Sentencia Penal Nº 106/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 185/2015 de 17 de Febrero de 2015

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 , 914934646 - 28071

Teléfono: 914934646,914934645

Fax: 914934639

GRUPO 6

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0003420

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado RAA 185/2015

Origen: Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid

Procedimiento Abreviado 441/2013

Apelante: D./Dña. Aquilino

Procurador D./Dña. ROCIO ARDUAN RODRIGUEZ

Letrado D./Dña. RUTH ARROYO JIMENEZ

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA 106/2015

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DÑA. MARIA RIERA OCARIZ

D. CELSO RODRIGUEZ PADRON

D. GREGORIO MARIA CALLEJO HERNANZ (ponente)

En Madrid, a 17 de Febrero de 2015

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, Procedimiento abreviado 441/13, procedente del Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid seguido por un delito de impago de pensiones contra Aquilino , venido a conocimiento de esta Sección a virtud de recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por la representación procesal de dicho acusado , contra la sentencia dictada por el llmo. Sr. Magistrado del referido Juzgado, con fecha 2 de diciembre de 2014 . El Ministerio Fiscal y la acusación particular impugnaron el recurso interpuesto.

Antecedentes

PRIMERO: En la Sentencia apelada se establecen como HECHOS PROBADOSque: 'Queda probado del examen en conciencia de las pruebas practicadas, y así se declara, que el acusado Aquilino , mayor de edad, con DNI: NUM000 , con antecedentes penales no computables, viene obligado al pago de la pensión alimenticia a favor de sus hijos menores de edad, en virtud de lo establecido por sentencia de divorcio de fecha 21 de diciembre de 2010 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 25 de Madrid . La citada resolución fijaba la pensión alimenticia en la cantidad de 400 euros mensuales. El acusado ha dejado de abonar las cantidades que por años a continuación se refieren:

Año 2011: 4.800 euros

Año 201: desde enero a octubre: 4.000 euros'

SEGUNDO: El falloes del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno al acusado Aquilino como autor de un delito de abandono de familia (impago de pensiones) ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de multa de 6 meses a razón de tres uros diarios, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas insatisfechas, al abono de las costas procesales y, que indemnice a la representante legal de sus hijos menores la denunciante Bárbara en la cantidad de 8.800 euros, con aplicación del interés legal del art. 576 de la LEC '

TERCERO: Formalizado el recurso de apelación, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, turnándose a esta sección, y siendo designado ponente el magistrado D. GREGORIO MARIA CALLEJO HERNANZ, que expresa el parecer de la Sala.

Se ACEPTAN los hechos declarados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO .El art. 227. 1 CP sanciona al que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos.

Esta Sala, interpretando dicho precepto ha dicho (así Sentencia 371/2014 de 2 de abril ) que ' Los elementos objetivos requeridos por el art. 227 . l1 CP son, en primer lugar, la existencia de la resolución judicial de las clases establecidas en el precepto o del convenio judicialmente aprobado en los que se establece la obligación dineraria periódica; se exige también una conducta omisiva, que es el incumplimiento de la obligación de pago con unos requisitos mínimos, como es que dicho incumplimiento debe producirse durante dos meses consecutivos o cuatro meses alternos. Por último, es necesario que esa omisión haya sido realizada de forma voluntaria, esto es, el impago de la prestación económica con los requisitos recogidos en el precepto debe responder a una voluntad consciente del sujeto activo, es decir, éste deja de abonar la prestación económica impuesta en resolución judicial porque ese es su deseo. No existe sin embargo tal delito cuando el impago es motivado por la situación económica del sujeto activo que realmente no cumple con su obligación porque materialmente no puede.

No existe duda de que todo delito exige la presencia de un elemento subjetivo o intencional sin el cual no puede considerarse cumplido el tipo delictivo; así lo recuerdan los arts. 5 y 10 del vigente Código Penal : son delitos o faltas las acciones dolosas o imprudentes penadas en la Ley; no puede imponerse una pena sin dolo o culpa. En el caso del delito tipificado en el art. 227.1º del Código Penal . el impago de la prestación económica con los requisitos recogidos en el precepto debe responder a una voluntad consciente del sujeto activo, es decir, éste deja de abonar la prestación económica impuesta en resolución judicial porque ese es su deseo. No existe sin embargo tal delito cuando el impago es motivado por la situación económica del sujeto activo que realmente no cumple con su obligación porque materialmente no puede. Se trata, por todo ello, de determinar cuál es la motivación que guió al hoy apelante, si su conducta fue intencional o realmente no se le podía exigir otra conducta diferente'.

Pero en cuanto a la prueba de a quien corresponda acreditar esa imposibilidad de pago, podemos decir que el Código Penal no exige de modo específico, como elemento del tipo a probar por la Acusación, la posibilidad del sujeto de satisfacer las pensiones alimenticias a que está obligado, (y ello no es un 'olvido', ni tiene que ver con que se considere obvio el requisito ni es tampoco que se considere 'implícito'). Otros delitos de omisión cometida por particulares contenidos en el Código Penal sí especifican, como requisito típico, la posibilidad de actuar: el delito de omisión del deber de impedir delitos del Artículo 450 ('El que, pudiendo hacerlo,...') o el delito de omisión del deber de socorro del Artículo 195 ('... cuando pudiere hacerlo...').

No se establece un específico requisito a probar por la Acusación por una razón obvia: el propio tipo contiene que tal obligación debe estar establecida por convenio judicialmente aprobado o en resolución judicial, lo que significa, en el primer caso, que el propio obligado ha asumido su posibilidad de pagar las pensiones y ello ha sido aprobado judicialmente, y, en el segundo caso, que en el correspondiente procedimiento contencioso se ha acreditado tal posibilidad y la medida de la misma. A ello debe añadirse que cuando la legislación civil establece el remedio a situaciones en que han variado las circunstancias económicas del obligado a satisfacer la pensión, a través del procedimiento de modificación de las medidas adoptadas o del convenio regulador de la separación o divorcio, no puede invocarse en esta sede penal tal variación de circunstancias sin la correlativa modificación de la obligación, pues, además, se daría el contrasentido de que, subsistente una obligación declarada judicialmente, su incumplimiento no tendría consecuencia alguna, siendo así que la legislación penal sí ha querido tal consecuencia penal y civil.

Todo lo expuesto coincide con la ratio legis de incluir como delito autónomo dentro del Título XII del Código Penal 'Delitos contra las relaciones familiares', Capítulo III 'De los delitos contra los derechos y deberes familiares', Sección 3ª 'Del abandono de familia, menores o incapacitados', el llamado delito de impago de pensiones, introducido en el Código Penal de 1.973 por su reforma por Ley Orgánica 3/1989, de 21 de Junio, ante la escandalosa realidad denunciada desde muy distintos ámbitos, que significaba la trivialización de la obligación de subvenir al sustento de los hijos y del cónyuge desfavorecido en la situación de crisis matrimonial, y lo que bien podía calificarse de su masivo incumplimiento; así también, y fundamentalmente, ante la necesidad de dar protección a los más desprotegidos a resultas de la crisis familiar, cuando es una realidad social la frecuente injusta diferencia de concepción de las necesidades de los hijos, del obligado a su sustento, antes y después de la crisis familiar, como si el establecimiento de la custodia de aquéllos 'liberara' al cónyuge que no la ostenta de contribuir a la satisfacción de sus necesidades, o que éstas pasaran a un ultimísimo plano.

SEGUNDO.En el presente juicio no se ha cuestionado la concurrencia de los elementos objetivos del delito penado en el art 227.1 CP , todas las partes admiten la existencia de la obligación dineraria mensual, establecida en una resolución judicial de las características precisadas en el precepto. La defensa mantiene que han existido pagos parciales (si bien con la documentación que aporta son anteriores y posteriores al periodo indicado en hechos probados) y que el acusado no puede atender a las obligaciones impuestas por causa de estar en paro desde hace seis años, cobrando una prestación de 426 euros sobre la cual pesa un embargo de 200 euros mensuales precisamente para la satisfacción de tales pensiones.

Consta en los autos (folios 12 y ss) la resolución dictada que establecía dicha obligación de pago. Ya en su declaración de 10 de noviembre de 2011 , el imputado manifestó haber hecho abonos parciales de las cantidades, haber impugnado la resolución judicial y estar en situación de desempleo cobrando 426 euros mensuales. Es la denunciante la que admite que se está ventilando un procedimiento de modificación de medidas. La averiguación patrimonial obrante a folios 28 y ss revela que efectivamente, en fecha 10 de octubre de 2011 se inició a su favor prestación de desempleo con 180 días reconocidos y cuota diaria de 14, 20 euros (vid. folio 35). Si que constan ingresos anteriores a dicha fecha. La propia sentencia del juzgado de primera instancia definía la situación económica de la unidad familiar como 'crítica' (ver fundamento de derecho segundo).

Con todo lo anterior, entiende el magistrado a quo en su sentencia que no ha quedado acreditada por parte del acusado una situación de completa incapacidad para afrontar el pago de las pensiones en la cuantía declarada en sede de hechos probados.

Se ha acreditado que durante otros periodos (ver folios 175 y ss) el acusado si vino haciendo abonos parciales de la pensión, que se encuentra en situación de desempleo cobrando un subsidio de 400 euros y que tiene embargados 200 euros mensuales para atender a dichas pensiones.

En tal tesitura la Sala entiende que pese a la precaria situación del acusado, no ha justificado suficientemente porque durante periodos tan dilatados de tiempo como los que constan en sede de hechos probados no hizo abono al menos de alguna mínima cantidad, siendo primerísima obligación la de prestar alimentos a sus hijos, y no desconociendo que desde que estaba en paro le era imposible abonar la totalidad de la pensión , no ha quedado probado que durante todo ese tiempo no pudiera hacer pago alguno, siendo así que si que consta haber tenido ingresos en 2011 (vid. folios 28 y 29). Así pues y conforme a las normas de carga de la prueba en estos supuestos y expuestas en el fundamento anterior, correspondía al acusado acreditar esa imposibilidad de pago, cosa que sólo ha hecho de forma parcial.

Procede en consecuencia confirmar la sentencia impugnada.

TERCERO.Ex. 239 y ss LECrim se imponen de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

LA SALA RESUELVE: DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación de Aquilino contra la Sentencia de fecha 2 de diciembre de 2014 dictada por el Ilmo. Magistrado del Juzgado de lo Penal Num. 16 de los de Madrid, Y CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE DICHA RESOLUCIÓN , declarando asimismo de oficio las costas producidas en la presente alzada.

Notifíquese a las partes y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 792.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para su debida ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que no cabe interposición de recurso, y de la que se unirá Certificación al Rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente estando celebrando audiencia pública en el , asistido de mí la Secretaria. Doy fe.