su persona; y

D.- Que es por ello por lo que, el hecho de negarse el acusado a practicar una segunda prueba prevista como garantía del mismo, no puede suponer nunca una conducta penalmente relevante, pues quien renuncia a su derecho a contrastar habrá de pasar en todo caso por los resultados negativos del primer examen.'.

Por su parte, la SAP de Barcelona, sección 5ª, de fecha 4 de marzo de 2013 , con referencia a la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de marzo de 2002 a que indirectamente hace referencia la sentencia de instancia, sintéticamente razona para un supuesto parecido al que nos ocupa: '.La parte apelante, como se ha indicado, también postula que se le absuelva como autora del delito de desobediencia tipificado en el artículo 383 del Código Penal .

Esta pretensión absolutoria debe ser estimada.

Y ello no por las razones expuestas por la parte recurrente en su recurso sino porque consideramos que los propios hechos declarados probados, a nuestro juicio, no resultan típicos, pudiendo llegar este Tribunal de apelación a absolver a la recurrente mediante aplicar la denominada doctrina de la 'voluntad impugnativa', aunque sea en base a razonamientos jurídicos distintos a los alegados.

En los hechos declarados probados de la sentencia apelada se consigna literalmente el siguiente: 'Tras practicar una prueba orientativa (con resultado de 0,71 miligramos de alcohol por litro de aire espirado) y una primer prueba con etilómetro evidencial de precisión marca Draguer modelo Alcotest 7110-KIII, con numero de serie ARUC-0064 debidamente homologado y calibrado, el cual arrojó un resultado de 0,73 miligramos de alcohol por litro d aire espirado, y fue efectuada a las 5,28 horas, la acusada de forma consciente y voluntaria sopló aire manifiestamente de manera insuficiente durante la segunda prueba reglamentaria para la detección del alcohol con etilómetro evidencial, y lo hizo en varias ocasiones, pese a las detalladas instrucciones y repetidos requerimientos y advertencias de los agentes de policía de poder incurrir en delito'.

De ello se desprende que ha sido presupuesto fáctico que la acusada efectuó una prueba de impregnación alcohólica mediante etilómetro evidencial que arrojó un resultado de 0,73 mgrs. por litro de aire espirado, prueba y resultado que no se discute por la recurrente.

Sentado lo anterior, debe ahora analizarse si nos encontramos ante un supuesto similar al que quedó enjuiciado en la sentencia del Tribunal Supremo nº 1/2002 de fecha 22 de marzo .

En la expresada resolución del alto Tribunal se razona literalmente: '... entenderlo de otra forma, considerando que el conductor queda exento de responsabilidad penal sometiéndose únicamente a la primera diligencia, implicaría un verdadero fraude legal, por cuanto -dadas las características de los etilómetros con los que se practican las denominadas pruebas de muestreo- podría cuestionarse el resultado obtenido con ellos con lo que, en la práctica, devendría absolutamente ineficaz la norma legal'.

Pero es que en el caso que enjuiciamos, además de la prueba de muestreo, se efectuó voluntariamente por la acusada la primera prueba reglamentaria mediante aparato que sí reunía las garantías y cumplía la normativa vigente, y que evidentemente podía valorarse como prueba de cargo con respecto a la presencia en la acusada de la tasa de alcoholemia que presentaba.

Como este Tribunal de apelación viene considerando en otras resoluciones, la segunda prueba de alcoholemia, efectuada la primera con todas los efectos probatorios, es de garantía para el acusado. En este sentido, cabe mencionar que incluso en el artículo 23 del Reglamento de Circulación se dispone que «si el resultado de la prueba practicada diera un grado de impregnación alcohólica superior a 0,5 g de alcohol por litro de sangre, o a 0,25 miligramos de alcohol por litro de aire espirado, el agente someterá al interesado, para una mayor garantía y a efectos de contraste, a la práctica de una segunda prueba de detección alcohólica por aire espirado. En casos como el presente, si el acusado renuncia -o se opone- a la práctica de esta segunda prueba -explícita o implícitamente-, renuncia a una de las garantías que le ofrece el ordenamiento jurídico, - como también lo sería la extracción de sangre para los mismos fines-, y podrá ser condenado valorando cono prueba de cargo el resultado obtenido con la primera prueba siempre que ésta reúna las condiciones legalmente establecidas, pero en contrapartida no podrá ser condenado por el delito de desobediencia por no darse un supuesto de fraude legal que hiciera ineficaz la norma.

Así pues, por lo expuesto, procede revocar parcialmente la sentencia recurrida en el sentido de absolver a la acusada de toda responsabilidad criminal con relación al delito de desobediencia del artículo 383 del Código Penal , con declaración de la mitad de las costas de la instancia de oficio,.'. En sentido similar se pronunció esta misma Sala en la sentencia de fecha 19 de noviembre de 2012 (Rollo de Apelación número 192/2011 ), pudiendo citarse, entre otras resoluciones, la SAP de Vizcaya, sección 2ª, de fecha 15 de enero de 2013 ; la SAP de Navarra, sección 1ª, de fecha 20 de junio de 2012 ; SAP de Barcelona, sección 5ª, de fecha 20 de enero de 2014 ; SAP de Madrid, sección 29ª, de fecha 1 de diciembre de 2011 ; SAP de Madrid, sección 23ª, de fecha 13 de noviembre de 2013 ; SAP de Cantabria, sección 3ª, de fecha 29 de junio de 2012 ; o, SAP de Huelva, sección 2ª, de fecha 20 de enero de 2011 .

En consecuencia, el artículo 23 del Reglamento General de Circulación aprobado por RD 1428/2003 de 21 de noviembre configura la segunda prueba, de contraste, como un derecho del acusado, de manera que la falta de realización de este contraste por causa imputable al acusado ha de ser interpretada como la aceptación por parte del conductor de los resultados de la primera prueba y en consecuencia, la renuncia a dicha prueba de contraste, lo que, a su vez, no puede interpretarse como una negativa a la realización de las pruebas para la determinación de la tasa, pues teniendo presente que en el caso de autos se ha practicado la primera medición mediante etilómetro de precisión oficialmente autorizado como demanda el artículo 22 del citado Reglamento, dichas pruebas han sido realizadas, si bien sin necesidad de prueba de contraste por renuncia u oposición del conductor, no dándose un supuesto de fraude legal que hiciera ineficaz la norma, y, por ende, con las consecuencia que para él pueda suponer tal comportamiento en orden a la imposibilidad de discutir después los resultados de la prueba que no quiso contrastar con una segunda prueba o con análisis, como así ha sido, por cuanto el acusado ha aceptado el resultado de la primera prueba y no ha cuestionado la condena por el delito previsto en el artículo 379.2 del Código Penal . En consecuencia es un derecho del conductor requerido pero no una obligación y la sentencia debe ser revocada parcialmente y absolver al acusado por el delito de desobediencia del artículo 383 del CP .

Todas estas razones, en suma, justifican la estimación substancial del motivo examinado, y se dice substancial por cuanto la estimación del motivo de apelación comporta el que se deba absolver al apelante del delito de negativa a someterse a las pruebas de detección de alcohol del artículo 383 del Código Penal , declarando de oficio la mitad de las costas causadas en la primera instancia, que no 'absorberlo' como interesa la parte recurrente en el suplico del escrito por el que formaliza el recurso de apelación, lo cual amén de improcedente jurídicamente no resulta físicamente factible pues es razonable pensar que el apelante, a pesar de ser el agua el componente principal del cuerpo humano (en torno a un 65%), no se encuentra en estado líquido ni gaseoso (cuanto menos nada consta al respecto).

CUARTO.- En virtud de cuantas razones quedan expuestas procede, con la estimación en parte del recurso interpuesto, la parcial revocación de la Sentencia recurrida con los efectos arriba reseñados, lo que conduce a declarar de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta alzada ( artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), declarando de oficio la mitad de las costas causadas en la primera instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y observancia, en nombre de S.M. el Rey y por la Autoridad que me confiere la Constitución de la Nación Española.

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal de Artemio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 2 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos de Juicio Rápido por Delito nº 46/2013, en fecha 28 de febrero de 2013, debemos REVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución en el sentido de ABSOLVER a don Artemio del delito de negativa a someterse a las pruebas de detección de alcohol del artículo 383 del Código Penal , por el que asimismo venía condenado, declarando de oficio las costas de la instancia correspondientes a este delito, y, manteniendo inalterables el resto de pronunciamientos de la sentencia impugnada, declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su notificación, ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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