Sentencia Penal Nº 106/2017, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 57/2017 de 13 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1TOLEDO 00106/2017
Rollo Núm. ................. 57/2017.-
Juzgado Penal Núm. 1 de Toledo.-
Juicio Oral Núm. ....... 306/2008.-
TESTIMONIO
SENTENCIA NÚM. 106
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. EMILIO BUCETA MILLER
D. URBANO SUAREZ SANCHEZ
Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE
En la Ciudad de Toledo, a trece de septiembre de dos mil diecisiete.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
SEN TENCIA
Visto en juicio oral y público el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección núm. 57 de
2017, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, por delito contra la Hacienda
Pública, en el Procedimiento Abreviado núm. 1/2004 del Juzgado de Instrucción Núm. 1 de Quintanar de la
Orden, en el que han actuado, como apelante Obdulio , representado por el Procurador de los Tribunales Sra.
Parra Martín y defendido por el Letrado Sr. Tallero Marsó, y como apelado, el Ministerio Fiscal y la Agencia
Estatal de Administración Tributaria, defendida por el Letrado Sr. Abogado del Estado.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Presidente D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO, que expresa
el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, con fecha 6 de octubre de 2016, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: Que debo condenar y condeno a Obdulio , como autor penalmente responsable de un delito contra la hacienda pública previsto por los arts. 305 del C. Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada prevista por el art. 21.6 del C. Penal , a: 1.- La pena de cuatro meses y quince días de prisión. 2ª.- La pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena a la pena de prisión. 3ª.- La pena de multa de cuarto y la mitad de cuarto de la cuota defraudada, por importe de setenta y seis mil novecientos doce euros con treinta y tres céntimos (76.912'33 euros). Se declara la pena de responsabilidad personal subsidiaria del acusado, para el caso de impago total o parcial de la pena de multa, de un día de privación de libertad o de trabajo en beneficio de la comunidad por cada 2.500 euros impagados con un máximo de treinta días. 4ª.- La pena de pérdida de subvenciones e incentivos de trece meses y quince días. 5ª.- Que indemnice a Agencia Tributaria con la cantidad de doscientos cinco mil noventa y nueve euros con cincuenta y seis céntimos (205.099'56 euros), más el interés previsto por el art. 576 L.E.C .; 6ª.- El pago de una catorceava parte de las costas del proceso incluidas las devengadas por Abogacía del Estado en la misma proporción de una catorceava parte.

Que debo absolver y absuelvo a Obdulio de diez delitos contra la hacienda pública, así como de la responsabilidad civil derivada de los mismos y de tres delitos contables, de los que venía siendo acusado, con declaración de oficio de seis catorceavas partes de las costas del proceso incluidas las devengadas por Abogacía del Estado en la misma proporción de seis catorceavas partes.

Que debo absolver y absuelvo a Jose Manuel de once delitos contra la hacienda pública, así como de la responsabilidad civil derivada de los mismos y de tres delitos contables, de los que venía siendo acusado, con declaración de oficio de siete catorceavas partes de las costas del proceso incluidas las devengadas por Abogacía del Estado en la misma proporción de siete catorceavas partes.

Una vez firme la sentencia, cancélese la medida cautelar acordada mediante auto de 30 de Marzo de 2015.-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por el condenado Obdulio , dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, invocando como motivos de impugnación losa que constan en su escrito, y solicitando que se dictara nueva sentencia en el sentido de se le absolviera, y recurso del que se dio traslado a las demás partes intervinientes, que en sus respectivos escritos manifestaron que solicitaban la confirmación de la resolución recurrida; y formalizado el recurso se remitieron los autos a esta Audiencia, donde personadas las partes, se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado-Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolución.- SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los hechos probados, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son HECHOS PROBADOS Se declara probado que Primero .- En una fecha no determinada pero anterior al inicio de 1991, Obdulio , Consejero y Director Gerente de Puertas Dintel S.A., decidió por su propia voluntad o con la voluntad concurrente de otros consejeros ya fallecidos, que la compañía adoptara una política comercial y fiscal consistente en que parte de sus ventas a clientes sería facturada sin repercusión de IVA, para reducir el importe de ventas a declarar en el impuesto de sociedades y, por consiguiente, la base imponible y cuota del impuesto.

Siguiendo tal política comercial diseñada por Obdulio : 1ª) Durante el ejercicio 1991 Puertas Dintel S.A. facturó sin repercusión de IVA a sus clientes 308.258.016.- pesetas, descontado el importe de las devoluciones de mercancía, de cuyo importe hay que reducir 16.293.876.- pesetas, por lo que el total facturado sin IVA durante 1991 es de 291.964.140 pesetas; 2ª) Durante el ejercicio 1992 Puertas Dintel S.A. facturó sin repercusión de IVA a sus clientes 389.118.612.- pesetas, descontado el importe de las devoluciones de mercancía, de cuyo importe hay que reducir 20.663.952.- pesetas, por lo que el total facturado sin IVA durante 1991 es de 368.454.660 pesetas; 3ª) Durante el ejercicio 1993 Puertas Dintel S.A. facturó sin repercusión de IVA a sus clientes 310.424.201.- pesetas, descontado el importe de las devoluciones de mercancía, cuyo importe hay que reducir 16.593.901 pesetas, por lo que el total facturado sin IVA durante 1991 es de 293.830.300 pesetas; 4ª) Durante el ejercicio 1994 Puertas Dintel S.A. facturó sin repercusión de IVA a sus clientes 353.377.036 pesetas, descontado el importe de las devoluciones de mercancía, de cuyo importe hay que reducir 18.778.491 pesetas, por lo que el total facturado sin IVA durante 1991 es de 334.598.545 pesetas; y, 5ª) Durante el ejercicio 1995 Puertas Dintel S.A. facturó sin repercusión de IVA a sus clientes 384.749.205 pesetas, descontado el importe de las devoluciones de mercancía, de cuyo importe hay que reducir 16.418.435 pesetas, por lo que el total facturado sin IVA durante 1991 es de 368.330.770 pesetas.

No está probado el importe facturado por Puertas Dintel S.A. por ventas a clientes sin repercusión de IVA durante 1990.

A tenor de la política fiscal dibujada por Obdulio , el importe de las facturas emitidas por ventas a terceros durante los ejercicios 1991 a 1995 no era declarado en el impuesto sobre el valor añadido de cada uno de dichos ejercicios en ejecución del plan concebido, por lo que la sociedad no ingresaba a la Hacienda Pública el importe del IVA de cada una de las ventas referidas. Por consiguiente: 1ª) Llegado el día 30 de Enero de 1992, Puertas Dintel S.A. no ingresó a la Hacienda Pública al tiempo de presentar el modelo de resumen anual del IVA del ejercicio 1991 el 12% de su facturación a terceros sin repercusión de IVA (291.964.140 pesetas), lo que representan 34.125.696'80 pesetas (205.099'56 euros); 2ª) Llegado el día 30 de Enero de 1993, Puertas Dintel S.A. no ingresó a la Hacienda Pública al tiempo de presentar el modelo de resumen anual del IVA del ejercicio 1992 el 12% de su facturación a terceros sin repercusión de IVA (368.454.660 pesetas), lo que representan 44.214.559'20 pesetas (265.734'85 euros); 3ª) Llegado el día 30 de Enero de 1994, Puertas Dintel S.A. no ingresó a la Hacienda Pública al tiempo de presentar el modelo de resumen anual del IVA del ejercicio 1993 el 12% de su facturación a terceros sin repercusión de IVA (293.830.300 pesetas), lo que representan 35.259.636 pesetas (211.914'68 euros); 4ª) Llegado el día 30 de Enero de 1995, Puertas Dintel S.A. no ingresó a la Hacienda Pública al tiempo de presentar el modelo de resumen anual del IVA del ejercicio 1994 el 12% de su facturación a terceros sin repercusión de IVA (334.598.545 pesetas), lo que representan 40.151.825'40 pesetas (241.317'33 euros); y, 5ª) Llegado el día 30 de Enero de 1996, Puertas Dintel S.A.

no ingresó a la Hacienda Pública al tiempo de presentar el modelo de resumen anual del IVA del ejercicio 1995 el 12% de su facturación a terceros sin repercusión de IVA (368.330.770 pesetas), lo que representan 44.199.692'40 pesetas (265.645'50 euros).

Segundo .- Siguiendo la política fiscal concebida por Obdulio , Puertas Dintel S.A. no reflejó en la declaración anual del impuesto de sociedades correspondiente a los ejercicios 1991 a 1995 el importe de las facturas de venta a clientes sin repercusión de IVA, minorando el importe de las ventas, si bien no está suficientemente probada la cuota tributaria que la sociedad habría eludido en cada ejercicio.

No estando probado el importe facturado por Puertas Dintel S.A. por ventas a clientes sin repercusión de IVA durante 1990, tampoco lo está que fuera minorada la cifra de volumen de ventas de dicho ejercicio en el impuesto de sociedades.

Tercero .- Para acompañar la política comercial y fiscal de Puertas Dintel S.A. relatada, Obdulio decidió por su propia voluntad o con la voluntad concurrente de otros consejeros ya fallecidos, que la compañía desarrollara doble contabilidad durante los ejercicios 1991 a 1995: una, la oficial, que reflejaba el importe de las ventas a clientes con repercusión de IVA, conforme a la cual Puertas Dintel S.A. confeccionaba las declaraciones del impuesto de sociedades y del impuesto sobre el valor añadido y, otra, reservada, que reflejaba el importe de las facturas de venta a clientes sin repercusión de IVA, cuyo importe no era declarado en el impuesto de sociedades ni Puertas Dintel S.A. ingresaba el IVA a la Hacienda Pública.

Cuarto .- Jose Manuel fue nombrado miembro del Consejo de Administración de Puertas Dintel S.A.

en Junta General del día 18 de Febrero de 1988, escriturada el día 22 de Abril de 1988, presentada en el Registro Mercantil el día 6 de Mayo de 1988 e inscrita el día 20 de Junio de 1988, ostentando formalmente el cargo hasta que en sesión del Consejo de Administración celebrado el día 3 de Marzo de 1993 fue aceptada la dimisión de Jose Manuel , que solicitó mediante carta de 28 de Enero de 1993, que fue escriturado el día 9 de Marzo de 1993, presentado en el Registro Mercantil el día 24 de Septiembre de 1993 e inscrito el día 15 de Noviembre de 1993.

Formalmente, por tanto, Jose Manuel figuró en el Registro Mercantil como Consejero de Puertas Dintel S.A. entre el día 20 de Junio de 1988 y el día 15 de Noviembre de 1993.

No obstante, el día 20 de Febrero de 1989 comunicó Jose Manuel a Emilio su intención de dimitir de su cargo de Consejo de la sociedad, por lo que no asistió en adelante a ninguna reunión del Consejo de Administración de Puertas Dintel S.A., intención que Emilio no transmitió por problemas de salud al Consejo de Administración. Sorprendido Jose Manuel por su formal permanencia en el Consejo de Administración de Puertas Dintel S.A., el día 28 de Enero de 1993 expuso su queja a Emilio mediante carta que le remitió, quién las aceptó, disculpándose, mediante carta remitida a Jose Manuel el día 1 de Febrero de 1993.

Por consiguiente, durante los ejercicios fiscales que son objeto de este proceso, Jose Manuel no ejerció su cargo de Consejero de Puertas Dintel S.A. y no acudió a las reuniones del Consejo de Administración, por lo que no ha tenido participación en la política mercantil y fiscal desarrollada por la sociedad ni en su desarrollo en relación a las liquidaciones de los impuestos sobre el valor añadido y de sociedades.

Quinto .- El día 21 de Abril de 1995 el Sr. Emilio presentó una querella contra el Sr. Obdulio que fue admitida por el Juzgado de Instrucción Nº 2 de Quintanar de la Orden mediante auto de 3 de Mayo de 1995.

El apartado L de la querella relató el siguiente hecho: «Se ha tenido conocimiento de que por parte de los querellados Obdulio y Marcos se lleva una doble contabilidad, oficial y real, que se lleva utilizando el mismo sistema informático de la entidad, de tal modo que en el mismo ordenador se obtienen los datos de una y otra contabilidad, con solo pulsar una tecla. A tal efecto, se está siguiendo por los querellados Obdulio y Rodolfo un sistema de ventas emitiendo facturas que se denominan, en el argot de la empresa factura cero o factura en blanco, pues carecen del membrete de la empresa, consistente en que determinadas ventas se giran sin cargar el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido, de forma que los conductores que transportan los productos cobran el importe de las mismas en efectivo, entregando justificante de pago en las condiciones descritas, debiendo entregar el importe de las mismas al propio Obdulio o bien a la Secretaria del mismo, Dª Lucía , quien a su vez hace entrega de dichas cantidades al querellado Obdulio . El importe de dichas ventas no se hace constar en la contabilidad oficial, omitiendo con ello tanto las correspondientes declaraciones de naturaleza fiscal así como la información a los accionistas y trabajadores de la verdadera situación de la entidad, ocultando ingresos y seguramente haciéndolos propio en importantes cantidades».

Mediante escrito de conclusiones presentado por la representación procesal del Sr. Emilio el día 15 de Octubre de 1997, (apartado I.a. (i)), concretó la fecha a partir de la cual sucedieron los hechos anteriormente relatados: «desde mediados de 1992, época en la que mi representado (el Sr. Emilio ) dejó de realizar todo tipo de actividad debido a una grave enfermedad» y narró que «los cinco acusados, de forma torcida y fraudulenta, se han apropiado ingresos y activos sociales en cantidad cercana a los dos mil quinientos millones de pesetas, haciendo propios los importes de las facturas que, en cantidades que rondaban los treinta millones de pesetas por semana, les entregaban los transportistas de la empresa, lo que en el argot de la entidad era conocido como factura cero o en blanco, sistema de ventas ideado por los acusados Obdulio y Rodolfo , consistente en que las ventas se giraban sin cargar el I.V.A., eludiendo el pago de tributos, ventas que se reflejaban en documentos cuya numeración comenzaba por cincuenta mil y que carecían del membrete de la empresa, cuyo importe no se hacía constar en la contabilidad oficial de la entidad Puertas Dintel...».

El día 10 de Febrero de 1998 el Juzgado de Instrucción nº 2 de Quintanar de la Orden dictó auto mediante el cual acordó abrir juicio oral contra el Sr. Obdulio por presunto delito contra la Hacienda Pública y delito contable.

El día 4 de Mayo de 1999 dictó auto la Audiencia Provincial de Toledo mediante el cual acordó el sobreseimiento de las actuaciones. En el primer antecedente de hecho relató que «dado traslado al Ministerio Fiscal según lo prevenido en el art. 790.6, P.22 se presentó escrito de calificación solicitando la absolución por no ser los hechos constitutivos de delito» y en el segundo antecedente de hecho narró que «por providencia de fecha dieciocho de marzo de mil novecientos noventa y nueve se acordó la remisión de las actuaciones a la Audiencia Provincial. Recibidos los autos en esta Sala se registró con el número 16/99 sin que hasta la fecha se hayan personado ni comparecido la acusación particular». En el primer razonamiento jurídico el auto motivó acerca del principio acusatorio mixto en relación al ejercicio de la acción penal por la Acusación Particular y la obligación de emplazamiento ante el Tribunal de enjuiciamiento y en el segundo razonamiento jurídico expresó que «por todo lo anterior debe tenerse por abandonado el derecho al ejercicio de la acción penal por la acusación particular que no se ha personado para sostenerla y habiendo solicitado el M2 Fiscal el sobreseimiento y no estimándose necesario la remisión al superior jerárquico toda vez que la postura del M3 Fiscal fue la misma a los largo de todas las diligencias».

Sexto .- El día 30 de Marzo de 1996 fue dictado auto por el Juzgado nº 1 de Quintanar de la Orden mediante el cual se autorizó la entrada y registro en el domicilio social de Puertas Dintel S.A., ubicada en Villacañas, Carretera de Tembleque s/n, para la averiguación y el esclarecimiento de los posibles delitos de apropiación indebida de cuotas de la seguridad social retenidas a los trabajadores no ingresadas en dicho organismo, así como impago de las cuotas de seguridad social de los ejercicios 1993 (no completo), 1994 y 1995, cuyo único hecho dice: «que por la Policía Judicial de Villacañas y en virtud de escrito dirigido a este Juzgado se ha solicitado mandamiento de entrada y registro en el domicilio social de Puertas Dintel S.A., Carretera de Tembleque s/n de Villacañas y en el domicilio particular del Consejero Delegado de Puertas Dintel S.A. C/ Veracruz núm. 16 de Villacañas, toda vez que se tienen fundadas sospechas de que en dicho lugar existen efectos o instrumentos del delito o libros, papeles y otros objetos que pueden servir para su descubrimiento y comprobación del delito tipificado en el art. 349 y 349 bis del C. Penal ».

El día 31 de Marzo de 1996 dictó auto el Juzgado de Instrucción n2 1 de Quintanar de la Orden mediante el cual acordó la entrada y Registro en el domicilio social de Puertas Dintel S.A., ubicada en Villacañas, Carretera de Tembleque s/n al objeto de encontrar efectos o instrumentos de los delitos reseñados en el hecho único de esta resolución, que dice: «que por la Policía Judicial de Villacañas y en virtud de escrito dirigido a este Juzgado se ha solicitado mandamiento de entrada y registro en el domicilio de Ctra. Tembleque s/n, sito en Villacañas (Toledo) toda vez que se tienen fundadas sospechas de que en dicho lugar existen delitos de apropiación indebida, contra la Hacienda Pública y falsedad en documento mercantil tipificados en los arts.

349 , 349 bis ) y 303 del C. Penal ».

Séptimo .- El proceso comenzó mediante auto de incoación de 29 de Marzo de 1996, habiéndose celebrado la vista oral el día 13 de Septiembre de 2016. Durante este espacio temporal, el día 25 de Septiembre de 2008fue dictada providencia mediante la cual fue remitida la causa al Juzgado de Instrucción nº 1 de Quintanar de la Orden para subsanar defectos, juzgado que devolvió los autos sin subsanar todos, por lo que el día 10 de Noviembre de 2009 fue dictada providencia para la remisión por segunda vez al juzgado de procedencia de la causa.

Desde esta fecha, los autos estuvieron extraviados en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Quintanar de la Orden hasta el día 2 de Abril de 2014.

Octavo.- Obdulio y Jose Manuel son carentes de antecedentes penales.

Noveno.- El día 30 de Marzo de 2015 fue dictado auto mediante el cual se acordó retener a Jose Manuel la devolución tributaria correspondiente al ejercicio 2013 por importe de 5.197'10 euros.-

Fundamentos

PRIMERO: Se recurre la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, con fecha 6 de octubre de 2016 , que condenó a Obdulio , por un delito contra la Hacienda Pública del art. 305 del C. Penal , concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada del art. 21.6 del C. Penal , a pena de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial y multa de cuarto y la mitad de cuarto de la cuota defraudada, por importe de 76.912'33 euros; con responsabilidad personal subsidiaria del acusado, para el caso de impago total o parcial de la pena de multa, de un día de privación de libertad o de trabajo en beneficio de la comunidad por cada 2.500 euros impagados con un máximo de treinta días; a la pena de pérdida de subvenciones e incentivos de trece meses y quince días; y a que indemnice a Agencia Tributaria en 205.099'56 euros, con sus intereses. Al propio tiempo le absolvía de diez delitos contra la Hacienda Pública, y a la responsabilidad civil derivada de los mismos, y de tres delitos contables; para finalmente absolver a Jose Manuel de once delitos contra la Hacienda Pública, y a la responsabilidad civil derivada de los mismos, y de tres delitos contables.

En el recurso que se interpone por el condenado Obdulio se alegaba como único motivo el error de hecho en la apreciación de la prueba, en relación con la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ). Dicho motivo principal, lo divide en varios sub-motivos, refiriéndose en los dos primeros a (1) la posibilidad de que el órgano ad quem pueda valorar las pruebas practicadas en primera instancia, y al (2)derecho a la presunción de inocencia, reseñando la existencia de dos pruebas notoriamente insuficientes por carecer de validez y fiabilidad y haber sido además irracionalmente valoradas, siendo la primera la documental consistente en un listado de facturas en el que aparentemente se reflejaría la facturación sin IVA en el ejercicio 1991; y luego, que se determina la plena participación y responsabilidad del recurrente y condenado en los hechos, a través de la lectura de la declaración prestada en instrucción por el acusado fallecido D. Marcos , y concretamente por la siguiente manifestación: aunque él levantaba acta de las reuniones del Consejo de Administración en pocas ocasiones se levantaba acta porque los Sres. Obdulio y Emilio hacían y des-hacían a su antojo, sin reuniones; y en segundo lugar en que la sentencia recurrida alcanza sus conclusiones partiendo de una prueba que carece de validez y fiabilidad, y sobre ella se construye un discurso manifiestamente irracional y apartado de las reglas de la experiencia que vulnera el derecho a la presunción de inocencia de mi patrocinado; para pasar seguidamente (3) al análisis probatorio llevado a cabo en sentencia, donde se refiere al error que se produce en el hecho probado que declara (A) la existencia de una doble contabilidad y de facturación sin IVA en el ejercicio 1991 por parte de Puertas Dintel, en base a un extracto de facturas obrante a los Folios 359 a 730 del procedimiento, para seguidamente referirse a (A1) la desaparición de las piezas de convicción, con ruptura de la cadena de custodia, pues la garantía de preservación no la ofrecen los doc. A los folios 359 a 730, pues contienen un listado de facturas imprimidas de un ordenador (página 22, último párrafo de la sentencia) que ha des-aparecido, quebrantándose el exhaustivo procedimiento de clonado y volcado de da-tos que ha de preservarse para asegurar e identificar las fuentes de prueba digitales; afirmando (A2), que el recurrente admitió en el acto del juicio oral como propio de Puertas Dintel S.A. el listado de facturas que figura en los tomos III y IV, incurre en una arbitraria, ilógica e inadmisible valoración de la prueba. Ni la interpretación más forzada del testimonio de D. Obdulio puede conducir a alcanzar esta conclusión plasmada en sentencia; para terminar el apartado refiriéndose (A3), a la insuficiencia probatoria y la irracionabilidad del discurso plasmado en sentencia , pues resulta que, por las mismas razones que la misma contradictoriamente expone, incluso en el hipotético caso de que se otorgara validez a los listados de facturas, resultarían insuficientes para fundamentar la condena, dada la imposibilidad de calcular la cuota defraudada a partir de ellas, por lo que invoca la vulneración del principio in dubio pro reo, pues la sentencia exterioriza las dudas que el propio Juzgador albergaba acerca de los hechos, es decir, de si se produjo o no facturación sin IVA en el ejercicio 1991, y en presencia de dudas razonables, el Magistrado de instancia debió absolver; como también sostiene -y a ello ya hizo referencia- que ha producido la infracción del derecho a la presunción de inocencia de mi mandante, tras comprobarse que la sentencia ha llevado a cabo una valoración irracional, ilógica y arbitraria de la prueba, partiendo de una premisa patentemente errónea, pues si no puede afirmarse que el acusado-recurrente reconociese dichos documentos, éstos no pueden erigirse como prueba hábil para fundamentar la condena, por ausencia de habilidad ni garantía sobre su origen y contenido, y por resultar, en último término, claramente insuficientes para calcular la cuota defraudada, todo lo cual conduce a la absolución de mi mandante por absoluto vacío probatorio. Finalmente (B), ataca que la sentencia declare probado que el recurrente diseñó la política fiscal de la empresa , y con ello la defraudación de IVA del ejercicio 1991, a partir de la lectura de la declaración de Marcos , estableciendo (B1) que si la sentencia analiza el principio de culpabilidad y reconoce que ha de existir una responsabilidad por el hecho y no por la mera circunstancia de ostentar un cargo, por lo que la condena no podría basarse en que el recurrente ocupara los cargos de Consejero y Director Gerente de Puertas Dintel, sino que el mismo tendría que haber desarrollado una acción u omisión esencial para la realización del tipo pena l; y así (B2) la sentencia, aunque la cita, desprecia la declaración del coacusado absuelto, que confirmó lo manifestado por el recurrente , en el sentido de que quienes tomaban todas las decisiones en la empresa eran los Sres. Emilio y el Sr. Moises , de lo que se hace eco la sentencia. Termina suplicando el dictado de nueva sentencia, que revocando la recurrida, absuelva al recurrente con todos los pronunciamientos favorables.-

SEGUNDO: Comenzando por el primero de los motivos (o más propiamente sub-motivo), que abarca tanto el error valorativo -concretado en la documental y en la lectura de la declaración del fallecido Sr. Marcos -, como la infracción del principio y derecho a la presunción de inocencia, que al hilo de lo anterior residencia en esas mismas pruebas, para concluir aseverando que la resolución alcanza sus conclusiones en prueba que carece de validez y fiabilidad, por lo que el discurso (razonamiento de la sentencia) es manifiestamente irracional y apartado de las reglas de la experiencia que vulnera el derecho a la presunción de inocencia; así como a la racionalidad del análisis probatorio llevado a cabo en sentencia, que abarca tanto a la existencia de una doble contabilidad y de facturación sin IVA en el ejercicio 1991 por parte de Puertas Dintel S.A. (extracto a los folios 359 a 730); como a la desaparición de las piezas de convicción, con ruptura de la cadena de custodia, o al error en que se incurre en la sentencia pues valora contra el acusado con error que en el acto del juicio oral admitieracomo propio de Puertas Dintel S.A. el listado de facturas que figura en los tomos III y IV; cabe significar que, como señala el Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia 5139/2011, de 22 de julio , la alegación de posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , obliga a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( STS. 14/2010 y 208/2010 ).

De la lectura de las resoluciones anteriormente citadas y de otras de tenor similar dictadas por el Tribunal Constitucional, se desprende claramente que la valoración de si se da o no una conculcación del derecho a la presunción de inocencia ha de incidir especialmente en si se ha practicado prueba de cargo, si esta prueba ha sido válida y si, además, ha sido suficiente.

En todo caso, al someter a control en segunda instancia la valoración de pruebas personales practicadas en el juicio oral, ha de tenerse en cuenta la singular posición que, en relación con dicho material probatorio, ostenta el órgano a quo, ya que ante él se ha celebrado el plenario, acto nuclear del proceso penal, en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2, CE ). En virtud de esa privilegiada y exclusiva posición, puede el juzgador a quo apreciar de modo directo la actividad probatoria y su resultado, incluyendo aspectos tan decisivos como la forma de expresarse y conducirse los declarantes en su narración de los hechos, estando además a su alcance el intervenir activamente en el desarrollo de la prueba, ventajas estas, especialmente la última, de las que, en cambio, carece el órgano ad quem, llamado a revisar dicha valoración. De ahí, que el uso que haya hecho el Juez de instancia de la facultad de libre apreciación de las pruebas practicadas en el juicio, que le es atribuida en el art. 741 de la LECR ., únicamente debe ser rectificado cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error, no siendo posible, por el contrario, sustituir por vía de recurso las conclusiones a las que se llega en la resolución recurrida, por la particular versión de la parte recurrente.

En el presente caso, examinadas las actuaciones, es preciso concluir que ha existido una prueba de cargo válida, practicada en la vista oral con todas las garantías, y suficiente en los términos exigidos por el derecho constitucional a la presunción de inocencia del recurrente. Tal prueba de cargo ha sido además correctamente valorada por el órgano sentenciador de primera instancia, sin que en el proceso valorativo se aprecien errores, contradicciones o incongruencias.

Tras valorar las, pruebas desarrolladas en el acto del juicio oral la sentencia expresamente reconoce, a lo que aquí importa, que en la mercantil Puertas Dintel S.A. se facturaron ventas sin aplicar el IVA a los compradores durante los ejercicios 1990 a 1995, por lo que no ingresó el impuesto a la Agencia Tributaria porque no lo había detraído a los compradores, y por su cuantía (el fallecido Sr. Marcos admite que dicha mercantil mantenía una deuda tributaria por importe de 120.000.000 pts., a consecuencia de facturación sin IVA, que fue detectada por la Agencia Tributaria en una inspección de 1991). Es cierto que se extravió documentación, pero no toda la que fue recogida por la Policía judicial, basándose la sentencia condenatoria en la que ha podido examinar (Tomos III y IV, de los anexos al informe pericial, folio 359 a 730), sin que a la misma o a su valoración se le pueda efectuar reproche procesal alguno, pues es en esos documentos (valorados en la sentencia), en lo que se base -junto con la valoración del resto de las pruebas practicadas- la sentencia condenatoria. Al hilo de la valoración de la prueba, se debe significar que para alcanzar la sentencia condenatoria -que presupone que ha sido destruido el principio y derecho a la presunción de inocencia que amparaba inicialmente al recurrente-, también, y junto al delito contra la Hacienda, se acusó de otros por delito contable (elusión del impuesto de sociedades), por los que no se condenó, precisamente por carecer de documentación acreditativa a valorar por haberse extraviado. Por lo que se alcanza la condena no es por todo el IVA defraudado, sino solo por las facturas sin IVA, presentes y valoradas, de donde se deduce la cuota defraudada (Tomos III y IV), al existir constancia de lo que debió declararse y no fue declarado, siendo el monto anual de lo defraudado superior a los 120.000 euros, con lo que se integra el delito. Es más, y como ya se ha dicho, la sentencia reconoce expresamente la existencia del extravío de documentos (lo que motiva la absolución del impuesto de sociedades, al no poder valorarlos), pero valora lo que no se ha extraviado, y que afecta al delito contra la Hacienda Pública.

Expresamente reconoce la sentencia que ... respecto a los documentos extraviados no es necesario apreciar el defecto de la cadena de custodia porque dichos documentos no son tenidos en consideración para fundamentar esta sentencia; lógico es y no se produce la ruptura de la cadena de custodia respecto de los mismos, puesto que no se valoran y se dicta sentencia absolutoria por el impuesto de sociedades (delito contable).

Ahora bien, igualmente reconoce que ... respecto del listado que figura en los tomos III y IV (folios 359 a 730) es inaplicable la anterior doctrina porque fue admitido por el Sr. Obdulio en el acto de la vista oral como propio de Puertas Dintel S.A., aunque afirmara que no conocía su contenido porque él no llevaba los temas contables en la empresa. Es decir, reconocidos por el Sr. Obdulio los documentos, queda satisfecha la garantía de mismidad; y este listado expresa la facturación de Puertas Dintel S.A. durante los años 1991 a 1995, más parte de la facturación correspondiente al ejercicio 1996 que no es objeto de este proceso. No figura ninguna factura relativa al año 1990.

Teniendo por aplicables las definiciones que de la cadena de custodia se establecen en la resolución recurrida, y en el mismo recurso (cadena de custodia es el proceso que transcurre desde que los agentes policiales intervienen un efecto del delito que puede servir como prueba de cargo, hasta que se procede a su análisis, exposición o examen en la instrucción o en el juicio. Proceso que debe garantizar que el efecto que se ocupó es el mismo que se analiza o expone y que no se han producido alteraciones, manipulaciones o sustituciones, intencionadas o descuidadas. Esta Sala ha declarado que los eventuales defectos en la cadena de custodia no afectan propiamente a la validez de la prueba sino a su fiabilidad ( STS 18 de Junio de 2005 ); o bien, el procedimiento documentado a través del cual se garantiza que la prueba examinada coincide íntegramente con lo recogido en origen, de modo que, dadas las precauciones que se han tomado, no es posible el error en la habilidad de su procedencia y contenido (por todas, STS. núm. 587/2014, de 18 de julio ); existen dos circunstancias que llevan a rechazar que se haya roto tal cadena, de un lado, su presencia en el juicio oral, donde han podido ser sometidas a contradicción (dice la sentencia: ... los tomos II y IV, sí han sido objeto de contradicción en el acto de la vista porque fueron dados por reproducidos por el Ministerio Fiscal, Acusación Particular y Defensas), y porque el propio acusado-recurrente Sr. Obdulio , reconoció expresamente que dichos listados contienen una relación completa de todas las facturas emitidas durante cada año con repercusión de IVA en la que se incluyen tanto las facturas pagadas por los clientes como el importe de las devoluciones; y recordemos que, respecto de esta aseveración, se trata de la valoración de una prueba personal, de lo visto y oído por el Juez a quo en el juicio, que las partes pusieron o pudieron someter a contradicción, y apreciación sujeta al principio de inmediación de la que no goza la Sala, de ahí la imposibilidad de que la parte sostenga lo que quiso decir el recurrente, contradiciendo a la valoración de la sentencia, que no puede ser rechazado en la revisión que ahora se efectúa, pues lo que el recurrente cuestiona ... es la credibilidad que al Juzgador a quo ha merecido la declaración prestada por los acusados y los testigos directos y los de referencia, y siendo así que los valora como más veraces en el acto del juicio oral, y que la credibilidad o fiabilidad que el órgano juzgador conceda a aquélla y a quienes en una u otra condición procesal deponen ante el Tribunal constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal, y por ello no revisable salvo los estrechos límites que acabamos de reseñar, pues el grado de credibilidad de esta clase de pruebas está directamente relacionado con la inmediación con la que el Tribunal asiste a su práctica, evaluando la multitud de matices propios de esta clase de pruebas cuyo análisis conjunto conforman el juicio de fiabilidad y crédito que se otorga al declarante, ventaja de la que no gozan los órganos encargados de controlar la resolución de instancia; y la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia en uso de la facultad que le confieren los arts. 741 y 973 LECR ., y sobre la base de la actividad desarrollada en el Juicio Oral y la observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción a que esta actividad se somete, conducen a que por regla general deba concederse singular autoridad a la apreciación de la prueba llevada a cabo por el Juzgador en cuya presencia se practicaron ( STS. de 18 de febrero de 1994 ; 6 de mayo de 1994 ; 21 de julio de 1991 , 15 de octubre de 1994 ; 7 de diciembre de 1994 ; 22 de septiembre de 1995 ; 27 de septiembre de 1995 ; 4 de julio de 1996 ; 12 de marzo de 1997 ); por lo mismo que es este Juzgador, y no el de alzada, quien goza de la especial y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en la prueba testifical, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y, en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interroga-dos los testigos, haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido; pues de tales ventajas, derivadas de la inmediación y contradicción en la práctica de la prueba, carece, sin embargo, el Tribunal de apelación llamado a revisar esa valoración en la segunda instancia; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el art. 741 LECR ., siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( STC. de 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 o 2 de julio de 1990 ; sentencias del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 1994 , 7 de noviembre de 1994 , 22 de septiembre de 1995 , 4 de julio de 1996 o 12 de marzo de 1997 ); y estas prueba (testimonios y declaración del imputado), han sido bastantes, a juicio de la Juez a quo, para destruir el principio de presunción de inocencia que amparaba al acusado. Como afirma la sentencia del Tribunal Constitucional de 4 junio 2007 , desde la STC 31/1981, de 28 de julio , se tiene declarado que para poder desvirtuar la presunción de inocencia es preciso una mínima actividad probatoria, producida con las garantías procesales exigibles, que pueda entenderse de cargo y de la que deducir de forma razonable, por tanto, la culpabilidad del procesado. Dicho de otro modo, el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación de la acusada en ellos (entre otras, STC. 222/2001, de 5 de noviembre , 219/2002, de 25 de noviembre , y 56/2003, de 24 de marzo ).

Como último alegato del presente sub-motivo, y en referencia a la lectura de la declaración del fallecido Sr. Marcos (Socio y Director Administrativo de Puestas Dintel S.A.), en cuanto el recurso aduce que ...

ante la clamorosa ausencia de prueba de cargo, la sentencia acude a una genérica afirmación del acta de la declaración de D. Marcos prestada en instrucción como imputado (F. 772), y que fue introducida en el Juicio Oral por la vía del art. 730 LECR ., y tras recordar la inadmisibilidad de tal declaración por irrazonable e insuficiente, pues su introducción en el juicio oral, por la vía del art. 730 LECrim no ha respetado el principio de contradicción, y de dicha declaración se destaca por la sentencia una afirmación genérica y descontextualizada, que no se pone en relación con el resto de su contenido, y sin ponderarse, además, el hecho de que el Sr. Marcos no era testigo, sino imputado. La sentencia trata este aspecto en lo que denomina juicio de culpabilidad, dentro del Fundamento 8º, de la autoría, punto 3, en la participación del Sr. Obdulio , y donde tras resaltar su condición de socio fundador, secretario del consejo y luego consejero permanente de la mercantil (lo era entre 1990 y 1995, hecho admitido por el acusado), admitió que admitió que las declaraciones de impuestos las firmaba él y que tenía conocimiento de las cuentas y de la situación financiera de la empresa, así como que se debía algo a Hacienda desde hacía años, aunque sostuvo que las decisiones se tomaban en Madrid; y valorando su declaración, señala que ... su testimonio, por tanto, parece tendente a admitir que tenía conocimiento de las decisiones estratégicas de la sociedad puesto que conocía las cuentas y la situación financiera de la empresa, pero que no participaba en la toma de decisiones que no fueran las de mera gestión en su calidad de Director Gerente; pero añade que ... del testimonio prestado por el Sr. Marcos parece inferirse que la posición del Sr. Obdulio no era tan humilde en el seno de la sociedad como él trató de destacar, porque afirmó que aunque él levantaba acta de las reuniones del Consejo de Administración en pocas ocasiones se levantaba acta porque los Sres. Obdulio y Emilio hacían y deshacían a su antojo, sin reuniones ; por lo que infiere su culpabilidad como autor ( art. 31. CP .), pues estima -es decir, valora el Juez a quo-, ... que en su condición de Consejero y Director Gerente participó en la toma de la decisión social de facturar a clientes sin cargar el IVA y, también, en la política fiscal de la sociedad . Desde ahí, lo que admite la declaración leída del Sr. Marcos es la facturación sin IVA y que el Sr. Obdulio era quien llevaba la gestión de la empresa (al decir que éste y el Sr. Emilio , hacían y deshacían a su antojo, sin reuniones del consejo de administración). No le cabe duda razonable a la Sala de que el Juez a quo, tiene posibilidad de valorar esa prueba -con la fuerza probatoria que estime pertinente-, en cuanto sometida a contradicción en el juicio oral, ya que la misma se sometió a contradicción, lógico que la misma no fuera plena, por fallecimiento del entones imputado-, pero no por ello deja de ser válida, en cuanto fue interrogado en la instrucción con todas las garantías legales, y se leyó su declaración en el acto de la vista, con lo que existió la posibilidad de las partes acusadoras y acusadas la valoraran y contradijeran, y lo que quiere la doctrina (como bien dice la impugnación del recurso del Abogado del Estado), es que la contradicción haya sido posible, no que se haya producido efectivamente ( STC. 142/2006 y 134/2010 ); y sin que se pueda ahora alegar como causa de la imposibilidad de contradicción que la defensa del recurrente no estuviera presente en la declaración del fallecido como imputado, en tanto que tuvo la posibilidad de hacerlo, o en su caso de denunciarlo en cuanto tuvo conocimiento de la misma, máxime cuando conocía por las actuaciones de la existencia de una querella del Sr. Emilio frente a los Sres. Obdulio y Marcos , como se relata en el apartado 5º del hecho probado.

Finalmente, y respecto de la denuncia defecto en la valoración de tal declaración porque el declarante no era testigo sino coimputado, no entiende la Sala que por esta circunstancia -salvo que esa prueba fuera la única y exclusiva en que se basara el Juez a quo para dictar sentencia y determinar la autoría del recurrente-, no se puede dejar de valorar la prueba, en ausencia total y por causas externas, del coimputado, en tanto que si su declaración yo reconocimiento es bastante para destruir la presunción de inocencia, la existencia de otras pruebas de cargo (testifical, documental) en que se basa la sentencia, es bastante para valorarla, estando incluso extraídas de la misma declaración del recurrente sometida a contradicción, lo que también se viene a sostener en la declaración que fue reproducida.

En definitiva, ha existido prueba, y la misma ha sido bastante para destruir el principio de presunción de inocencia que inicialmente amparaba al acusado- recurrente.- Por otra parte, resolviendo lo que el recurrente entiende por insuficiencia probatoria y la irracionabilidad del discurso plasmado en sentencia, pues en cualquier caso aunque se otorgara validez a los listados de facturas, sería insuficientes para fundar la condena, por imposibilidad de calcular la cuota defraudada, con invocación de vulneración del principio in dubio pro reo, sostiene que la sentencia, de forma contradictoria e incongruente con su fallo condenatorio, que asevera: ... los agentes de Policía Judicial intervinieron gran cantidad de facturación, de cajas de documentos y de disquetes de ordenador durante la diligencia de entrada y registro de Puertas Dintel S.A., pues así obra en las actas, pero toda la documentación ha sido extraviada.

No siendo posible conocer el contenido de la documentación intervenida a Puertas Dintel S.A., no es posible asegurar que reflejara ventas a terceros sin aplicación de IVA, ni tampoco el volumen de las ventas durante los ejercicios 1990 a 1995. Al respecto, cabe reseñar que en el Hecho Probado (apartado 1º, párrafo último, respecto del año 1990 se declara que no está probado el importe facturado por Puertas Dintel S.A. por ventas a clientes sin repercusión de IVA durante 1990; y respecto de los restantes, con base a la documentación que no se ha extraviado, señala las cantidades del impuesto del valor añadido que la mercantil no ingresaba en los ejercicios 1991 a 1995 -objeto de condena-, en el mismo apartado 1º del Hecho Probado. Además, sigue señalando el motivo que ... la sentencia exterioriza las dudas que el propio Juzgador albergaba acerca de los hechos (si se produjo o no facturación sin IVA), y en presencia de dudas razonables, debió dictarse resolución absolutoria; y finalmente, en este sub-motivo, incide en la ya alegada conculcación del principio de presunción de inocencia por ser la pruebas practicadas insuficientes para destruir el mismo; y al respecto cabe significar que respecto a la inaplicación de uno de los principios y a la transgresión del otro, conocida es la diferencia existente entre los principios de presunción de inocencia, y del in dubio pro reo. El primero, en su formulación jurisprudencial presupone, la existencia en la causa de una actividad probatoria practicada con todas las garantías de inmediación, publicidad y contradicción inherentes al proceso penal, lo que exige que la misma se produzca en el acto del juicio oral, ( STC. 28.10.85 , 17.12.85 , 17.6.86 , 18.2.88 , 3.11.89 , 15.1.90 , 23.5.91 y STS. 14.7.86 , 1.10.86 , 6.2.87 , 3.5.88 , 21.9.89 , 18.4.90 , 5.7.91 ); y, además, esa prueba ha sido lícitamente obtenida, así como practicada con plenas garantías formales, por lo que se la considera de cargo, esto es, que ofrece un contenido inculpatorio o incriminador, directo o indirecto, suficiente y adecuado para que sea susceptible de que se desprenda la realidad de los actos imputados y la participación del acusado, estando referido a hechos, datos o circunstancias vinculadas a la estructura típica de la figura delictiva o de los que racionalmente pueda inferirse la participación del reo, ( STC. 7.2.84 , 27.11.85 , 21.7.86 , 10.11.87 , 25.9.89 y STS. 7.10.85 , 28.5.86 , 6.2.87 y 15.4.89 ). Ahora bien, el que haya existido prueba y de cargo, no supone la que misma haya llenado la convicción del Tribunal en orden a acreditar la culpabilidad del acusado, por lo que hace uso del principio del in dubio pro reo que tiene una finalidad instrumental y se aplica para resolver casos en los que el Tribunal sentenciador no puede llegar a alcanzar una convicción firme en su labor de evaluar críticamente la prueba practicada para declarar la existencia del hecho punible o la participación y culpabilidad del inculpado, situación en la cual la duda debe resolverse dictando sentencia en la que el Tribunal ha de decantarse por una resolución en favor del reo. Pero no es aplicable cuando el Tribunal -como es el caso-, en su tarea evaluadora de la prueba, no expresa dudas sobre los extremos que estima probados porque falta entonces el presupuesto preciso para su aplicación que es la existencia de duda en el ánimo del juzgador ( STS. 20.1.93 ); y aplicación que deviene de la circunstancia ( S. AP. Toledo, Sec. 2ª, 17.2.98, 22.1.2001 ) de que se tiene declarado con reiteración ( STC. 24 y 28.7.81 , 29.11.83 , 28.10 y 17.12.85 , 20.2.89 , 15.10.90 , 23.11.91 ; y STS. 2.4 , 17.6 , 31.10 y 19.12.85 , 14.1 , 6.2 y 7.3.87 , 20.6.89 , 20.1 y 4.5.92 , 22.3.95 ), que para destruir la presunción de inocencia basta que en el juicio oral se practique una mínima prueba de cargo que el Tribunal pueda valorar; siendo principio distinto al de in dubio pro reo, que parte de la realización de una actividad probatoria normal, y que la misma deje dudas en el ánimo del juzgador, que deberá inclinarse en favor de la tesis más beneficiosa el procesado ( STS. 31.1.83 , 6.2.87 , 10.7.92 , 8.11 y 15.12.94 ), por lo que este principio es de aplicación cuando ha sido efectivamente practicada una prueba, pero no ha sido destruida la presunción de inocencia por ofrecérsele dudas al Tribunal ( STS. 1.3.93 ); y aquí, con rotundidad valorativa, nos ofrece el Juez a quo las razones en virtud de las cuales no le ofrece duda alguna la dinámica de los hechos, de cómo se producen y de quien es su autor y perjudicados, así como pormenorizadamente nos describe la forma en que se producen, aludiendo, a guisa de enunciación no exhaustiva que ... Puertas Dintel S.A. facturó a sus clientes mercancías sin aplicar el IVA durante los ejercicios 1990 a 1995, porque es la base para la comisión de los delitos contra Hacienda Pública; pese al extravío de parte de los documentos ocupados en los registros policiales, ... disponemos de los tomos III y IV, que contienen un listado de extracto de facturas; que el listado que figura en los mismos ...fue admitido por el Sr. Obdulio en el acto de la vista oral como propio de Puertas Dintel S.A., aunque afirmara que no conocía su contenido porque él no llevaba los temas contables en la empresa ; el que ... no figura ninguna factura relativa a 1990; la sumisión a contradicción de dicha documentación, aseverando que ... los documentos contenidos en los tomos III y IV, que sí han sido objeto de contradicción en el acto de la vista porque fueron dados por reproducidos por el Ministerio Fiscal, Acusación Particular y Defensas y, además, reconocidos por el Sr. Obdulio , contienen una relación completa de todas las facturas emitidas durante cada año con repercusión de IVA en la que se incluyen tanto las facturas pagadas por los clientes como el importe de las devoluciones; luego, una relación detallada de cada una de las devoluciones de los clientes, que figuraban entremezcladas por su fecha en la relación general de facturación y, finalmente, una relación de facturas ordenadas por clientes, unas con aplicación de IVA y otra sin ella;o la concreta especificación de los defraudado por el importe del impuesto del valor añadido desde 1991 a 1995, año a año, con expresión de las concretas sumas; y como también la valoración de que ... está probado que durante los ejercicios 1991 a 1995 Puertas Dintel S.A. no declaró en el impuesto de IVA el importe de las facturas emitidas a clientes a los que no aplicó el impuesto y, en consecuencia, tampoco incluyó ese importe en el volumen de ventas declarado en el impuesto de sociedades; o que . Existió, por tanto, prueba de cargo y bastante para destruir la presunción de inocencia que inicialmente amparaba al acusado, como hemos referido con reiteración a la largo de la presente resolución; y además, al Juez a quo -a quien va dirigido el principio del in dubio pro reo, no se le ha ofrecido dura alguna del hecho global y particularizado ni de su autoría, por lo que ha de rechazarse -una vez más-, la infracción del primero, y entenderse ajustada a derecho el no uso del segundo.

En el último sub-motivo, se impugna el que se declare probado que el recurrente diseñó la política fiscal de la empresa, y con ello la defraudación de IVA del ejercicio 1991, a partir de la lectura de la declaración de Marcos -alegato al que se ha hecho referencia ut supra-, señalado que con base al principio de culpabilidad, la condena no podría basarse en que el recurrente ocupara los cargos de Consejero y Director Gerente de Puertas Dintel, sino que el mismo tendría que haber desarrollado una acción u omisión esencial para la realización del tipo pena l; y además, en que la sentencia, aunque la cita, ... desprecia la declaración del coacusado absuelto, que confirmó lo manifestado por el recurrente, en relación a que quienes tomaban todas las decisiones en la empresa eran los Sres. Emilio y Moises , de lo que se hace eco la sentencia.

Comenzando por el final, pero al hilo con lo anterior, la sentencia expresamente declara que el Sr. Jose Manuel ...fue nombrado miembro del Consejo de Administración de Puertas Dintel S.A., ... en 1988, ... y que aunque figuró en el Registro Mercantil como tal entre 1988 y 1993, ..., en febrero de 1989, comunicó al Sr.

Emilio su intención de dimitir en su cargo de consejero, por lo que no asistió en adelante a ninguna reunión del consejo..., ... por consiguiente, durante los ejercicios fiscales que son objeto de este proceso, D. Jose Manuel no ejerció su cargo de Consejero de Puertas Dintel S.A. y no acudió a las reuniones del Consejo de Administración, por lo que no ha tenido participación en la política mercantil y fiscal desarrollada por la sociedad ni en su desarrollo en relación a las liquidaciones de los impuestos sobre el valor añadido y de sociedades, y si esto es así, difícilmente se cohonesta la referencia del motivo a que la sentencia ... desprecia la declaración del coacusado absuelto, que confirmó lo manifestado por el recurrente, y ello, porque lo manifestado por el coacusado absuelto no podía abarcar un período (1990-1995), y lo que durante el mismo ocurriera en Puestas Dintel, S.A., cuando llevaba más de un año sin asistir a reunión alguna del consejo, y con ello totalmente desligado de la empresa y de su políticas económica, fiscal y/o financiera. Además, no cabe duda de que el recurrente era Consejero y Director Gerente de Puertas Dintel, de lo que existen múltiples constancias en la resolución recurrida (por vía de ejemplo, la testifical del Sr. Silvio , o del Sr. Luis Manuel , la declaración del propio recurrente), y lógicamente no se le condena por ocupar dichos cargos, sino por la política fiscal que diseña y desarrolla desde el mismo, concretamente y a lo que aquí afecta el dejar de pagar las cuotas del impuesto del valor añadido entre las anualidades de 1991 a 1995; y también -como ya antes se dijo, pues el recurso incide sucesivamente sobre los mismos motivos-, no lo es en virtud únicamente de de la declaración del ya fallecido Sr. Marcos , sin por el conjunto de la prueba practicada, entre la que se encuentra la valoración de las declaraciones prestadas en juicio, la documental, e incluso la del recurrente, y la clara circunstancia de que ese tipo de decisiones -a lo que aquí importa respecto del delito contra la Hacienda Pública, pues por el contable fue absuelto por las causas explicitadas y al que, en definitiva, no se refiere el recurso-, solo pudieron ser tomadas por el recurrente ( art. 31.1, C. Penal ), por la función que desempeñaba en el organigrama de la empresa, de la que sucesivamente fue socio fundador, Secretario del Consejo y permanentemente Consejero de la mercantil, y desde luego en el periodo comprendido entre 1990 a 1995, que aquí se enjuicia, pues admitió en el juicio oral que ... las declaraciones de impuestos las firmaba él y que tenía conocimiento de las cuentas y de la situación financiera de la empresa, así como que se debía algo a Hacienda desde hacía años; y pese a que trasladara la responsabilidad a las decisiones que se tomaban en Orense, es decir a la calle de Madrid; se valora en la sentencia que ... su testimonio, por tanto, parece tendente a admitir que tenía conocimiento de las decisiones estratégicas de la sociedad puesto que conocía las cuentas y la situación financiera de la empresa, pero que no participaba en la toma de decisiones que no fueran las de mera gestión en su calidad de Director Gerente, lo que choca con la declaración válidamente reproducida por el fallecido Sr. Marcos , que manifestó que aunque entre sus misiones estaba levantar las actas del Consejo ...en pocas ocasiones se levantaba acta porque los Sres. Obdulio y Emilio hacían y deshacían a su antojo, sin reuniones , lo que finalmente significa, por deducción lógica, que si tenía facultad en el seno de la mercantil para tomar decisiones, era el que las tomaba, y no se pago el impuesto sobre el valor añadido en las anualidades reseñadas, es porque así lo decidió, tratándose de un acto voluntario e intencional que integra el tipo, por lo que no se puede sostener que no desarrollara acción u omisión esencial para integrar el tipo penal. El recurso se rechaza en su totalidad.-

TERCERO : Las costas procesales se impondrán al recurrente, por aplicación del art. 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .-

Fallo

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los hechos probados, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son HECHOS PROBADOS Se declara probado que Primero .- En una fecha no determinada pero anterior al inicio de 1991, Obdulio , Consejero y Director Gerente de Puertas Dintel S.A., decidió por su propia voluntad o con la voluntad concurrente de otros consejeros ya fallecidos, que la compañía adoptara una política comercial y fiscal consistente en que parte de sus ventas a clientes sería facturada sin repercusión de IVA, para reducir el importe de ventas a declarar en el impuesto de sociedades y, por consiguiente, la base imponible y cuota del impuesto.

Siguiendo tal política comercial diseñada por Obdulio : 1ª) Durante el ejercicio 1991 Puertas Dintel S.A. facturó sin repercusión de IVA a sus clientes 308.258.016.- pesetas, descontado el importe de las devoluciones de mercancía, de cuyo importe hay que reducir 16.293.876.- pesetas, por lo que el total facturado sin IVA durante 1991 es de 291.964.140 pesetas; 2ª) Durante el ejercicio 1992 Puertas Dintel S.A. facturó sin repercusión de IVA a sus clientes 389.118.612.- pesetas, descontado el importe de las devoluciones de mercancía, de cuyo importe hay que reducir 20.663.952.- pesetas, por lo que el total facturado sin IVA durante 1991 es de 368.454.660 pesetas; 3ª) Durante el ejercicio 1993 Puertas Dintel S.A. facturó sin repercusión de IVA a sus clientes 310.424.201.- pesetas, descontado el importe de las devoluciones de mercancía, cuyo importe hay que reducir 16.593.901 pesetas, por lo que el total facturado sin IVA durante 1991 es de 293.830.300 pesetas; 4ª) Durante el ejercicio 1994 Puertas Dintel S.A. facturó sin repercusión de IVA a sus clientes 353.377.036 pesetas, descontado el importe de las devoluciones de mercancía, de cuyo importe hay que reducir 18.778.491 pesetas, por lo que el total facturado sin IVA durante 1991 es de 334.598.545 pesetas; y, 5ª) Durante el ejercicio 1995 Puertas Dintel S.A. facturó sin repercusión de IVA a sus clientes 384.749.205 pesetas, descontado el importe de las devoluciones de mercancía, de cuyo importe hay que reducir 16.418.435 pesetas, por lo que el total facturado sin IVA durante 1991 es de 368.330.770 pesetas.

No está probado el importe facturado por Puertas Dintel S.A. por ventas a clientes sin repercusión de IVA durante 1990.

A tenor de la política fiscal dibujada por Obdulio , el importe de las facturas emitidas por ventas a terceros durante los ejercicios 1991 a 1995 no era declarado en el impuesto sobre el valor añadido de cada uno de dichos ejercicios en ejecución del plan concebido, por lo que la sociedad no ingresaba a la Hacienda Pública el importe del IVA de cada una de las ventas referidas. Por consiguiente: 1ª) Llegado el día 30 de Enero de 1992, Puertas Dintel S.A. no ingresó a la Hacienda Pública al tiempo de presentar el modelo de resumen anual del IVA del ejercicio 1991 el 12% de su facturación a terceros sin repercusión de IVA (291.964.140 pesetas), lo que representan 34.125.696'80 pesetas (205.099'56 euros); 2ª) Llegado el día 30 de Enero de 1993, Puertas Dintel S.A. no ingresó a la Hacienda Pública al tiempo de presentar el modelo de resumen anual del IVA del ejercicio 1992 el 12% de su facturación a terceros sin repercusión de IVA (368.454.660 pesetas), lo que representan 44.214.559'20 pesetas (265.734'85 euros); 3ª) Llegado el día 30 de Enero de 1994, Puertas Dintel S.A. no ingresó a la Hacienda Pública al tiempo de presentar el modelo de resumen anual del IVA del ejercicio 1993 el 12% de su facturación a terceros sin repercusión de IVA (293.830.300 pesetas), lo que representan 35.259.636 pesetas (211.914'68 euros); 4ª) Llegado el día 30 de Enero de 1995, Puertas Dintel S.A. no ingresó a la Hacienda Pública al tiempo de presentar el modelo de resumen anual del IVA del ejercicio 1994 el 12% de su facturación a terceros sin repercusión de IVA (334.598.545 pesetas), lo que representan 40.151.825'40 pesetas (241.317'33 euros); y, 5ª) Llegado el día 30 de Enero de 1996, Puertas Dintel S.A.

no ingresó a la Hacienda Pública al tiempo de presentar el modelo de resumen anual del IVA del ejercicio 1995 el 12% de su facturación a terceros sin repercusión de IVA (368.330.770 pesetas), lo que representan 44.199.692'40 pesetas (265.645'50 euros).

Segundo .- Siguiendo la política fiscal concebida por Obdulio , Puertas Dintel S.A. no reflejó en la declaración anual del impuesto de sociedades correspondiente a los ejercicios 1991 a 1995 el importe de las facturas de venta a clientes sin repercusión de IVA, minorando el importe de las ventas, si bien no está suficientemente probada la cuota tributaria que la sociedad habría eludido en cada ejercicio.

No estando probado el importe facturado por Puertas Dintel S.A. por ventas a clientes sin repercusión de IVA durante 1990, tampoco lo está que fuera minorada la cifra de volumen de ventas de dicho ejercicio en el impuesto de sociedades.

Tercero .- Para acompañar la política comercial y fiscal de Puertas Dintel S.A. relatada, Obdulio decidió por su propia voluntad o con la voluntad concurrente de otros consejeros ya fallecidos, que la compañía desarrollara doble contabilidad durante los ejercicios 1991 a 1995: una, la oficial, que reflejaba el importe de las ventas a clientes con repercusión de IVA, conforme a la cual Puertas Dintel S.A. confeccionaba las declaraciones del impuesto de sociedades y del impuesto sobre el valor añadido y, otra, reservada, que reflejaba el importe de las facturas de venta a clientes sin repercusión de IVA, cuyo importe no era declarado en el impuesto de sociedades ni Puertas Dintel S.A. ingresaba el IVA a la Hacienda Pública.

Cuarto .- Jose Manuel fue nombrado miembro del Consejo de Administración de Puertas Dintel S.A.

en Junta General del día 18 de Febrero de 1988, escriturada el día 22 de Abril de 1988, presentada en el Registro Mercantil el día 6 de Mayo de 1988 e inscrita el día 20 de Junio de 1988, ostentando formalmente el cargo hasta que en sesión del Consejo de Administración celebrado el día 3 de Marzo de 1993 fue aceptada la dimisión de Jose Manuel , que solicitó mediante carta de 28 de Enero de 1993, que fue escriturado el día 9 de Marzo de 1993, presentado en el Registro Mercantil el día 24 de Septiembre de 1993 e inscrito el día 15 de Noviembre de 1993.

Formalmente, por tanto, Jose Manuel figuró en el Registro Mercantil como Consejero de Puertas Dintel S.A. entre el día 20 de Junio de 1988 y el día 15 de Noviembre de 1993.

No obstante, el día 20 de Febrero de 1989 comunicó Jose Manuel a Emilio su intención de dimitir de su cargo de Consejo de la sociedad, por lo que no asistió en adelante a ninguna reunión del Consejo de Administración de Puertas Dintel S.A., intención que Emilio no transmitió por problemas de salud al Consejo de Administración. Sorprendido Jose Manuel por su formal permanencia en el Consejo de Administración de Puertas Dintel S.A., el día 28 de Enero de 1993 expuso su queja a Emilio mediante carta que le remitió, quién las aceptó, disculpándose, mediante carta remitida a Jose Manuel el día 1 de Febrero de 1993.

Por consiguiente, durante los ejercicios fiscales que son objeto de este proceso, Jose Manuel no ejerció su cargo de Consejero de Puertas Dintel S.A. y no acudió a las reuniones del Consejo de Administración, por lo que no ha tenido participación en la política mercantil y fiscal desarrollada por la sociedad ni en su desarrollo en relación a las liquidaciones de los impuestos sobre el valor añadido y de sociedades.

Quinto .- El día 21 de Abril de 1995 el Sr. Emilio presentó una querella contra el Sr. Obdulio que fue admitida por el Juzgado de Instrucción Nº 2 de Quintanar de la Orden mediante auto de 3 de Mayo de 1995.

El apartado L de la querella relató el siguiente hecho: «Se ha tenido conocimiento de que por parte de los querellados Obdulio y Marcos se lleva una doble contabilidad, oficial y real, que se lleva utilizando el mismo sistema informático de la entidad, de tal modo que en el mismo ordenador se obtienen los datos de una y otra contabilidad, con solo pulsar una tecla. A tal efecto, se está siguiendo por los querellados Obdulio y Rodolfo un sistema de ventas emitiendo facturas que se denominan, en el argot de la empresa factura cero o factura en blanco, pues carecen del membrete de la empresa, consistente en que determinadas ventas se giran sin cargar el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido, de forma que los conductores que transportan los productos cobran el importe de las mismas en efectivo, entregando justificante de pago en las condiciones descritas, debiendo entregar el importe de las mismas al propio Obdulio o bien a la Secretaria del mismo, Dª Lucía , quien a su vez hace entrega de dichas cantidades al querellado Obdulio . El importe de dichas ventas no se hace constar en la contabilidad oficial, omitiendo con ello tanto las correspondientes declaraciones de naturaleza fiscal así como la información a los accionistas y trabajadores de la verdadera situación de la entidad, ocultando ingresos y seguramente haciéndolos propio en importantes cantidades».

Mediante escrito de conclusiones presentado por la representación procesal del Sr. Emilio el día 15 de Octubre de 1997, (apartado I.a. (i)), concretó la fecha a partir de la cual sucedieron los hechos anteriormente relatados: «desde mediados de 1992, época en la que mi representado (el Sr. Emilio ) dejó de realizar todo tipo de actividad debido a una grave enfermedad» y narró que «los cinco acusados, de forma torcida y fraudulenta, se han apropiado ingresos y activos sociales en cantidad cercana a los dos mil quinientos millones de pesetas, haciendo propios los importes de las facturas que, en cantidades que rondaban los treinta millones de pesetas por semana, les entregaban los transportistas de la empresa, lo que en el argot de la entidad era conocido como factura cero o en blanco, sistema de ventas ideado por los acusados Obdulio y Rodolfo , consistente en que las ventas se giraban sin cargar el I.V.A., eludiendo el pago de tributos, ventas que se reflejaban en documentos cuya numeración comenzaba por cincuenta mil y que carecían del membrete de la empresa, cuyo importe no se hacía constar en la contabilidad oficial de la entidad Puertas Dintel...».

El día 10 de Febrero de 1998 el Juzgado de Instrucción nº 2 de Quintanar de la Orden dictó auto mediante el cual acordó abrir juicio oral contra el Sr. Obdulio por presunto delito contra la Hacienda Pública y delito contable.

El día 4 de Mayo de 1999 dictó auto la Audiencia Provincial de Toledo mediante el cual acordó el sobreseimiento de las actuaciones. En el primer antecedente de hecho relató que «dado traslado al Ministerio Fiscal según lo prevenido en el art. 790.6, P.22 se presentó escrito de calificación solicitando la absolución por no ser los hechos constitutivos de delito» y en el segundo antecedente de hecho narró que «por providencia de fecha dieciocho de marzo de mil novecientos noventa y nueve se acordó la remisión de las actuaciones a la Audiencia Provincial. Recibidos los autos en esta Sala se registró con el número 16/99 sin que hasta la fecha se hayan personado ni comparecido la acusación particular». En el primer razonamiento jurídico el auto motivó acerca del principio acusatorio mixto en relación al ejercicio de la acción penal por la Acusación Particular y la obligación de emplazamiento ante el Tribunal de enjuiciamiento y en el segundo razonamiento jurídico expresó que «por todo lo anterior debe tenerse por abandonado el derecho al ejercicio de la acción penal por la acusación particular que no se ha personado para sostenerla y habiendo solicitado el M2 Fiscal el sobreseimiento y no estimándose necesario la remisión al superior jerárquico toda vez que la postura del M3 Fiscal fue la misma a los largo de todas las diligencias».

Sexto .- El día 30 de Marzo de 1996 fue dictado auto por el Juzgado nº 1 de Quintanar de la Orden mediante el cual se autorizó la entrada y registro en el domicilio social de Puertas Dintel S.A., ubicada en Villacañas, Carretera de Tembleque s/n, para la averiguación y el esclarecimiento de los posibles delitos de apropiación indebida de cuotas de la seguridad social retenidas a los trabajadores no ingresadas en dicho organismo, así como impago de las cuotas de seguridad social de los ejercicios 1993 (no completo), 1994 y 1995, cuyo único hecho dice: «que por la Policía Judicial de Villacañas y en virtud de escrito dirigido a este Juzgado se ha solicitado mandamiento de entrada y registro en el domicilio social de Puertas Dintel S.A., Carretera de Tembleque s/n de Villacañas y en el domicilio particular del Consejero Delegado de Puertas Dintel S.A. C/ Veracruz núm. 16 de Villacañas, toda vez que se tienen fundadas sospechas de que en dicho lugar existen efectos o instrumentos del delito o libros, papeles y otros objetos que pueden servir para su descubrimiento y comprobación del delito tipificado en el art. 349 y 349 bis del C. Penal ».

El día 31 de Marzo de 1996 dictó auto el Juzgado de Instrucción n2 1 de Quintanar de la Orden mediante el cual acordó la entrada y Registro en el domicilio social de Puertas Dintel S.A., ubicada en Villacañas, Carretera de Tembleque s/n al objeto de encontrar efectos o instrumentos de los delitos reseñados en el hecho único de esta resolución, que dice: «que por la Policía Judicial de Villacañas y en virtud de escrito dirigido a este Juzgado se ha solicitado mandamiento de entrada y registro en el domicilio de Ctra. Tembleque s/n, sito en Villacañas (Toledo) toda vez que se tienen fundadas sospechas de que en dicho lugar existen delitos de apropiación indebida, contra la Hacienda Pública y falsedad en documento mercantil tipificados en los arts.

349 , 349 bis ) y 303 del C. Penal ».

Séptimo .- El proceso comenzó mediante auto de incoación de 29 de Marzo de 1996, habiéndose celebrado la vista oral el día 13 de Septiembre de 2016. Durante este espacio temporal, el día 25 de Septiembre de 2008fue dictada providencia mediante la cual fue remitida la causa al Juzgado de Instrucción nº 1 de Quintanar de la Orden para subsanar defectos, juzgado que devolvió los autos sin subsanar todos, por lo que el día 10 de Noviembre de 2009 fue dictada providencia para la remisión por segunda vez al juzgado de procedencia de la causa.

Desde esta fecha, los autos estuvieron extraviados en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Quintanar de la Orden hasta el día 2 de Abril de 2014.

Octavo.- Obdulio y Jose Manuel son carentes de antecedentes penales.

Noveno.- El día 30 de Marzo de 2015 fue dictado auto mediante el cual se acordó retener a Jose Manuel la devolución tributaria correspondiente al ejercicio 2013 por importe de 5.197'10 euros.- FUNDAMENTOS DE DERECHO:
PRIMERO: Se recurre la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, con fecha 6 de octubre de 2016 , que condenó a Obdulio , por un delito contra la Hacienda Pública del art. 305 del C. Penal , concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada del art. 21.6 del C. Penal , a pena de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial y multa de cuarto y la mitad de cuarto de la cuota defraudada, por importe de 76.912'33 euros; con responsabilidad personal subsidiaria del acusado, para el caso de impago total o parcial de la pena de multa, de un día de privación de libertad o de trabajo en beneficio de la comunidad por cada 2.500 euros impagados con un máximo de treinta días; a la pena de pérdida de subvenciones e incentivos de trece meses y quince días; y a que indemnice a Agencia Tributaria en 205.099'56 euros, con sus intereses. Al propio tiempo le absolvía de diez delitos contra la Hacienda Pública, y a la responsabilidad civil derivada de los mismos, y de tres delitos contables; para finalmente absolver a Jose Manuel de once delitos contra la Hacienda Pública, y a la responsabilidad civil derivada de los mismos, y de tres delitos contables.

En el recurso que se interpone por el condenado Obdulio se alegaba como único motivo el error de hecho en la apreciación de la prueba, en relación con la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ). Dicho motivo principal, lo divide en varios sub-motivos, refiriéndose en los dos primeros a (1) la posibilidad de que el órgano ad quem pueda valorar las pruebas practicadas en primera instancia, y al (2)derecho a la presunción de inocencia, reseñando la existencia de dos pruebas notoriamente insuficientes por carecer de validez y fiabilidad y haber sido además irracionalmente valoradas, siendo la primera la documental consistente en un listado de facturas en el que aparentemente se reflejaría la facturación sin IVA en el ejercicio 1991; y luego, que se determina la plena participación y responsabilidad del recurrente y condenado en los hechos, a través de la lectura de la declaración prestada en instrucción por el acusado fallecido D. Marcos , y concretamente por la siguiente manifestación: aunque él levantaba acta de las reuniones del Consejo de Administración en pocas ocasiones se levantaba acta porque los Sres. Obdulio y Emilio hacían y des-hacían a su antojo, sin reuniones; y en segundo lugar en que la sentencia recurrida alcanza sus conclusiones partiendo de una prueba que carece de validez y fiabilidad, y sobre ella se construye un discurso manifiestamente irracional y apartado de las reglas de la experiencia que vulnera el derecho a la presunción de inocencia de mi patrocinado; para pasar seguidamente (3) al análisis probatorio llevado a cabo en sentencia, donde se refiere al error que se produce en el hecho probado que declara (A) la existencia de una doble contabilidad y de facturación sin IVA en el ejercicio 1991 por parte de Puertas Dintel, en base a un extracto de facturas obrante a los Folios 359 a 730 del procedimiento, para seguidamente referirse a (A1) la desaparición de las piezas de convicción, con ruptura de la cadena de custodia, pues la garantía de preservación no la ofrecen los doc. A los folios 359 a 730, pues contienen un listado de facturas imprimidas de un ordenador (página 22, último párrafo de la sentencia) que ha des-aparecido, quebrantándose el exhaustivo procedimiento de clonado y volcado de da-tos que ha de preservarse para asegurar e identificar las fuentes de prueba digitales; afirmando (A2), que el recurrente admitió en el acto del juicio oral como propio de Puertas Dintel S.A. el listado de facturas que figura en los tomos III y IV, incurre en una arbitraria, ilógica e inadmisible valoración de la prueba. Ni la interpretación más forzada del testimonio de D. Obdulio puede conducir a alcanzar esta conclusión plasmada en sentencia; para terminar el apartado refiriéndose (A3), a la insuficiencia probatoria y la irracionabilidad del discurso plasmado en sentencia , pues resulta que, por las mismas razones que la misma contradictoriamente expone, incluso en el hipotético caso de que se otorgara validez a los listados de facturas, resultarían insuficientes para fundamentar la condena, dada la imposibilidad de calcular la cuota defraudada a partir de ellas, por lo que invoca la vulneración del principio in dubio pro reo, pues la sentencia exterioriza las dudas que el propio Juzgador albergaba acerca de los hechos, es decir, de si se produjo o no facturación sin IVA en el ejercicio 1991, y en presencia de dudas razonables, el Magistrado de instancia debió absolver; como también sostiene -y a ello ya hizo referencia- que ha producido la infracción del derecho a la presunción de inocencia de mi mandante, tras comprobarse que la sentencia ha llevado a cabo una valoración irracional, ilógica y arbitraria de la prueba, partiendo de una premisa patentemente errónea, pues si no puede afirmarse que el acusado-recurrente reconociese dichos documentos, éstos no pueden erigirse como prueba hábil para fundamentar la condena, por ausencia de habilidad ni garantía sobre su origen y contenido, y por resultar, en último término, claramente insuficientes para calcular la cuota defraudada, todo lo cual conduce a la absolución de mi mandante por absoluto vacío probatorio. Finalmente (B), ataca que la sentencia declare probado que el recurrente diseñó la política fiscal de la empresa , y con ello la defraudación de IVA del ejercicio 1991, a partir de la lectura de la declaración de Marcos , estableciendo (B1) que si la sentencia analiza el principio de culpabilidad y reconoce que ha de existir una responsabilidad por el hecho y no por la mera circunstancia de ostentar un cargo, por lo que la condena no podría basarse en que el recurrente ocupara los cargos de Consejero y Director Gerente de Puertas Dintel, sino que el mismo tendría que haber desarrollado una acción u omisión esencial para la realización del tipo pena l; y así (B2) la sentencia, aunque la cita, desprecia la declaración del coacusado absuelto, que confirmó lo manifestado por el recurrente , en el sentido de que quienes tomaban todas las decisiones en la empresa eran los Sres. Emilio y el Sr. Moises , de lo que se hace eco la sentencia. Termina suplicando el dictado de nueva sentencia, que revocando la recurrida, absuelva al recurrente con todos los pronunciamientos favorables.-

SEGUNDO: Comenzando por el primero de los motivos (o más propiamente sub-motivo), que abarca tanto el error valorativo -concretado en la documental y en la lectura de la declaración del fallecido Sr. Marcos -, como la infracción del principio y derecho a la presunción de inocencia, que al hilo de lo anterior residencia en esas mismas pruebas, para concluir aseverando que la resolución alcanza sus conclusiones en prueba que carece de validez y fiabilidad, por lo que el discurso (razonamiento de la sentencia) es manifiestamente irracional y apartado de las reglas de la experiencia que vulnera el derecho a la presunción de inocencia; así como a la racionalidad del análisis probatorio llevado a cabo en sentencia, que abarca tanto a la existencia de una doble contabilidad y de facturación sin IVA en el ejercicio 1991 por parte de Puertas Dintel S.A. (extracto a los folios 359 a 730); como a la desaparición de las piezas de convicción, con ruptura de la cadena de custodia, o al error en que se incurre en la sentencia pues valora contra el acusado con error que en el acto del juicio oral admitieracomo propio de Puertas Dintel S.A. el listado de facturas que figura en los tomos III y IV; cabe significar que, como señala el Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia 5139/2011, de 22 de julio , la alegación de posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , obliga a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( STS. 14/2010 y 208/2010 ).

De la lectura de las resoluciones anteriormente citadas y de otras de tenor similar dictadas por el Tribunal Constitucional, se desprende claramente que la valoración de si se da o no una conculcación del derecho a la presunción de inocencia ha de incidir especialmente en si se ha practicado prueba de cargo, si esta prueba ha sido válida y si, además, ha sido suficiente.

En todo caso, al someter a control en segunda instancia la valoración de pruebas personales practicadas en el juicio oral, ha de tenerse en cuenta la singular posición que, en relación con dicho material probatorio, ostenta el órgano a quo, ya que ante él se ha celebrado el plenario, acto nuclear del proceso penal, en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2, CE ). En virtud de esa privilegiada y exclusiva posición, puede el juzgador a quo apreciar de modo directo la actividad probatoria y su resultado, incluyendo aspectos tan decisivos como la forma de expresarse y conducirse los declarantes en su narración de los hechos, estando además a su alcance el intervenir activamente en el desarrollo de la prueba, ventajas estas, especialmente la última, de las que, en cambio, carece el órgano ad quem, llamado a revisar dicha valoración. De ahí, que el uso que haya hecho el Juez de instancia de la facultad de libre apreciación de las pruebas practicadas en el juicio, que le es atribuida en el art. 741 de la LECR ., únicamente debe ser rectificado cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error, no siendo posible, por el contrario, sustituir por vía de recurso las conclusiones a las que se llega en la resolución recurrida, por la particular versión de la parte recurrente.

En el presente caso, examinadas las actuaciones, es preciso concluir que ha existido una prueba de cargo válida, practicada en la vista oral con todas las garantías, y suficiente en los términos exigidos por el derecho constitucional a la presunción de inocencia del recurrente. Tal prueba de cargo ha sido además correctamente valorada por el órgano sentenciador de primera instancia, sin que en el proceso valorativo se aprecien errores, contradicciones o incongruencias.

Tras valorar las, pruebas desarrolladas en el acto del juicio oral la sentencia expresamente reconoce, a lo que aquí importa, que en la mercantil Puertas Dintel S.A. se facturaron ventas sin aplicar el IVA a los compradores durante los ejercicios 1990 a 1995, por lo que no ingresó el impuesto a la Agencia Tributaria porque no lo había detraído a los compradores, y por su cuantía (el fallecido Sr. Marcos admite que dicha mercantil mantenía una deuda tributaria por importe de 120.000.000 pts., a consecuencia de facturación sin IVA, que fue detectada por la Agencia Tributaria en una inspección de 1991). Es cierto que se extravió documentación, pero no toda la que fue recogida por la Policía judicial, basándose la sentencia condenatoria en la que ha podido examinar (Tomos III y IV, de los anexos al informe pericial, folio 359 a 730), sin que a la misma o a su valoración se le pueda efectuar reproche procesal alguno, pues es en esos documentos (valorados en la sentencia), en lo que se base -junto con la valoración del resto de las pruebas practicadas- la sentencia condenatoria. Al hilo de la valoración de la prueba, se debe significar que para alcanzar la sentencia condenatoria -que presupone que ha sido destruido el principio y derecho a la presunción de inocencia que amparaba inicialmente al recurrente-, también, y junto al delito contra la Hacienda, se acusó de otros por delito contable (elusión del impuesto de sociedades), por los que no se condenó, precisamente por carecer de documentación acreditativa a valorar por haberse extraviado. Por lo que se alcanza la condena no es por todo el IVA defraudado, sino solo por las facturas sin IVA, presentes y valoradas, de donde se deduce la cuota defraudada (Tomos III y IV), al existir constancia de lo que debió declararse y no fue declarado, siendo el monto anual de lo defraudado superior a los 120.000 euros, con lo que se integra el delito. Es más, y como ya se ha dicho, la sentencia reconoce expresamente la existencia del extravío de documentos (lo que motiva la absolución del impuesto de sociedades, al no poder valorarlos), pero valora lo que no se ha extraviado, y que afecta al delito contra la Hacienda Pública.

Expresamente reconoce la sentencia que ... respecto a los documentos extraviados no es necesario apreciar el defecto de la cadena de custodia porque dichos documentos no son tenidos en consideración para fundamentar esta sentencia; lógico es y no se produce la ruptura de la cadena de custodia respecto de los mismos, puesto que no se valoran y se dicta sentencia absolutoria por el impuesto de sociedades (delito contable).

Ahora bien, igualmente reconoce que ... respecto del listado que figura en los tomos III y IV (folios 359 a 730) es inaplicable la anterior doctrina porque fue admitido por el Sr. Obdulio en el acto de la vista oral como propio de Puertas Dintel S.A., aunque afirmara que no conocía su contenido porque él no llevaba los temas contables en la empresa. Es decir, reconocidos por el Sr. Obdulio los documentos, queda satisfecha la garantía de mismidad; y este listado expresa la facturación de Puertas Dintel S.A. durante los años 1991 a 1995, más parte de la facturación correspondiente al ejercicio 1996 que no es objeto de este proceso. No figura ninguna factura relativa al año 1990.

Teniendo por aplicables las definiciones que de la cadena de custodia se establecen en la resolución recurrida, y en el mismo recurso (cadena de custodia es el proceso que transcurre desde que los agentes policiales intervienen un efecto del delito que puede servir como prueba de cargo, hasta que se procede a su análisis, exposición o examen en la instrucción o en el juicio. Proceso que debe garantizar que el efecto que se ocupó es el mismo que se analiza o expone y que no se han producido alteraciones, manipulaciones o sustituciones, intencionadas o descuidadas. Esta Sala ha declarado que los eventuales defectos en la cadena de custodia no afectan propiamente a la validez de la prueba sino a su fiabilidad ( STS 18 de Junio de 2005 ); o bien, el procedimiento documentado a través del cual se garantiza que la prueba examinada coincide íntegramente con lo recogido en origen, de modo que, dadas las precauciones que se han tomado, no es posible el error en la habilidad de su procedencia y contenido (por todas, STS. núm. 587/2014, de 18 de julio ); existen dos circunstancias que llevan a rechazar que se haya roto tal cadena, de un lado, su presencia en el juicio oral, donde han podido ser sometidas a contradicción (dice la sentencia: ... los tomos II y IV, sí han sido objeto de contradicción en el acto de la vista porque fueron dados por reproducidos por el Ministerio Fiscal, Acusación Particular y Defensas), y porque el propio acusado-recurrente Sr. Obdulio , reconoció expresamente que dichos listados contienen una relación completa de todas las facturas emitidas durante cada año con repercusión de IVA en la que se incluyen tanto las facturas pagadas por los clientes como el importe de las devoluciones; y recordemos que, respecto de esta aseveración, se trata de la valoración de una prueba personal, de lo visto y oído por el Juez a quo en el juicio, que las partes pusieron o pudieron someter a contradicción, y apreciación sujeta al principio de inmediación de la que no goza la Sala, de ahí la imposibilidad de que la parte sostenga lo que quiso decir el recurrente, contradiciendo a la valoración de la sentencia, que no puede ser rechazado en la revisión que ahora se efectúa, pues lo que el recurrente cuestiona ... es la credibilidad que al Juzgador a quo ha merecido la declaración prestada por los acusados y los testigos directos y los de referencia, y siendo así que los valora como más veraces en el acto del juicio oral, y que la credibilidad o fiabilidad que el órgano juzgador conceda a aquélla y a quienes en una u otra condición procesal deponen ante el Tribunal constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal, y por ello no revisable salvo los estrechos límites que acabamos de reseñar, pues el grado de credibilidad de esta clase de pruebas está directamente relacionado con la inmediación con la que el Tribunal asiste a su práctica, evaluando la multitud de matices propios de esta clase de pruebas cuyo análisis conjunto conforman el juicio de fiabilidad y crédito que se otorga al declarante, ventaja de la que no gozan los órganos encargados de controlar la resolución de instancia; y la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia en uso de la facultad que le confieren los arts. 741 y 973 LECR ., y sobre la base de la actividad desarrollada en el Juicio Oral y la observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción a que esta actividad se somete, conducen a que por regla general deba concederse singular autoridad a la apreciación de la prueba llevada a cabo por el Juzgador en cuya presencia se practicaron ( STS. de 18 de febrero de 1994 ; 6 de mayo de 1994 ; 21 de julio de 1991 , 15 de octubre de 1994 ; 7 de diciembre de 1994 ; 22 de septiembre de 1995 ; 27 de septiembre de 1995 ; 4 de julio de 1996 ; 12 de marzo de 1997 ); por lo mismo que es este Juzgador, y no el de alzada, quien goza de la especial y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en la prueba testifical, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y, en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interroga-dos los testigos, haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido; pues de tales ventajas, derivadas de la inmediación y contradicción en la práctica de la prueba, carece, sin embargo, el Tribunal de apelación llamado a revisar esa valoración en la segunda instancia; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el art. 741 LECR ., siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( STC. de 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 o 2 de julio de 1990 ; sentencias del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 1994 , 7 de noviembre de 1994 , 22 de septiembre de 1995 , 4 de julio de 1996 o 12 de marzo de 1997 ); y estas prueba (testimonios y declaración del imputado), han sido bastantes, a juicio de la Juez a quo, para destruir el principio de presunción de inocencia que amparaba al acusado. Como afirma la sentencia del Tribunal Constitucional de 4 junio 2007 , desde la STC 31/1981, de 28 de julio , se tiene declarado que para poder desvirtuar la presunción de inocencia es preciso una mínima actividad probatoria, producida con las garantías procesales exigibles, que pueda entenderse de cargo y de la que deducir de forma razonable, por tanto, la culpabilidad del procesado. Dicho de otro modo, el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación de la acusada en ellos (entre otras, STC. 222/2001, de 5 de noviembre , 219/2002, de 25 de noviembre , y 56/2003, de 24 de marzo ).

Como último alegato del presente sub-motivo, y en referencia a la lectura de la declaración del fallecido Sr. Marcos (Socio y Director Administrativo de Puestas Dintel S.A.), en cuanto el recurso aduce que ...

ante la clamorosa ausencia de prueba de cargo, la sentencia acude a una genérica afirmación del acta de la declaración de D. Marcos prestada en instrucción como imputado (F. 772), y que fue introducida en el Juicio Oral por la vía del art. 730 LECR ., y tras recordar la inadmisibilidad de tal declaración por irrazonable e insuficiente, pues su introducción en el juicio oral, por la vía del art. 730 LECrim no ha respetado el principio de contradicción, y de dicha declaración se destaca por la sentencia una afirmación genérica y descontextualizada, que no se pone en relación con el resto de su contenido, y sin ponderarse, además, el hecho de que el Sr. Marcos no era testigo, sino imputado. La sentencia trata este aspecto en lo que denomina juicio de culpabilidad, dentro del Fundamento 8º, de la autoría, punto 3, en la participación del Sr. Obdulio , y donde tras resaltar su condición de socio fundador, secretario del consejo y luego consejero permanente de la mercantil (lo era entre 1990 y 1995, hecho admitido por el acusado), admitió que admitió que las declaraciones de impuestos las firmaba él y que tenía conocimiento de las cuentas y de la situación financiera de la empresa, así como que se debía algo a Hacienda desde hacía años, aunque sostuvo que las decisiones se tomaban en Madrid; y valorando su declaración, señala que ... su testimonio, por tanto, parece tendente a admitir que tenía conocimiento de las decisiones estratégicas de la sociedad puesto que conocía las cuentas y la situación financiera de la empresa, pero que no participaba en la toma de decisiones que no fueran las de mera gestión en su calidad de Director Gerente; pero añade que ... del testimonio prestado por el Sr. Marcos parece inferirse que la posición del Sr. Obdulio no era tan humilde en el seno de la sociedad como él trató de destacar, porque afirmó que aunque él levantaba acta de las reuniones del Consejo de Administración en pocas ocasiones se levantaba acta porque los Sres. Obdulio y Emilio hacían y deshacían a su antojo, sin reuniones ; por lo que infiere su culpabilidad como autor ( art. 31. CP .), pues estima -es decir, valora el Juez a quo-, ... que en su condición de Consejero y Director Gerente participó en la toma de la decisión social de facturar a clientes sin cargar el IVA y, también, en la política fiscal de la sociedad . Desde ahí, lo que admite la declaración leída del Sr. Marcos es la facturación sin IVA y que el Sr. Obdulio era quien llevaba la gestión de la empresa (al decir que éste y el Sr. Emilio , hacían y deshacían a su antojo, sin reuniones del consejo de administración). No le cabe duda razonable a la Sala de que el Juez a quo, tiene posibilidad de valorar esa prueba -con la fuerza probatoria que estime pertinente-, en cuanto sometida a contradicción en el juicio oral, ya que la misma se sometió a contradicción, lógico que la misma no fuera plena, por fallecimiento del entones imputado-, pero no por ello deja de ser válida, en cuanto fue interrogado en la instrucción con todas las garantías legales, y se leyó su declaración en el acto de la vista, con lo que existió la posibilidad de las partes acusadoras y acusadas la valoraran y contradijeran, y lo que quiere la doctrina (como bien dice la impugnación del recurso del Abogado del Estado), es que la contradicción haya sido posible, no que se haya producido efectivamente ( STC. 142/2006 y 134/2010 ); y sin que se pueda ahora alegar como causa de la imposibilidad de contradicción que la defensa del recurrente no estuviera presente en la declaración del fallecido como imputado, en tanto que tuvo la posibilidad de hacerlo, o en su caso de denunciarlo en cuanto tuvo conocimiento de la misma, máxime cuando conocía por las actuaciones de la existencia de una querella del Sr. Emilio frente a los Sres. Obdulio y Marcos , como se relata en el apartado 5º del hecho probado.

Finalmente, y respecto de la denuncia defecto en la valoración de tal declaración porque el declarante no era testigo sino coimputado, no entiende la Sala que por esta circunstancia -salvo que esa prueba fuera la única y exclusiva en que se basara el Juez a quo para dictar sentencia y determinar la autoría del recurrente-, no se puede dejar de valorar la prueba, en ausencia total y por causas externas, del coimputado, en tanto que si su declaración yo reconocimiento es bastante para destruir la presunción de inocencia, la existencia de otras pruebas de cargo (testifical, documental) en que se basa la sentencia, es bastante para valorarla, estando incluso extraídas de la misma declaración del recurrente sometida a contradicción, lo que también se viene a sostener en la declaración que fue reproducida.

En definitiva, ha existido prueba, y la misma ha sido bastante para destruir el principio de presunción de inocencia que inicialmente amparaba al acusado- recurrente.- Por otra parte, resolviendo lo que el recurrente entiende por insuficiencia probatoria y la irracionabilidad del discurso plasmado en sentencia, pues en cualquier caso aunque se otorgara validez a los listados de facturas, sería insuficientes para fundar la condena, por imposibilidad de calcular la cuota defraudada, con invocación de vulneración del principio in dubio pro reo, sostiene que la sentencia, de forma contradictoria e incongruente con su fallo condenatorio, que asevera: ... los agentes de Policía Judicial intervinieron gran cantidad de facturación, de cajas de documentos y de disquetes de ordenador durante la diligencia de entrada y registro de Puertas Dintel S.A., pues así obra en las actas, pero toda la documentación ha sido extraviada.

No siendo posible conocer el contenido de la documentación intervenida a Puertas Dintel S.A., no es posible asegurar que reflejara ventas a terceros sin aplicación de IVA, ni tampoco el volumen de las ventas durante los ejercicios 1990 a 1995. Al respecto, cabe reseñar que en el Hecho Probado (apartado 1º, párrafo último, respecto del año 1990 se declara que no está probado el importe facturado por Puertas Dintel S.A. por ventas a clientes sin repercusión de IVA durante 1990; y respecto de los restantes, con base a la documentación que no se ha extraviado, señala las cantidades del impuesto del valor añadido que la mercantil no ingresaba en los ejercicios 1991 a 1995 -objeto de condena-, en el mismo apartado 1º del Hecho Probado. Además, sigue señalando el motivo que ... la sentencia exterioriza las dudas que el propio Juzgador albergaba acerca de los hechos (si se produjo o no facturación sin IVA), y en presencia de dudas razonables, debió dictarse resolución absolutoria; y finalmente, en este sub-motivo, incide en la ya alegada conculcación del principio de presunción de inocencia por ser la pruebas practicadas insuficientes para destruir el mismo; y al respecto cabe significar que respecto a la inaplicación de uno de los principios y a la transgresión del otro, conocida es la diferencia existente entre los principios de presunción de inocencia, y del in dubio pro reo. El primero, en su formulación jurisprudencial presupone, la existencia en la causa de una actividad probatoria practicada con todas las garantías de inmediación, publicidad y contradicción inherentes al proceso penal, lo que exige que la misma se produzca en el acto del juicio oral, ( STC. 28.10.85 , 17.12.85 , 17.6.86 , 18.2.88 , 3.11.89 , 15.1.90 , 23.5.91 y STS. 14.7.86 , 1.10.86 , 6.2.87 , 3.5.88 , 21.9.89 , 18.4.90 , 5.7.91 ); y, además, esa prueba ha sido lícitamente obtenida, así como practicada con plenas garantías formales, por lo que se la considera de cargo, esto es, que ofrece un contenido inculpatorio o incriminador, directo o indirecto, suficiente y adecuado para que sea susceptible de que se desprenda la realidad de los actos imputados y la participación del acusado, estando referido a hechos, datos o circunstancias vinculadas a la estructura típica de la figura delictiva o de los que racionalmente pueda inferirse la participación del reo, ( STC. 7.2.84 , 27.11.85 , 21.7.86 , 10.11.87 , 25.9.89 y STS. 7.10.85 , 28.5.86 , 6.2.87 y 15.4.89 ). Ahora bien, el que haya existido prueba y de cargo, no supone la que misma haya llenado la convicción del Tribunal en orden a acreditar la culpabilidad del acusado, por lo que hace uso del principio del in dubio pro reo que tiene una finalidad instrumental y se aplica para resolver casos en los que el Tribunal sentenciador no puede llegar a alcanzar una convicción firme en su labor de evaluar críticamente la prueba practicada para declarar la existencia del hecho punible o la participación y culpabilidad del inculpado, situación en la cual la duda debe resolverse dictando sentencia en la que el Tribunal ha de decantarse por una resolución en favor del reo. Pero no es aplicable cuando el Tribunal -como es el caso-, en su tarea evaluadora de la prueba, no expresa dudas sobre los extremos que estima probados porque falta entonces el presupuesto preciso para su aplicación que es la existencia de duda en el ánimo del juzgador ( STS. 20.1.93 ); y aplicación que deviene de la circunstancia ( S. AP. Toledo, Sec. 2ª, 17.2.98, 22.1.2001 ) de que se tiene declarado con reiteración ( STC. 24 y 28.7.81 , 29.11.83 , 28.10 y 17.12.85 , 20.2.89 , 15.10.90 , 23.11.91 ; y STS. 2.4 , 17.6 , 31.10 y 19.12.85 , 14.1 , 6.2 y 7.3.87 , 20.6.89 , 20.1 y 4.5.92 , 22.3.95 ), que para destruir la presunción de inocencia basta que en el juicio oral se practique una mínima prueba de cargo que el Tribunal pueda valorar; siendo principio distinto al de in dubio pro reo, que parte de la realización de una actividad probatoria normal, y que la misma deje dudas en el ánimo del juzgador, que deberá inclinarse en favor de la tesis más beneficiosa el procesado ( STS. 31.1.83 , 6.2.87 , 10.7.92 , 8.11 y 15.12.94 ), por lo que este principio es de aplicación cuando ha sido efectivamente practicada una prueba, pero no ha sido destruida la presunción de inocencia por ofrecérsele dudas al Tribunal ( STS. 1.3.93 ); y aquí, con rotundidad valorativa, nos ofrece el Juez a quo las razones en virtud de las cuales no le ofrece duda alguna la dinámica de los hechos, de cómo se producen y de quien es su autor y perjudicados, así como pormenorizadamente nos describe la forma en que se producen, aludiendo, a guisa de enunciación no exhaustiva que ... Puertas Dintel S.A. facturó a sus clientes mercancías sin aplicar el IVA durante los ejercicios 1990 a 1995, porque es la base para la comisión de los delitos contra Hacienda Pública; pese al extravío de parte de los documentos ocupados en los registros policiales, ... disponemos de los tomos III y IV, que contienen un listado de extracto de facturas; que el listado que figura en los mismos ...fue admitido por el Sr. Obdulio en el acto de la vista oral como propio de Puertas Dintel S.A., aunque afirmara que no conocía su contenido porque él no llevaba los temas contables en la empresa ; el que ... no figura ninguna factura relativa a 1990; la sumisión a contradicción de dicha documentación, aseverando que ... los documentos contenidos en los tomos III y IV, que sí han sido objeto de contradicción en el acto de la vista porque fueron dados por reproducidos por el Ministerio Fiscal, Acusación Particular y Defensas y, además, reconocidos por el Sr. Obdulio , contienen una relación completa de todas las facturas emitidas durante cada año con repercusión de IVA en la que se incluyen tanto las facturas pagadas por los clientes como el importe de las devoluciones; luego, una relación detallada de cada una de las devoluciones de los clientes, que figuraban entremezcladas por su fecha en la relación general de facturación y, finalmente, una relación de facturas ordenadas por clientes, unas con aplicación de IVA y otra sin ella;o la concreta especificación de los defraudado por el importe del impuesto del valor añadido desde 1991 a 1995, año a año, con expresión de las concretas sumas; y como también la valoración de que ... está probado que durante los ejercicios 1991 a 1995 Puertas Dintel S.A. no declaró en el impuesto de IVA el importe de las facturas emitidas a clientes a los que no aplicó el impuesto y, en consecuencia, tampoco incluyó ese importe en el volumen de ventas declarado en el impuesto de sociedades; o que . Existió, por tanto, prueba de cargo y bastante para destruir la presunción de inocencia que inicialmente amparaba al acusado, como hemos referido con reiteración a la largo de la presente resolución; y además, al Juez a quo -a quien va dirigido el principio del in dubio pro reo, no se le ha ofrecido dura alguna del hecho global y particularizado ni de su autoría, por lo que ha de rechazarse -una vez más-, la infracción del primero, y entenderse ajustada a derecho el no uso del segundo.

En el último sub-motivo, se impugna el que se declare probado que el recurrente diseñó la política fiscal de la empresa, y con ello la defraudación de IVA del ejercicio 1991, a partir de la lectura de la declaración de Marcos -alegato al que se ha hecho referencia ut supra-, señalado que con base al principio de culpabilidad, la condena no podría basarse en que el recurrente ocupara los cargos de Consejero y Director Gerente de Puertas Dintel, sino que el mismo tendría que haber desarrollado una acción u omisión esencial para la realización del tipo pena l; y además, en que la sentencia, aunque la cita, ... desprecia la declaración del coacusado absuelto, que confirmó lo manifestado por el recurrente, en relación a que quienes tomaban todas las decisiones en la empresa eran los Sres. Emilio y Moises , de lo que se hace eco la sentencia.

Comenzando por el final, pero al hilo con lo anterior, la sentencia expresamente declara que el Sr. Jose Manuel ...fue nombrado miembro del Consejo de Administración de Puertas Dintel S.A., ... en 1988, ... y que aunque figuró en el Registro Mercantil como tal entre 1988 y 1993, ..., en febrero de 1989, comunicó al Sr.

Emilio su intención de dimitir en su cargo de consejero, por lo que no asistió en adelante a ninguna reunión del consejo..., ... por consiguiente, durante los ejercicios fiscales que son objeto de este proceso, D. Jose Manuel no ejerció su cargo de Consejero de Puertas Dintel S.A. y no acudió a las reuniones del Consejo de Administración, por lo que no ha tenido participación en la política mercantil y fiscal desarrollada por la sociedad ni en su desarrollo en relación a las liquidaciones de los impuestos sobre el valor añadido y de sociedades, y si esto es así, difícilmente se cohonesta la referencia del motivo a que la sentencia ... desprecia la declaración del coacusado absuelto, que confirmó lo manifestado por el recurrente, y ello, porque lo manifestado por el coacusado absuelto no podía abarcar un período (1990-1995), y lo que durante el mismo ocurriera en Puestas Dintel, S.A., cuando llevaba más de un año sin asistir a reunión alguna del consejo, y con ello totalmente desligado de la empresa y de su políticas económica, fiscal y/o financiera. Además, no cabe duda de que el recurrente era Consejero y Director Gerente de Puertas Dintel, de lo que existen múltiples constancias en la resolución recurrida (por vía de ejemplo, la testifical del Sr. Silvio , o del Sr. Luis Manuel , la declaración del propio recurrente), y lógicamente no se le condena por ocupar dichos cargos, sino por la política fiscal que diseña y desarrolla desde el mismo, concretamente y a lo que aquí afecta el dejar de pagar las cuotas del impuesto del valor añadido entre las anualidades de 1991 a 1995; y también -como ya antes se dijo, pues el recurso incide sucesivamente sobre los mismos motivos-, no lo es en virtud únicamente de de la declaración del ya fallecido Sr. Marcos , sin por el conjunto de la prueba practicada, entre la que se encuentra la valoración de las declaraciones prestadas en juicio, la documental, e incluso la del recurrente, y la clara circunstancia de que ese tipo de decisiones -a lo que aquí importa respecto del delito contra la Hacienda Pública, pues por el contable fue absuelto por las causas explicitadas y al que, en definitiva, no se refiere el recurso-, solo pudieron ser tomadas por el recurrente ( art. 31.1, C. Penal ), por la función que desempeñaba en el organigrama de la empresa, de la que sucesivamente fue socio fundador, Secretario del Consejo y permanentemente Consejero de la mercantil, y desde luego en el periodo comprendido entre 1990 a 1995, que aquí se enjuicia, pues admitió en el juicio oral que ... las declaraciones de impuestos las firmaba él y que tenía conocimiento de las cuentas y de la situación financiera de la empresa, así como que se debía algo a Hacienda desde hacía años; y pese a que trasladara la responsabilidad a las decisiones que se tomaban en Orense, es decir a la calle de Madrid; se valora en la sentencia que ... su testimonio, por tanto, parece tendente a admitir que tenía conocimiento de las decisiones estratégicas de la sociedad puesto que conocía las cuentas y la situación financiera de la empresa, pero que no participaba en la toma de decisiones que no fueran las de mera gestión en su calidad de Director Gerente, lo que choca con la declaración válidamente reproducida por el fallecido Sr. Marcos , que manifestó que aunque entre sus misiones estaba levantar las actas del Consejo ...en pocas ocasiones se levantaba acta porque los Sres. Obdulio y Emilio hacían y deshacían a su antojo, sin reuniones , lo que finalmente significa, por deducción lógica, que si tenía facultad en el seno de la mercantil para tomar decisiones, era el que las tomaba, y no se pago el impuesto sobre el valor añadido en las anualidades reseñadas, es porque así lo decidió, tratándose de un acto voluntario e intencional que integra el tipo, por lo que no se puede sostener que no desarrollara acción u omisión esencial para integrar el tipo penal. El recurso se rechaza en su totalidad.-

TERCERO : Las costas procesales se impondrán al recurrente, por aplicación del art. 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .- F A L L O: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Obdulio , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo con fecha con fecha 6 de octubre de 2016 , en el Procedimiento Abreviado núm. 1/2004, del Juzgado de Instrucción Núm. 1 de Quintanar de la Orden, del que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en esta segunda instancia al recurrente.

Publíquese esta resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que es firme y que no cabe recurso contra ella; y con testimonio de la resolución, remítase al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr.

Presidente D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO, en audiencia pública. Doy fe.- Lo inserto concuerda con su original al que me remito. Doy fe.