Sentencia Penal Nº 106/2016, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 4, Rec 35/2016 de 22 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCIÓN CUARTA

Apelación Penal nº 35/2016-3

Expediente nº 398/2014

Juzgado Menores 1 Tarragona

S E N T E N C I A Nº 106/2016

Tribunal.

Magistrados,

Francisco José Revuelta Muñoz (Presidente)

Concepción Montardit Chica

Jorge Mora Amante

En Tarragona, a veintitres de marzo de dos mil dieciséis.

Visto ante la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por la defensa del menor Virgilio , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Menores nº 1 de Tarragona con fecha 30 de septiembre de 2015 en Expediente de Menores nº 398/2014 seguido por delito de Robo con violencia o intimidación en el que figura como acusado el menor Virgilio y siendo parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Magistrado Jorge Mora Amante.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.-La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

' Resulta probado y así se declara que sobre las 17:00 horas del día 21 de agosto de 2014, los menores acusados Ceferino , nacido el NUM000 /98 y Virgilio , nacido el NUM001 /98, actuando de mutuo acuerdo y con evidente ánimo de obtener un lucro ilícito, abordaron a Abilio y a Alejo , los cuales se hallaban sentados en un banco en la plaza Anselm Clavé de Tarragona, y les espetaron: 'Esto es un puto atraco, sacad los móviles y todo lo que tengáis', al mismo tiempo que hacían ademanes amenazantes con las manos. Seguidamente, uno de los imputados agarró fuertemente del cuello a Abilio , sustrayéndole la mochila que portaba y el otro imputado las llaves que llevaba Alejo , tasada en 8,00 euros.

Al ser detenidos poco después por la policía, encontraron la mochila conteniendo diversa documentación; dos llaveros; un portafolios y 17.00 euros en efectivo, en un contenedor subterráneo donde había sido arrojada por los imputados, sin que pudiera ser recuperada. Habiendo sido tasados los efectos en 80,00 euros.'.

SEGUNDO.-Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

' Que debo imponer e impongoal menor Ceferino la medida de 10 meses de internamiento en régimen semiabierto, siendo el último mes de libertad vigilada, pero suspendido y supeditado durante dos años al buen cumplimiento de una medida de 8 meses de libertad vigilada con programa de tratamiento psicológico, un programa formativo y otro de prevención de tóxicos, y las condiciones del artículo 40 de la LORRPM , y a Virgilio la medida de 10 meses de libertad vigilada con la obligación de realizar un programa de tratamiento psiquiátrico ambulatorio y otro formativo, como autor responsable de un delito de robo con violencia en las personas y uso de arma de los artículos 237 , 242.1 y 2 del Código Penal y una falta de lesiones del artículo 617.1 del mismo texto legal , y al pago de las costas causadas.

Los referidos menores, como responsables civiles directos, y sus progenitores, Emiliano y Esther (por Virgilio ) y la Generalitat de Catalunya (por Ceferino ), como responsables civiles solidarios, deberán indemnizar a Abilio en la cantidad de 72,00.- € por los efectos sustraídos y 17,00.- € por el efectivo, y a Alejo con la cantidad de 8,00.- € por las llaves, más los intereses legales del artículo 576 de la LEC incrementados en dos puntos.'.

TERCERO.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la defensa del menor Virgilio , fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

CUARTO.-Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

QUINTO.-El día 11 de marzo se celebró la correspondiente vista documentada por el acta adjunta.

Único:Se admiten como tales, los así declarados en la sentencia de instancia, si bien se añade lo siguiente: 'a la fecha de los hechos el menor Virgilio tenía diagnosticado un trastorno bipolar afectivo mixto así como un trastorno de la personalidad esquizoide inespecífico, trastornos asociados, además a un consumo de cannabis'.

Fundamentos

Primero:Varios motivos esgrimidos de manera cumulativa y no especialmente ordenada integran el recurso de apelación formulado por la defensa del menor Virgilio contra la sentencia de 30 de septiembre de 2015 dictada por el Juzgado de Menores de Tarragona , sentencia que declara al apelante como responsable de un delito de robo con violencia. Ordenando los motivos del recurso, en atención a su entidad y alcance, la parte apelante esgrime un primer motivo de alcance rescindente por el que se pretende la declaración de nulidad del juicio (y por ende, de la sentencia) como consecuencia de haberse celebrado el acto del juicio sin la presencia personal del menor, pese a que se solicitó la suspensión al inicio del acto, al encontrarse el hoy apelante en su país de origen, Venezuela.

El segundo motivo revocatorio sobre el que se sustenta el recurso interpuesto por la representación del menor Virgilio , denuncia infracción de la presunción de inocencia en cuanto, a su parecer, el resultado de la prueba plenaria no resulta suficiente para fundar la conclusión fáctica en la acción sustractiva. Se insiste en el recurso que la sentencia de instancia otorga excesivo valor corroborador a las declaraciones testificales, sin tener en cuenta la existencia de contradicciones esenciales en el relato de los hechos presuntos.

Finalmente, el recurso también combate el juicio de responsabilidad contenido en la sentencia, denunciando la indebida aplicación de la circunstancia eximente basada en el art.20. 1 CP en la medida en que existe prueba suficiente de que el menor presentaba al tiempo de los hechos un trastorno de personalidad que le hacía inimputable, al no conocer el alcance de la acción supuestamente desplegada por él. También denuncia la indebida aplicación de la eximente basada en el art.20.2 CP en la medida en que quedó acreditado en el acto del juicio que el dinero supuestamente obtenido por los menores como consecuencia del acto depredatorio fue invertido de manera inmediata en la obtención y posterior consumo de marihuana. Para terminar, denuncia la indebida aplicación de la circunstancia atenuante de reconocimiento de los hechos, en la medida en que el menor apelante reconoció los hechos justiciables ante la Fiscalía de menores.

El Ministerio público se opone al recurso por considerar que la declaración de condena se basa en hechos probados resultantes de prueba suficiente.

En relación al primero de los gravámenes introducidos en el escrito de recurso, se anuncia la desestimación del motivo apelativo, al no apreciar la existencia del gravamen invocado. En este sentido, no cabe negar la conformidad in abstractoa s de la asistencia técnica del letrado, y, en fin, puede ejercerse el derecho a la última palabra que, en nuestro Ordenamiento, se ha calificado como una manifestación del derecho de autodefensa ( STC 181/1994 y la más reciente STC /2006). La vista oral no es una simple secuencia del proceso penal, sino el momento decisivo en el que con publicidad y plena contradicción se debate acerca de la fundamentación de las pretensiones de condena y la fuerza de convicción de las pruebas aportadas por la acusación y la defensa.

En lógica consecuencia, el Tribunal Constitucional, en una lectura compatible del procedimiento especial en ausencia con las exigencias derivadas del proceso justo, ha establecido un programa rígido de condiciones de realización afirmando que ésta sólo es posible si se garantiza suficientemente el derecho del acusado a defenderse en un juicio contradictorio dándole, mediante la citación que produzca un conocimiento efectivo, oportunidad de comparecer en él con anterioridad para que pueda conocer los hechos que se le imputan y garantizándole, en cualquier caso, la posibilidad de instar un procedimiento rescisorio frente a la condena penal en ausencia, sin que tal posibilidad haya de extenderse necesariamente a los pronunciamientos civiles de la sentencia ( STC 135/1997 , F. 7).

Ahora bien, la necesidad de aplicar estándares deferentes para la mejor protección del derecho de defensa no supone que pueda ordenarse una consecuencia procesal tan relevante como lo es la nulidad del juicio del simple dato alegado por la parte de que no participó en el acto del juicio. La nulidad, reclama identificar una situación de indefensión constitucionalmente relevante, entendiéndose por tal la que priva de razonables expectativas de ejercicio de derechos de intervención y alegación en el proceso y que, además, no sea imputable a la propia actitud o conducta procesal de la parte que la sufre.

En el caso que nos ocupa el menor Virgilio tuvo cabal conocimiento de la fecha del juicio y pese a ello no asistió. Ello nos obliga a identificar qué razones podían concurrir para considerar que dicha inasistencia estaba justificada pues la no justificación de la ausencia constituye, precisamente, un presupuesto esencial para poder ordenar la celebración del juicio sin la presencia de la persona acusada. Pues bien ni en el acta digital del juicio en instancia ni tampoco en esta segunda instancia se concreta en qué consistían los motivos de naturaleza médica que para el recurrente le impedían su asistencia, permaneciendo en Venezuela. Ni una sola razón ni tampoco ni un solo documento que permitiera a la sala extraer información del posible óbice alegado. Ante tan manifiesta carencia de razones es evidente que no cabe reprochar la decisión de celebración del juicio lesión del derecho a un proceso justo y equitativo, en su proyección como derecho a participar personalmente del proceso.

En relación al segundo de los motivos del recurso, la infracción del derecho a la presunción de inocencia al haberse basado la declaración de condena contenida en la sentencia en prueba insuficiente, se anuncia, ya desde ahora, que el motivo que lo integra no puede prosperar. El cuadro probatorio arroja un resultado del todo suficiente para destruir la presunción de inocencia del recurrente en lo que se refiere a su participación en la comisión del acto sustractivo violento, cuya valoración por parte del juez de instancia se ajusta a un inobjetable canon de racionalidad. La suficiencia probatoria puede alcanzarse por la declaración de un solo testigo, aún cuando sea la propia víctima de los hechos justiciables, si bien, en estos casos, el Tribunal viene obligado a extremar las cautelas valorativas, aplicando un estándar riguroso de credibilidad tanto objetiva como subjetiva.

La primera se alcanza cuando el relato resulta verosímil atendido a las circunstancias de producción del hecho justiciable y a su grado de compatibilidad con el resto de datos y elementos fácticos que arroja el cuadro probatorio. La segunda, cuando se descarta todo ánimo o riesgo de causa espuria con intenciones de perjudicar al inculpado. En el presente caso, los testigos, lejos de lo que se alega en el recurso, se mostraron persistentes, en lo esencial, en el relato nuclear y, en particular, respecto a la participación de cada uno de los asaltantes y del recurrente en particular y, también, precisa, en cuanto a las circunstancias en las que se produjo el acto depredatorio.

En este sentido, el primero de los testigos, Abilio , explicó que mientras se hallaba junto a su amigo Alejo en un banco de la Plaza Anselm Clavé, en Tarragona, fueron abordados por detrás por dos chicos, uno rubio y otro moreno, que les conminaron mediante gritos intimidatorios a que les dieran las pertenencias y objetos personales que llevaban. El testigo narró cómo uno de los chicos, tras agarrarle por el cuello le cogió la mochila y la cartera, mientras que el otro permanecía con su amigo Alejo . El testigo también explicó cómo tras el robo avisaron a los Mossos d'Esquadra y cómo en presencia de estos y en el vehículo policial localizaron la presencia de los acusados a la altura de la Universidad.

Por su parte, el testigo Alejo corroboró la existencia de expresiones amenazantes e injuriosas, narrando de manera esencialmente coincidente con la versión dada por Abilio tanto las circunstancias del robo y la intervención de cada uno de los dos atracadores como las circunstancias en las que se produjo posteriormente la localización e identificación de los dos menores.

Además, junto a los ya destacados rasgos de persistencia, coherencia y precisión incriminatoria que avalan un alto grado de credibilidad objetiva en la declaración de los dos testigos, no puede dejar de destacarse la ausencia de todo atisbo de relación personal previa entre el recurrente y los testigos, que pudiera sugerir sentimientos de odio o enemistad, lo que acrecienta el nivel exigible de verosimilitud subjetiva en el testimonio de cargo.

No solo eso, el juez de instancia ha valorado las declaraciones autoinculpatorias del propio menor también encausado, Ceferino , el cual de manera especialmente gráfica explicó todas las vicisitudes que rodearon el atraco, relatando que él y Virgilio actuaron de común acuerdo, que él agarró por el cuello a uno de los chicos y le quitaba los objetos personales que llevaba, mientras Virgilio se ocupaba del otro chico. También explicó el destino que dieron al dinero obtenido con el atraco, narrando que adquirieron marihuana y se la fumaron acto seguido.

Finalmente, a través de las declaraciones testificales de los agentes de Mossos d'Esquadra, se pudo tomar conciencia de las circunstancias y condiciones en que se produjo la localización e identificación de los dos menores acusados, versión esencialmente coincidente con la narrada por las dos víctimas del robo.

Por todo ello, esta es la conclusión a la que llegó el juez para entender desvirtuado el principio de la presunción de inocencia, y la Sala como órgano de apelación la comparte, razón por la que el motivo principal del recurso debe ser desestimado.

El recurso introduce un tercer motivo, de alcance subsidiario en este caso, por el cual se combate el juicio de responsabilidad contenido en la sentencia, y de manera particular, el no reconocimiento de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, concretadas en este caso en la eximente completa del art.20.1 CP , art.20.2 del mismo texto legal y circunstancia atenuante de reconocimiento del hechos.

Desde luego, cabe denegar de manera rotunda la circunstancia atenuante de reconocimiento de hechos, alegada por la defensa del menor, entendiendo que en el presente caso no se dan las condiciones prevenidas en el art.21.4 CP , desde el momento además, que su posición procesal (incluido el presente recurso de apelación en el que sigue alegando su no participación en los hechos justiciables) hace incompatible cualquier tipo de pronunciamiento sobre un supuesto reconocimiento de hechos por parte del menor.

En cambio, el recurso sí introduce una cuestión interesante, planteada en el acto del juicio y sobre la que la sentencia de instancia pasa de puntillas, y es la relativa a las circunstancias psico-personales del menor Virgilio al tiempo de la comisión de los hechos declarados probados. Descartada desde luego la posible aplicación de una circunstancia eximente del art.20.1 CP , que pasaría por el hecho de que la parte que lo alegó hubiera acreditado de manera fehaciente que el menor tenía totalmente anuladas las bases de su imputabilidad al tiempo de los hechos, en cambio, no puede dejar de tomarse en consideración, cosa que no ha hecho la sentencia de instancia, que cuando el menor Virgilio cometió el robo en compañía del otro menor tenía diagnosticado desde hacía años un trastorno bipolar afectivo inespecífico así como un trastorno de personalidad esquizoide inespecífico. Ello se extrae de manera inequívoca de la documental médica aportada al expediente, así como del informe del Equip d'assessorament tècnic, en el que además consta que el menor sufrió dos ingresos en la Unitat de crisi d'alolescents del Institut Pere Mata de Reus, uno en julio-agosto de 2011 y otro en enero-marzo de 2014. Posteriormente tuvo que seguir tratamiento ambulatorio (tratamiento terapéutico y farmacológico) en el Centre de Salut Mental i Juvenil (CSMIJ) de Tarragona. Además, en el mencionado informe se hace mención a que desde un periodo de tiempo atrás se identificaba en el menor un consumo asiduo de cannabis.

Nada de esto se recoge en la sentencia. Y nada de esto alegó el Ministerio Fiscal, quien, no lo olvidemos, tiene encomendada en el proceso de menores la defensa de los derechos de estos, así como la vigilancia de las actuaciones que deban realizarse en su interés y la observancia de las garantías del procedimiento. Creemos que con los elementos probatorios obrantes en las actuaciones puede hablarse de la concurrencia en el menor de la llamada patología dual, consistente básicamente en la coexistencia de un trastorno mental y un trastorno por consumo de drogas, o de manera más precisa, técnicamente hablando, de una 'comorbilidad'. Es sabido que esta concomitancia no siempre ha recibido oportuna atención y dedicación de los profesionales de los centros de tratamiento, lo que ha dado lugar a intervenciones terapéuticas claramente inadecuadas. A pesar de ello, la importancia de esta dualidad psicopatológica en capital en el tratamiento de pacientes de las unidades de salud mental como en los atendidos en los centros de atención de drogodependencias. Se sabe que la presencia de un trastorno mental junto a la drogodependencia no es por azar y que los drogodependientes que acuden a los dispositivos de tratamiento presentan en su mayoría patología dual. Además, se sabe igualmente en base a los estudios científicos realizados (Kavanagh y Connolly 2009, Weiis, Mirin y Frances, 1992) que un trastorno mental es un factor de riesgo importante para el desarrollo de una drogadicción y que la drogodependencia es un factor de riesgo, a su vez, para presentar un trastorno mental. El diagnóstico más común en consumidores de drogas son los trastornos de personalidad. Así en un estudio de 2008 (Becoña et Al) se revisan algunas fuentes que han analizado la incidencia en diferentes contextos y en todos los casos parece existir un consenso generalizado al afirmar que la psicopatología comórbida mayoritaria a la drogadicción son los trastornos de la personalidad, como es el caso del menor Virgilio , el cual, como hemos dicho y resulta de los informes aportados a la causa, tenía diagnosticado desde hace años un trastorno bipolar afectivo mixto y un trastorno de la personalidad esquizoide. El consumo de sustancia estupefaciente, concretamente cannabis, asociado a dicho trastorno, no es queda acreditado no solo por las declaraciones de los dos menores sino del contenido del informe del Equip Tècnic, en el que se deja constancia del consumo habitual de dicha sustancia. Por otro lado, en la entrevista mantenida con la responsable del Equip Tècnic en la vista convocada de oficio por el tribunal de apelación, se nos dio cuenta de que actualmente el menor se hallaba en Venezuela con su progenitor y que uno de los propósitos de sus estancia en su país de origen era precisamente seguir un tratamiento de deshabituación, tratamiento de cuya evolución la responsable del Equip nada pudo decir toda vez que la información le venía dada de referencia por la progenitora del menor que continúa a día de la fecha viviendo en Tarragona y quien le refirió igualmente que el menor tiene previsto volver a Tarragona el próximo mes de septiembre.

Por tanto, creemos que con dichos elementos existe fundamento probatorio sobre el que basa la conclusión de que al tiempo de los hechos el menor Virgilio no tenía las bases de su imputabilidad totalmente anuladas sí en cambio las tenía afectadas de manera significativa, lo que justifica la apreciación de una circunstancia eximente incompleta del art.21.1 CP en relación al art.20.1 también CP .

Dicha circunstancia modificativa de la responsabilidad deberá tener su correspondiente reflejo en el juicio de 'punibilidad' contenido en la sentencia. En este sentido, en la comparecencia anteriormente mentada quedó clara la conveniencia del régimen de medidas impuesto (libertad vigilada con obligación de sometimiento a tratamiento psiquiátrico ambulatorio y obligación de seguimiento de un programa formativo, toda vez que subsiste a día de la fecha un riesgo potencial por las circunstancias psicopatológicas y personales del menor, quien además tiene pendiente de cumplimiento otras medidas de similar naturaleza por otro expediente seguido ante la Jurisdicción de Menores. Por otra parte, consideramos necesario que la duración de la medida quede fijada en siete meses de duración y que a los programas impuestos se añada el seguimiento de un programa de prevención de consumo de sustancias tóxicas y estupefacientes.

Finalmente, a pesar de que en la parte dispositiva de la sentencia, el título de condena referido al recurrente hace referencia a un delito de robo con violencia y uso de arma, previsto y penado en el art.242.1 y 2 CP , resulta obvio que se trata de un error, pues en momento alguno en la redacción de Hechos Probados ni en la fundamentación probatoria se hace referencia alguna al uso de un instrumento peligroso por parte del menor a la hora de cometer el acto predatorio y que justificaría la aplicación del subtipo cualificado del art.242.3 CP .

Por otro lado, aprovechando la voluntad impugnativa contenida en el recurso procede absolver al recurrente como responsable de una falta de lesiones del art.617.1 CP . En efecto, tal como se constata del examen del apartado de hechos probados y de la propia fundamentación de la sentencia, existe un vacío fáctico sobre los elementos y circunstancias de producción del hecho justiciable que sirve de base a la declaración de condena del recurrente como responsable de una falta de lesiones del art.617.1 CP .

En franca contradicción con el mandato de determinación de los hechos probados relevantes para el proceso de toma de decisión ( Artículos 142.1 º y 851.1º LECrim ), el juez de instancia se limita a establecer que 'seguidamente uno de los imputados agarró fuertemente del cuello a Abilio , sustrayéndole la mochila que portaba....' .Dicha declaración no precisa de forma alguna quién de los dos menores realizó la conducta descrita, así como tampoco se describe cuáles fueron los efectos de la misma sobre la esfera física del perjudicado Abilio . En cualquier caso y al margen de dicha deficiencia grave, entendemos, a la luz de los hechos probados y la valoración fáctica, que en todo caso, con independencia de cuál de los menores desplegara dicha acción, la misma habría consistido en el acometimiento propio e ínsito para llevar a cabo el acto predatorio, de manera que el mismo quedaría englobado en el delito de robo con violencia por mor del art.8.3 CP .

Además, este último pronunciamiento alcanza en cuanto a sus efectos al otro menor declarado responsable de la mencionada falta de lesiones, por efecto del art.903 Lecrim . En cambio, pese a que consideramos citar a la comparecencia celebrada en esta sede de apelación a la defensa procesal del menor Ceferino , no podemos extender los efectos de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal apreciada en el recurrente al mismo, toda vez que se trata de una circunstancia de carácter personal y por tanto no transmisible. Ello a pesar de que, a nuestro entender, existía elementos probatorios suficientes para entender que la acción desplegada por dicho menor también vino motivada funcionalmente al consumo de cannabis que tenía a la fecha de los hechos, lo que hubiera justificado la apreciación de una circunstancia atenuante también respecto a él, circunstancia que sin embargo no podemos apreciar de oficio pues como requisito previo la parte que se consideraba gravada por la sentencia debería haberlo invocado en el recurso de apelación correspondiente, algo que no ocurrió en el presente caso, en el que la defensa procesal del menor Ceferino se aquietó a los pronunciamientos de la sentencia.

Segundo:Las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Fallo

Fallamos,en atención a lo expuesto, haber lugar en parte al recurso de apelacióninterpuesto por la representación del menor Virgilio , contra la sentencia de 30 de septiembre de 2015, del Juzgado de Menores de Tarragona , cuya resolución revocamos en parte, en el sentido de declarar al menor como responsable de un delito de robo con violencia del art. 242.1 CP , con la circunstancia eximente incompleta del art. 21.1 en relación al art. 20.1 C.P , imponiéndole la medida de siete meses de libertad vigilada, con obligación se seguir tratamiento psicólogo, un programa formativo y un programa de prevención de consumo de sustancias tóxicas y estupefacientes, absolviendo de la falta de lesiones del art.617.1 CP por la que venía siendo acusado.

Se absuelve al menor Ceferino de la falta de lesiones del art.617.1 CP por la que venia siendo acusado, por efecto del art.903 Lecrim .

Se declaran las costas procesales de oficio.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Esta es nuestra sentencia que firmamos y ordenamos.