Sentencia Penal Nº 106/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 9/2018 de 12 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIALBARCELONA
SECCION SEGUNDA
Rollo de apelación n.º 9/18
Procedimiento Abreviado n.º 171/12
Juzgado Penal n.º 1 de Tarrasa
S E N T E N C I A N.º 106/18
Magistrados:
D. José Carlos Iglesias Martín
D.ª María José Magaldi Paternostro
D.ª Rosa Fernández Palma
Barcelona, 12 de febrero de 2018.
La sección segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida por los Magistrados al margen
referidos ha visto en grado de apelación el presente rollo, dimanante del procedimiento abreviado n.º 9/18
seguido en el Juzgado de lo Penal 1 de Tarrasa, por un delito de estafa, contra el acusado D. Marco Antonio
(hoy Bartolomé ), representado por la Procuradora Dª. Roser Davi Freixa y defendido por el Abogado D.
Joan Bernal Montenys; actuando el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública; que pende ante
esta Audiencia Provincial en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D.
Marco Antonio , contra la sentencia dictada en primera instancia el día 8 de julio de 2015; siendo Ponente la
Magistrada D.ª Rosa Fernández Palma, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Debo condenar y condeno a Marco Antonio , en quien concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, como autor de un delito de estafa, a la pena de prisión de seis meses, con la accesoria legal de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo, y a indemnizar a Nicolasa con la suma de 794,60 euros, así como al pago de las costas del juicio'.



SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de D. Marco Antonio . Admitido a trámite dicho recurso, se dio traslado del mismo al resto de partes personas para que manifestaran lo que a su derecho conviniera, habiendo sido evacuado dicho trámite por el Ministerio Fiscal, quien interesó la confirmación de la resolución recurrida; tras ello, y seguidos los trámites legales, los autos fueron elevados a esta sección de la Audiencia Provincial para su resolución.



TERCERO .- En la tramitación de este procedimiento se han observado las formalidades legales.

HECHOS PROBADOS Se acepta y da por reproducido el relato de hechos probados contenido en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO .- Se aceptan, y dan por reproducidos, los fundamentos de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los de la presente resolución.



SEGUNDO .- Como primer motivo del recurso, esgrime el apelante infracción de ley por indebida aplicación de los arts. 248 y 249 CP . Considera que no concurre el engaño bastante del delito de estafa, porque la víctima no se autoprotegió, aunque con una argumentación que en puridad cuestiona la valoración de la prueba puesto que no dota de contenido a la anterior afirmación, sino que se limita a negar que el acusado tuviera participación en los hechos.

Conforme al art. 248.1 CP 'Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno'.

Se hallan presentes en el presente caso todos los elementos propios del delito de estafa, que exigen la verificación de un engaño suficiente para provocar error en el sujeto pasivo, que debido al mismo realiza una disposición patrimonial.

La estafa se distingue del mero impago o incumplimiento sobrevenido, porque el sujeto activo, desde el inicio, actúa con la intención de obtener un acto de disposición en beneficio propio o de un tercero, desarrollando maniobras de engaño sobre el sujeto pasivo, careciendo de la intención ab initio de cumplir con su compromiso.

Por ello, necesariamente, el engaño debe ser precedente al acto de disposición, que debe a su vez ser consecuencia de las maniobras envolventes del sujeto activo y no del normal desarrollo de relaciones jurídicas, por más que puedan finalmente fracasar.

El engaño es por ello el eje central del delito de estafa y ha sido definido por el Tribunal Supremo como ' cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinacio#n, mendicidad, fabulacio#n o artificio' ( STS de 31 mayo 2011 o como 'toda afirmacio#n como verdadero de un hecho en realidad falso o bien el ocultamiento o deformacio#n de hechos verdaderos ' ( STS de 4 febrero 2002 ).

El engaño, además, deber ser antecedente al error y al acto de disposición, precisamente para distinguir la presente figura delictiva del mero incumplimiento contractual sobrevenido.

La ' criminalizacio#n de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propo#sito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebracio#n del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo «subsequens» del mero incumplimiento contractual' (por todas, STS de 23 febrero 2012 ). 'En el ili#cito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concrecio#n contractual que no querra# o podra# cumplir la contraprestacio#n que le incumbe - Sentencia 1045/1994, de 13 mayo - ' ( STS de 3 mayo 2010 ).

Y, finalmente, el engaño debe ser bastante para provocar error en el sujeto pasivo, en el sentido de objetivamente idóneo para provocar el error y la consiguiente disposición patrimonial. Para determinar el alcance del engaño deben ponderarse no solo las concretas maniobras mendaces desarrolladas por el autor, sino las características particulares de la víctima, que pueden modular la intensidad de la suficiencia del engaño.

Desde esta perspectiva, suele exigirse una cierta diligencia en la víctima, que descarte la criminalización de engaños abiertamente burdos.

En todo caso, como expresa la STS de 15 abril 2014 , lo relevante no es tanto el deber de diligencia desplegado por la víctima a modo de autoprotección, como las características del engaño, que lo hagan objetivamente idóneo para provocar error, atendidas las concretas características del sujeto pasivo: ' Sin embargo, esa doctrina, como formulacio#n general ha sido ya superada, y este Tribunal ha venido entendiendo en jurisprudencia ma#s moderna que la omisio#n de una posible actuacio#n de autoproteccio#n por parte de la vi#ctima generalmente no determina la atipicidad de la conducta, pues e#sta depende ba#sicamente de la idoneidad objetiva del engaño para provocar el error. Es cierto que en algunos casos, la omisio#n de la actuacio#n normalizada exigible en el sector de actividad de que se trate, pudiera conducir a afirmar que el error ha sido provocado por la propia conducta y por la desidia del engañado y no tanto por la idoneidad de la accio#n fraudulenta del autor. Pero son casos muy excepcionales, incluso cuando tienen lugar en marcos empresariales en los que se organizan sistemas serios de comprobacio#n de la realidad y normalidad de las operaciones negociales '.

En el caso presente, el sujeto activo, empleando una conocida plataforma de intercambio o compraventa de objetos (segundamano.es), atendió una oferta publicada por parte de quien decía ser Marco Antonio para la adquisición de un ordenador que aquél tenía en venta en la mencionada página web. La víctima contactó con esa persona, que le informó del estado de la máquina y la garantía, así como del sistema de envío - intercambiándose para ello los correos electrónicos que obran mediante fotocopia a folios 89 y ss.-. Tras ello, Nicolasa , la compradora, aceptó la oferta y abonó el precio que se le reclamaba por el vendedor, quien le dio largas para la entrega o la devolución del dinero aduciendo una supuesta transferencia errónea.

Las circunstancias de la oferta, en una plataforma conocida y dedicada habitualmente a este tipo de transacciones, y las comunicaciones posteriores con el vendedor, que se mostró dispuesto a la venta y continuó manteniendo comunicación con Nicolasa para fijar los detalles de la entrega, conforman un contexto creíble de relaciones comerciales a través de Internet idóneo para que la compradora confiara en la realidad de la transacción. Por más que la compradora, según explicó en el acto del juicio, no habiendo realizado nunca una compra a través de este canal y ello le pudiera provocar una normal inseguridad. Y debe añadirse que, precisamente, el desconocimiento del medio por parte de la víctima conduce también a modular la idoneidad del engaño para adaptarlo a las propias condiciones del sujeto pasivo, que lógicamente deberán ser inferiores en este caso frente a supuestos en que la víctima posea conocimientos especiales y superiores a los de una persona media.

Y, debe añadirse, las circunstancias descritas, y el contenido de las comunicaciones entre compradora y vendedor, revelan que el sujeto activo no tuvo en ningún momento intención de cumplir con el compromiso adquirido, porque la compradora pretendió hasta el último momento llevar a buen puerto la operación, sin que por parte del vendedor obtuviera respuesta alguna.

En consecuencia, el engaño, verificado a través de los actos expresados resulta suficiente e idóneo para provocar error en la víctima -como así sucedió- y que esta se desprendiera de más de 700 euros de su patrimonio.

La alegación, en consecuencia, debe ser descartada.



SEGUNDO .- Como segundo motivo, alega el recurrente error en la valoración de la prueba, en punto a la conclusión probatoria por la que se atribuye al acusado la autoría de los hechos.

Opone en este sentido el recurrente, que la persona con la que habló la compradora tenía acento gallego y él no, que los documentos de los que se derivaría la titularidad de la cuenta corriente en la que se efectuó el ingreso son meras fotocopias, que no se ha podido practicar pericial sobre la firma del contrato de cuenta bancaria por resulta ilegible o que nunca ha estado en Lugo o en Huesca.

Con carácter general hay que recordar que el órgano de apelación carece de la inmediación que gozó la Juez de lo Penal ante quien se desarrollaron en vista oral y pública la totalidad de los medios probatorios; oyó a quienes depusieron en distintas calidades en ese acto y, lo que no es de menor importancia, vio a todos ellos. De ahí que la preeminencia del plenario sobre cualesquiera actuaciones precedentes para la correcta formación de la convicción se deriva de todo ello. No puede ahora este Tribunal sustraer a quien enjuició en primera instancia su misión exclusiva y excluyente de valoración de la prueba que presenció y debe ceñir su tarea en esta alzada a comprobar la existencia o no de una actividad probatoria lícita que pudiera ser valorada en aquella instancia inicial.

El error en la valoración propiamente dicho se dará únicamente, en consecuencia, en aquellos supuestos en los que la efectuada en la instancia no dependa esencialmente de su percepción directa de la diligencia probatoria en concreto sino de su adecuación a las reglas de la ciencia, de la experiencia o de la lógica pues entonces sí podrá ser revisable en la alzada; así se pronuncia el Tribunal Supremo respecto del recurso de casación en doctrina perfectamente aplicable al de apelación al decir que 'solo en la medida en que la apreciación del Tribunal de instancia sea objetada por infringir las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos es posible que en el marco de la casación se pueda rectificar la valoración realizada por el 'a quo' En el presente caso no se advierte error alguno en la valoración de la prueba exteriorizada por la juzgadora en su resolución que ampare la sustitución en esta instancia de las conclusiones probatorias reflejadas en la sentencia por las legítimamente propuestas por la parte.

No le falta razón al recurrente cuando afirma que el documento de firma de la cuenta bancaria, uno de los indicios de los que se desprende la autoría de los hechos por parte del acusado junto con la copia de su documento nacional de identidad, se halla en la causa mediante fotocopia. De hecho se interesó por parte del Juzgado Instructor a la entidad bancaria toda la documentación que obrara sobre dicha cuenta y aquélla aportó los documentos que obran a folios 100 y ss.

Respecto del documento de reconocimiento de firma obrante a folio 102, es cierto que no se aportó el original por parte de Bankinter, pero también lo es que, habiéndosele denegado a la parte las pruebas interesadas en el escrito de defensa, no se ha reiterado la petición en esta instancia a través de los cauces que la Ley prevé para este tipo de supuestos, por lo que debe entenderse que la parte se ha aquietado con la inadmisión y con prescindir de las mismas para este enjuiciamiento.

Y debe añadirse que es notorio y producto de la experiencia que de las firmas consistentes en meros garabatos sin escritura adicional, resulta altamente improbable que pueda identificarse al autor o pueda descartarse por comparación la de otro.

Se trata de un documento que, en todo caso, no resulta determinante para la evaluación probatoria realizada en instancia, precisamente por la imposibilidad de atribuir la firma a una persona concreta.

La ratio de la condena de instancia reside en este procedimiento en el documento de identidad que se aportó a la entidad bancaria para la apertura de la cuenta (folio 103), que se corresponde con el DNI del acusado.

El acusado, que desde el inicio negó los hechos objeto de acusación, explicó que el DNI se lo habían sustraído en el año 2006 su DNI, lo que denunció tal y como consta a folios 65 y 66.

El juzgador de instancia valora tal documento como esencial para la determinación de la autoría de los hechos y justifica que el documentó con el que se abrió la cuenta está emitido posteriormente a la denuncia de sustracción y se hizo precisamente como consecuencia de aquélla. Tal conclusión no ha sido rebatida por el recurrente, que se ha limitado a negar que dicho documento pertenezca al acusado.

Sin embargo, tal y como justifica la resolución recurrida, la presencia del DNI del acusado -por fotocopia como no podría ser de otro modo- entre la documentación correspondiente a la cuenta bancaria, ofrece un dato de singular peso probatorio, como es que quien abrió la cuenta bancaria se identificó con dicho documento y como la persona de Marco Antonio . Pudiera haberse evaluado la versión del acusado relativa a la sustracción de su documento como plausible, de no ser porque el documento aportado se emitió con posterioridad y llamativamente consta emitido en 2006 -año de la sustracción-.

La defensa contrapone que el documento reflejado en la fotocopia obrante a folio 102 no es el de su representado pero no ha aportado en ningún momento el documento 'auténtico' en apoyo de su alegación, lo que hubiera sido bien sencillo y definitivo al poder contrastar su fecha de expedición.

Como ha tenido ocasión de establecer el Tribunal Constitucional, entre otras en STC 175/12, de 15 de octubre , 'La prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presuncio#n de inocencia, siempre que: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el o#rgano judicial exteriorice los hechos que esta#n acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lo#gico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento este# asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia comu#n o, 'en una comprensio#n razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes''.

El Tribunal Supremo admite pacíficamente la habilidad de la prueba de indicios para desplazar el derecho fundamental a la presunción de inocencia siempre que concurran los siguientes requisitos: '1) Desde el punto de vista formal: a) Que la sentencia exprese cuales son los hechos base o indicios que se consideran acreditados y que sirven de fundamento a la deduccio#n o inferencia.

b) Que la sentencia de# cuenta del razonamiento a trave#s del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la conviccio#n sobre el acaecimiento del hecho punible y la participacio#n en el mismo del acusado, explicacio#n que -aun cuando pueda ser sucinta o escueta- es necesaria en el caso de la prueba indiciaria, para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

2) Desde el punto de vista material los requisitos se refieren en primer lugar a los indicios en si# mismos, y en segundo a la deduccio#n o inferencia.

A) En cuanto a los indicios es necesario: a) Que este#n plenamente acreditados; b) Que sean plurales, o excepcionalmente u#nico pero de una singular potencia acreditativa; c) Que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; d) Que este#n interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre si#.

B) Y en cuanto a la induccio#n o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lo#gica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusio#n natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo segu#n las reglas del criterio humano' ( art.

1253 del Co#digo Civil, actual 386 LEC ).

Responder plenamente a las reglas de la lo#gica y de la experiencia implica que la inferencia no resulte excesivamente abierta, en el sentido de que el ana#lisis racional de los indicios permita alcanzar alguna conclusio#n alternativa perfectamente razonable que explique los hechos sin determinar la participacio#n del acusado, en cuyo caso la calificacio#n acusatoria no puede darse por probada' ( STS 444/2014, de 9 de junio ).

En el presente caso, la persona que abrió la cuenta bancaria se identificó con el DNI que obra mediante fotocopia en autos (folio 103). Dicha circunstancia posee una singular fuerza probatoria, por la naturaleza del documento mostrado y el poder identificativo del mismo, y porque la realidad que acredita dicha circunstancia no ha sido desplazada por prueba contraria capaz de generar una duda razonable. Repárese en que no es el documento de firma, combatido por el recurrente, lo que determina la conclusión de autoría, sino precisamente la aportación del documento de identidad. Y contra este indicio de especial contundencia, pese a la facilidad que esta acreditación hubiera supuesto para la parte, no se ha aportado elemento probatorio alguno, sino que simplemente se expresa en el recurso que no se corresponde con el del acusado.

Por las razones expresadas no se advierte error o salto lógico alguno en el proceso de inferencia seguido por el juzgado de instancia para la fijación del factum de la resolución, que justifique en esta instancia la sustitución de su criterio por el legítimamente sostenida por la parte.

El motivo, conforme a lo expuesto, debe ser desestimado.



TERCERO.- Finalmente, interesa el apelante la apreciación de la circunstancia de dilaciones indebidas como muy cualificada porque los hechos sucedieron en el año 2007 y se han enjuiciado en el año 2015, sin que el tiempo de retardo resulte atribuible al acusado.

La sentencia ha apreciado la circunstancia como ordinaria y se interesa en este momento como cualificada. Con independencia de los concretos momentos de paralización, en ocasiones muy abultados, como el sucedido en trámite de recurso de apelación (presentado el recurso el 15 de septiembre de 2015, no se elevaron los autos hasta el 8 de enero de 2018) no cabe duda de que el tiempo transcurrido entre el suceso y el enjuiciamiento (más de siete años hasta el acto de juicio oral y más de diez años hasta la resolución de la apelación) resulta especialmente relevante valorando la naturaleza de la infracción por la que se sigue el procedimiento y la sencillez de su tramitación.

Asimismo, mediante acuerdo no jurisdiccional de fecha 12 de julio de 2012 la Audiencia Provincial de Barcelona consideró por unanimidad que 'en todo caso tendrá la consideración de atenuante muy cualificada del art. 66.1.2 en relación con el art. 21.6 CP , la paralización de una causa por tiempo superior a tres años'.

El tiempo de paralización total de la causa y los retardos extraordinarios injustificados ya expresados, debe conducir a calificar la dilación como cualificada (del art. 66.1.2 en relación con el art. 21.6 CP ) y procediéndose a la rebaja de la pena en un grado, teniendo cuenta el espacio temporal de paralización.

La pena, con los mismos criterios de la sentencia recurrida, debe fijarse en tres meses de prisión.

La alegación, por tanto, debe ser estimada y con ella parcialmente el presente recurso de apelación.



CUARTO.- Conforme a los artículos 239 y 240 LECrim , y por lo que respecta a las costas procesales causadas, procede declarar de oficio las de esta alzada.

Vistos los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Marco Antonio (hoy Bartolomé ), contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 1 de Tarrasa de fecha 8 de julio de 2015 , que revocamos parcialmente, en el sentido de apreciar concurrente la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, reduciendo la pena impuesta a la de tres meses de prisión, confirmándola en sus demás extremos. Declaramos de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al acusado y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - La anterior sentencia ha sido leída y publicada.- doy fe.