Sentencia Penal Nº 106/2018, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 3, Rec 226/2018 de 31 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA
SECCIÓN TERCERA
Rollo de Apelación 226/18
Juicio Rápido 25/17
Juzgado de lo Penal nº 4 de Huelva
SENTENCIA NÚM. 106/2018
Iltmos. Sres.:
Presidente:
D. JOSÉ MARÍA MÉNDEZ BURGUILLO.
Magistrados:
D. ESTEBAN BRITO LÓPEZ.
D. FLORENTINO GREGORIO RUIZ YAMUZA.
En la ciudad de Huelva, a 31 de mayo de dos mil dieciocho.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, constituida por los Magistrados anotados al margen
y bajo la ponencia del Iltmo. Sr. D. ESTEBAN BRITO LÓPEZ, ha visto en grado de apelación el Juicio Rápido
25/17, procedente del Juzgado de lo Penal nº 4 de Huelva, seguido por delito de malos tratos en el ámbito
familiar y delito leve de lesiones contra Roberto y Alicia , representado por el Procurador Dª . Rosa María
Barroso Ortiz y defendidos por el Letrado. D. Antonio Ramírez Moriña; en virtud de recurso interpuesto por el
Ministerio Fiscal y la acusación particular ejercida por Belen , representada por el Procurador Dª . Rocío Díaz
García y defendida por el Letrado Dª . Rosario María Andrade Iglesias, siendo parte apelada Roberto y Alicia .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 4 de esta ciudad, con fecha 1/03/17, se dictó sentencia en las actuaciones a que se contrae el rollo de esta Sala, que contiene el siguiente relato de hechos probados: ' Se da como probado y así se declara que sobre las 12:15 horas del 18 de febrero de 2017, el denunciado Roberto , en compañía de su madre y también acusada Alicia , se personaron en el domicilio de la denunciante Belen , sito en la CALLE000 NUM000 de DIRECCION000 (Huelva), con la intención de ver a los hijos que tienen en común, ya que no había podido verlos en varios días. Que tras hablar Roberto con uno de los menores en el zaguán de la vivienda, Alicia empezó a insultar a Belen , la cual se encontraba en el interior de la vivienda, diciéndole palabras como 'loca, zorra, tú tienes la culpa'. Que Belen metió al menor dentro de la vivienda e intentó cerrar la puerta, lo cual fue impedido por Roberto , el cual empujó a Belen , cayendo ésta al suelo dentro de la vivienda, mientras Alicia seguía insultando a Belen . Que entonces el menor se interpuso entre Roberto y Belen , para evitar un enfrentamiento entre sus padres. Que en ese momento la vecina Margarita , la cual le dijo a Roberto y Alicia que se fuesen del lugar, y cerró la puerta.

Como consecuencia de estos hechos Belen sufrió lesiones consistentes en contusiones en la cadera derecha y en el codo derecho, así como contusión en el labio superior y rotura de varias uñas, tardando 10 días no impeditivos en curar de dichas lesiones, para lo cual sólo precisó de una primera asistencia facultativa' Dicha resolución termina con un fallo de este tenor literal: ' A) QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Roberto , como autor de un delito de un delito leve de lesiones del art. 147.2 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 2 MESES DE MULTA con cuota diaria de 6 euros, arrojando un total de 360 euros, con aplicación del art. 53 del CP en caso de impago, quedando el penado sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria a razón de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas. Se le impone asimismo al condenado el pago de las costas incluidas las de la acusación particular.

En vía de responsabilidad civil el acusado indemnizará a Belen en la cantidad de 400 euros por las lesiones causadas, con aplicación de los intereses recogidos en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

ACUERDO dejar sin efecto la medida cautelar de orden de protección acordada por el Juzgado nº1 de DIRECCION001 mediante Auto de 20 de febrero de 2017.

B) QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Alicia del delito por el que venía siendo acusada. '.



TERCERO.- Contra la anterior resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el Ministerio Fiscal y la acusación particular y después de dar traslado del mismo a la representación del acusado, se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, habiendo tenido lugar la deliberación y voto del asunto en el día de hoy, turnándose la ponencia en favor del Iltmo. Sr. D. ESTEBAN BRITO LÓPEZ, quien expresa el parecer de la Sala.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado todas las prescripciones y formalidades legales.

HECHOS PROBADOS Se aceptan, y dan por reproducidos, los hechos declarados probados en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso del Ministerio Fiscal se fundamenta en la indebida aplicación del artículo 147.2 del Código Penal e inaplicación del artículo 153.1 y 3 del mismo Código, al considerar que, al contrario de lo que se señala en la sentencia, no es necesario ningún elemento finalístico de que la agresión sea manifestación de una situación de desigualdad o de superioridad, no refiriéndose a supuestos análogos al presente las Sentencias del Tribunal Supremo recogidas por el Juzgador de instancia.

Por la acusación particular, además del mismo motivo esgrimido por el Ministerio Fiscal se recurre la absolución de Alicia por el delito de lesiones arguyendo error en la valoración de la prueba, así como su absolución por el delito leve de injurias por inaplicación de dicho precepto.

Por los acusados se impugnan los recursos.



SEGUNDO.- Entrando en primer a resolver el motivo de la acusación particular respecto al error en la valoración de la prueba respecto de la absolución de Alicia , con carácter previo, hay que poner de relieve la imposibilidad de una nueva valoración por el Tribunal ad quem de la prueba personal en mérito a la cual el Juez de primer grado había estimado procedente la absolución; como ya ha expuesto esta Sala en otras resoluciones al respecto (Sentencia de 3/10/16), debemos subrayar con especial interés que la configuración del derecho a la doble instancia penal instaura este sistema de garantías en favor del reo, no poniéndolo en favor de la acusación. Por así decir, mientras que el derecho de defensa debe gozar de una segunda oportunidad, la acusación no ostenta tal prerrogativa; haciéndose patente la diversa naturaleza de ambos, ya que mientras el derecho de defensa tiene un contenido de derecho fundamental, la acusación se circunscribe más bien al ámbito de las atribuciones del Estado (en la mayoría de los Estados miembros de la Unión Europea no existe la posibilidad de otra acusación que la pública) para el correcto mantenimiento del orden jurídico, reparación de consecuencias del delito y demás fines legítimos e indispensables pero que orbitan en un plano diferente.

Ni el artículo 2 del Protocolo Séptimo del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos ni el artículo 15.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos mencionan en ningún caso a la acusación como acreedora a una segunda oportunidad de revisión de su tesis a la a luz de la prueba obrante en la causa por parte de un Tribunal superior, de un derecho a la segunda instancia.

Así el artículo 2 citado, en su nº 4: 'Toda persona declarada culpable de una infracción penal por un tribunal tendrá derecho a hacer que la declaración de culpabilidad o la condena sea examinada por un órgano jurisdiccional superior. El ejercicio de ese derecho, incluidos los motivos por los que podrá ejercerse, se regularán por la ley'.

Y el artículo 14.5 del Pacto 'Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se haya impuesto sean sometidos a un Tribunal Superior conforme a lo prescrito por la Ley'.

La apelación contra sentencias absolutorias puede plantear problemas constitucionales y prácticos: por un lado, el principio ne bis idem procesal no parece que consienta abrir la posibilidad de un nuevo peligro de condena; prohibición del 'double jeopardy' de la tan famosa Quinta Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos de América; y de otra parte si se somete la sentencia absolutoria a la consideración de un Tribunal superior, habría que arbitrar una tercera instancia para el caso de que la segunda sentencia fuera condenatoria.

El legislador español ha optado, a la vista de la doctrina derivada de la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, (imposibilidad de modificar los hechos probados en contra del acusado sin presenciar la práctica de la prueba), por la previsión del recurso de apelación contra sentencias absolutorias arbitrarias, permitiendo la apelación de la sentencia, pero con reenvío de la causa al tribunal a quo, para que sea éste quien corrija el defecto; solución que ya había sido apuntada por el Tribunal Supremo en relación a la casación contra sentencias absolutorias por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, en su Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 19 de diciembre de 2012.

En consecuencia, el artículo 792.2 en relación con el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal disponen que en los recursos de apelación contra sentencias absolutorias o en los que se solicite por la acusación la agravación de la condena, deberá justificarse: la insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación fáctica, infracción de las máximas de la experiencia, u omisión de razonamiento sobre algunas de las pruebas practicadas de resultado relevante o cuya nulidad haya sido declarada improcedentemente; supuestos todos ellos cuya revisión no requiere la repetición de la prueba, y que, en realidad, están referidos a cuestiones de derecho, no de hecho, perfectamente articulables a través del derecho a la presunción de inocencia, cuando el acusado ha sido condenado, o a través del derecho a la tutela judicial efectiva, en relación con el artículo 9.3 de la Constitución, que prohíbe la arbitrariedad, cuando aquél ha sido absuelto.

Pero en caso de concurrir alguno de aquellos supuestos, el Tribunal de apelación no puede condenar al acusado absuelto en la instancia o agravar la condena, pero sí podrá anular la sentencia recurrida reenviando la causa al órgano que la dictó, incluyendo en tal caso un pronunciamiento sobre el alcance de la nulidad, es decir, si simplemente debe dictarse una nueva sentencia, o si la nulidad debe extenderse al juicio oral, y si procede una nueva composición del órgano que ha de dictar nueva sentencia; no tendría que cuestionarse la neutralidad por la acusación, por ejemplo, si se trata de una nulidad por omisión de la valoración de un medio de prueba cuya nulidad fue incorrectamente declarada.



TERCERO.- En una muy reciente resolución de fecha 19 de marzo de 2018 esta Sala señala: ' Como corolario a la evolución jurisprudencial y normativa experimentada en nuestro país, alcanzamos necesariamente la conclusión de que el legislador al modificar mediante la Ley 41/2015 el sistema de apelación en materia penal ha optado por excluir de modo absoluto tanto la condena en segunda instancia cuando el acusado había sido absuelto por el Juez o Tribunal de primer grado, como la posibilidad de revisión peyorativa de las resoluciones condenatorias por parte del Tribunal ad quem, cuando ambas tuviesen como presupuesto una valoración de la prueba diferente de la que se produjo en la instancia.

La Exposición de Motivos de la Ley 41/2015, en su apartado IV ya toma partido por esta posición respecto de la doble instancia penal como derecho '...reconocido por el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , conforme al cual todo condenado por delito podrá someter a revisión la causa ante un tribunal superior...' Puede leerse a continuación: 'Se ha considerado oportuno completar la regulación del recurso de apelación con nuevas previsiones legales relativas al error en la valoración de la prueba como fundamento del recurso y al contenido de la sentencia que el órgano ad quem podrá dictar en tales circunstancias, cuyo fin último es ajustar la reglamentación de esta materia a la doctrina constitucional y, en particular, a las exigencias que dimanan del principio de inmediación. En relación con lo primero, cuando la acusación alegue este motivo como base de su recurso ya fuera a fin de anular una sentencia absolutoria, ya para agravar las condiciones fijadas en una condenatoria, deberá justificar la insuficiencia o falta de racionalidad de la misma o su apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna de las pruebas practicadas, siempre que fueran relevantes, o cuya nulidad hubiera sido improcedentemente declarada. En esta tesitura, el tribunal de apelación verá limitadas sus facultades a declarar la nulidad de la sentencia cuando fuera procedente, fijando el alcance de esa declaración, esto es, si afecta exclusivamente a la resolución del órgano a quo o si ha de extenderse al juicio oral y, en este último caso, si debe darse una nueva composición a ese órgano al objeto de garantizar su imparcialidaD. ' Podemos considerar como claves del actual statu quo legal las siguientes: 1 . La doble instancia en derecho penal, se concibe esencialmente como derecho de la defensa y no de la acusación, conforme a lo dispuesto en las normas citadas más arriba ( art.2 del Protocolo Séptimo del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y art. 15.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ) 2 . Una sentencia condenatoria en la alzada, revocando la absolución producida en la instancia (o agravando la condena dictada) puede plantear problemas, en términos de posible compromiso del principio non bis in ídem y de la falta de posibilidad de revisión de la condena dictada en apelación.

Sin embargo, en teoría, tal pronunciamiento condenatorio ex novo resultaría posible y no entraría per se en contradicción con el Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales cuyo art. 6, dedicado al proceso justo y ubicado dentro del Título I relativo a Los Derechos y Libertades, no menciona el derecho a la doble instancia entre los derechos de los acusados de un delito, ni en el genérico párrafo 1 , ni en los específicos 2 y 3. 3 Sí se menciona, en cambio, en el art. 2 de su Protocolo número 7, que establece: '1. Toda persona declarada culpable de una infracción penal por un tribunal tendrá derecho a que la declaración de culpabilidad o la condena sea examinada por una jurisdicción superior. El ejercicio de ese derecho, incluidos los motivos por los cuales pueda ser ejercitado, se regularán por ley.' A continuación, el mismo artículo contiene las excepciones al principio de doble instancia: '- En caso de infracciones de menor gravedad según las defina la ley, - Cuando el interesado haya sido juzgado en primera instancia por el más alto tribunal, - O haya sido declarado culpable y condenado al resolverse un recurso contra su absolución.' 3 . Por otra parte, aunque íntimamente relacionado con lo anterior, nuestro Tribunal Constitucional se ha hecho inequívocamente eco de la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (entre otros: asuntos Ekbatani c. Suecia, 26.05.1988 ; Helmer, Jan-Ake Anderson y Fejde c. Suecia, 29.10.1991; Cooke c. Austria y Stefanelli c. San Marino, 08.02.00; Constantinescu c. Rumania. 27.06.00) que consagra la inexcusable necesidad de inmediación para revalorar prueba personal, así como de los principios de audiencia y contradicción en la alzada, para que fuera factible condenar al absuelto.

Esta línea jurisprudencial del Tribunal Constitucional podemos afirmar que se instauró con la tan citada sentencia 167/2002, de 18.09.02 , pasando por otras como la 80/2013 y 205/2013, de 26.01 y 05.12.13 ó la 370/14, de 09.05.14 hasta completar más de un centenar de resoluciones.

Según la doctrina del Tribunal Constitucional, que no sólo hace suya la del Tribunal de Estrasburgo, sino que examina la cuestión a la luz del proceso con todas las garantías también garantizado por el art 24.2 de la Constitución Española , cuando en apelación -o casación- se plantean cuestiones de hecho referidas a la valoración o ponderación de pruebas personales de las que depende la condena o absolución del acusado, deviene imprescindible la celebración de vista pública en segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas.

Quedarían al margen de tal imposición dos ámbitos: primero, la valoración por el Tribunal ad quem de cuestiones estrictamente jurídicas; la revisión puramente jurídica de una sentencia absolutoria para sustituirla por un pronunciamiento condenatorio sin modificar el relato fáctico de la sentencia de instancia es legítima y conforme con esa reiterada doctrina. Y segundo, tampoco la revisión en beneficio del reo ni la fiscalización, aunque sea contra reo, de la subsunción jurídico penal requieren la presencia y audiencia de éste ante y por el Tribunal de segundo grado (en este sentido Cfr. las SS.T.E.D. H.de Bazo González c. España, 16.12.08 ó Naranjo Acevedo c. España, 22.10.13) 4 . Por supuesto, el Tribunal Supremo también se ha alineado sistemáticamente con la citada doctrina del Tribunal Constitucional, como se sigue de la constante y conocida Jurisprudencia que se recoge entre otras en las SS.T.S. de 07.09 y 09.12.15, ó en la reciente de 07.02.17.

Incluso va más allá la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, y en la última de las sentencias citadas, haciéndose eco de anteriores decisiones, la Sala Segunda restringe las posibilidades de la casación consignando abiertamente que vulneraría el derecho a un proceso con todas las garantías que consagrado en el art. 24.2 de la Constitución Española que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación. Y ello no exclusivamente si se alcanza la conclusión condenatoria o peyorativa a partir de una nueva valoración de pruebas personales, sino también a partir de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidaD.

La casación de sentencias absolutorias sólo será viable cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas. En tales casos, la virtualidad del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo, se circunscribe a la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.

La consecuencia de esta doctrina desde la perspectiva procesal de la técnica casacional, es que el único motivo adecuado para la impugnación de sentencias absolutorias interesando que se dicte una segunda sentencia condenatoria es el de infracción de ley pura del art 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no siendo el apartado 2 de dicho precepto aplicable puesto que tal vía impugnativa exige que los documentos invocados no resulten contradichos por otros elementos probatorios, y esta valoración conjunta vulnera la prohibición de valoración en casación de pruebas personales en contra del reo.

Cuando la valoración probatoria resulte absolutamente arbitraria, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado para lograr su anulación. Pero esta solución implica la invocación del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, dado que la estimación de un motivo casacional encauzado por el art 849 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , como motivo por infracción de ley, no conduce a la devolución de la causa al Tribunal de Instancia, sino al dictado de segunda sentencia conforme al art. 902 del mismo texto legal .

Complementando la posición jurisprudencial de la Sala Segunda, fijada entre otras muchas en las sentencias que hemos mencionado, el Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 19.12.12, el Alto Tribunal declaró respecto de la celebración de vista con citación del acusado que 'La citación del acusado recurrido a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza de la casación, ni está prevista en la ley.' 5 . En este contexto, la opción del legislador español de 2015 se ha decantado finalmente de forma nítida por asumir ambas tesis hermenéuticas y cerrar el círculo de manera que el sistema coherente conformado por los arts. 790 , 792.2 , 846 bis c ), 849 , 850 y 851de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , supone un nuevo concepto de apelación en vía penal caracterizado por las siguientes notas: Primero, no se puede efectuar una revisión de la sentencia dictada en primera instancia sin observancia de los principios de inmediación audiencia y contradicción.

Segundo, una sentencia absolutoria no puede ser nunca revocada por el Tribunal superior que conoce de la misma merced a un recurso devolutivo sobre la base de una nueva valoración de la prueba. La revocación sólo será posible cuando se evidencie un error en la aplicación del derecho, siempre que dicho error iuris pueda ser solventado respetando íntegramente el contenido de los hechos probados de la resolución apelada.

Los supuestos que contempla el art. 790.2, párrafo tercero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , como habilitantes de un pronunciamiento anulatorio, insuficiencia de motivación, la ponderación no racional de la prueba, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia, o la omisión de razonamiento sobre alguna de las pruebas practicadas, atañen más que a la valoración de la prueba propiamente dicha (que pertenece al acervo fáctico no susceptible de revisión en la alzada) a cuestiones de derecho como es la correcta estructura del juicio sobre la prueba capaz de desvirtuar la presunción de inocencia, juicio éste que no requiere para su revisión la repetición de la prueba. Si el acusado ha sido indebidamente absuelto ello se deberá a una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, que exige que la decisión del Juez o Tribunal esté basada en un entendimiento racional de los hechos, lo que no ocurre cuando la valoración de la prueba por parte de aquéllos incurre en algunos de los referidos supuestos.

Tercero, la única manera de revisar la sentencia absolutoria o agravar la sentencia condenatoria es previa declaración de nulidad de la misma '.



CUARTO.- La Sala no comparte los razonamientos contenidos en el fundamento de derecho primero de la resolución combatida, donde se valora la prueba practicada, resulten insuficientes, ilógicos, contradictorios o afectados por cualquier otro defecto de índole y entidad tal que justificaren la declaración de nulidad de la sentencia de primer grado, que por otra parte no se ha solicitado en el recurso y el Ministerio Fiscal no entra en su recurso en dicha materia, y dicha valoración ha de considerarse correcta a la vista de la prueba obrante en autos y en especial en la grabación del juicio, no siendo viable que la Sala emita un pronunciamiento condenatorio que no estaría basado en la errónea aplicación del Derecho sino que exigiría una modificación de la resultancia fáctica de los hechos probados, no habiéndose incluido en el petitum del recurso la declaración de nulidad de la sentencia, como hemos visto, ni por parte del Ministerio Fiscal, que hubiera sido el único cauce procesal efectivo para atacar la misma y esta carencia impide a la Sala pronunciarse sobre la procedencia de una eventual declaración de nulidad al estarle vedada tal opción por el artículo 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Por tanto en mérito a todo lo anterior procede desestimar el motivo.



QUINTO.- En cuanto al recurso de Ministerio Fiscal y de la acusación particular respecto a la indebida aplicación del artículo 147.2 del Código Penal e inaplicación del artículo 153.1 y 3 del mismo Código, efectivamente la Sentencia del Tribunal Supremo 1177/2009 de 24 de noviembre señala lo que en la recurrida se transcribe y en el mismo sentido se pronuncian las citadas 1139/2009 de 30 de octubre y 1396/2009 de 17 de diciembre y también tiene razón el Ministerio Fiscal en cuanto los supuestos que se refieren dichas resoluciones no son análogos al presente, la primera se refiere a unas lesiones mutuas, la segunda a unas lesiones imprudentes y la tercera aun maltrato psíquico, pero lo cierto es que el tipo penal que sanciona el artículo 153.1 del Código Penal exige un acto de maltrato que no constituya delito realizado por el varón contra la mujer que sea su pareja o expareja, ni exigiéndose otros elementos que la acción agresiva no sea constitutiva de delito y que exista el contexto relacional y de vinculación entre sujeto activo y pasivo que exige el tipo penal, ni establece ni impone que deba de existir una situación de dominación o de abuso del varón sobre la mujer, ni que sea manifestación de una conducta machista, pues en tal caso no tendría sentido la punición del artículo 153.2 del Código Penal, cuando el sujeto activo es la mujer y el pasivo el hombre que es o ha sido pareja de aquella, ni tampoco que se castigue la violencia interfamiliar entre las personas a que se refiere el artículo 173.2 del Código Penal, y en este sentido ya ha resuelto esta Sala en otras resoluciones en casos similares como el presente como la Sentencia de 29/06/2016 en la que expresamente se dice ' Una vez que se ha acreditado que entre Celia y Roberto hubo una relación de pareja, la conducta desplegada por éste último, si bien las lesiones efectivamente causadas a Celia son subsumibles en el art. 147.2 del Código Penal , es constitutiva del delito previsto y penado en el art. 153. 1 y 3 de la misma Ley '.

La punición de estas conductas y en concreto de la violencia de género no tiene su fundamento en el sexo del sujeto pasivo, sino en que el legislador ha apreciado un desvalor añadido a los ataques a la libertad, integridad y seguridad de las mujeres al estimar que se encuentran insuficientemente protegidas, así como el autor inserta su conducta en una pauta sociocultural arraigada de desigualdad y de subordinación de la mujer al hombre en el ámbito de la relación de pareja.

El Tribunal Constitucional ( STC 201/09, 153/09 y 81/08) al declarar la constitucionalidad de este precepto señala que la diferencia de tratamiento penológico cuando el sujeto pasivo es mujer que ha sido pareja o ex-pareja frente al hombre, no se fundamenta en exigencias de un elemento subjetivo o por razones de sexo, sino en motivaciones de política criminal al estimar el Legislador necesario erradicar un modelo socio- cultural que ha estado presidido por relaciones de dominación o de machismo del hombre sobre la mujer y porque aquellas por lo general en las relaciones de pareja suelen ser, en la mayor parte de las ocasiones, las que sufren situaciones de maltrato físico y psíquico por parte de sus parejas o ex-parejas, mientras que el caso de los hombres estos ataques son menores en número, de ahí que, por razones de discriminación positiva, se justifique y dispense por el Legislador un tratamiento penológico distinto cuando el sujeto pasivo es una mujer, que, por lo mismo, no lesiona el principio de igualdad pesar de ellos.

El criterio recogido en las Sentencias citadas por la recurrida, que requeriría de un elemento tendencial, actualmente ha sido si no abandonado si muy matizado en resoluciones posteriores con base a lo expuesto más arriba, así, STS 807/2010 de 30 de septiembre señala ' En apoyo de la objeción relativa al art. 153 del Código Penal se afirma que la conducta correspondiente careció de connotaciones machistas y no estuvo animada por la voluntad de sojuzgar a la pareja o mantener sobre ella una situación de dominación, sino que estuvo relacionada con cuestiones económicas.

Pero la Audiencia ha discurrido muy bien sobre este aspecto, al poner de relieve que ese precepto depara protección a la mujer frente a las agresiones sufridas en el marco de una relación de pareja, y ambos extremos, el de la convivencia en ese concepto y el de la violencia del que ahora recurre sobre su conviviente están perfectamente acreditados, incluso por el propio reconocimiento del mismo. Y siendo así, a efectos legales, es por completo indiferente que la motivación hubiera sido económica o de otro tipo, cuando lo cierto es que el acusado hizo uso de la fuerza física para imponer una conducta contra su voluntad a la perjudicada, relacionada con él como consta'; por su parte el ATS 746/2011 de 2 de junio establece que ' Como recordaba la reciente sentencia de esta Sala de fecha 30 de septiembre de 2010 , el precepto aludido ( art. 153 del Código Penal ) se dictó para protección de la mujer frente a las agresiones sufridas en el marco de una relación de pareja, y ambos extremos, el de la convivencia en ese concepto y el de la violencia del que ahora recurre sobre su conviviente están perfectamente acreditados' continuando la misma resolución señalando ' Y siendo así, a efectos legales, es por completo indiferente la específica motivación que en el momento de los hechos propició la agresión, pues lo cierto es que el acusado hizo uso de la fuerza física para imponer una conducta contra su voluntad a la perjudicada, relacionada con él como consta'; el ATS 4/2014 de 23 de enero destaca ' La conducta contemplada en el art. 153 del Código Penal , supone elevar a delito la falta de lesiones del art. 617.1 del Código Penal cuando la víctima tiene especiales relaciones con el sujeto activo ( STS 580/2006 ). La norma trata de abarcar las situaciones de violencia doméstica, aunque no sea estrictamente familiar ( STS 962/2008 )' y el ATS 390/14 expresa que ' Es importante subrayar que todas las disposiciones adoptadas por el legislador -entre ellas la modificación del art. 153 CP - tienen como fundamento y como marco de su desenvolvimiento, lo que el legislador ha denominado violencia de género, considerando el mayor desvalor de esta violencia en tanto que afecta a la igualdad, a la libertad, a la dignidad y a la seguridad de las mujeres en el ámbito de las relaciones de pareja, '....porque el autor inserta su conducta en una pauta cultural generadora de gravísimos daños a sus víctimas y porque dota así a su acción de una violencia mucho mayor que la que su acto objetivamente expresa' ( STC nº 45/2009, de 19 de febrero ), produciendo un efecto negativo añadido a los propios usos de la violencia en otro contexto ( STC nº 95/2008, de 24 de julio ). Y es en esta misma resolución donde se reitera que el ámbito de la L.O. 1/2004, de 28 de diciembre y las medidas que en ella se adoptan, es el de la violencia de género al señalar que 'la diferencia normativa la sustenta el legislador en su voluntad de sancionar más unas agresiones que entiende que son más graves y más reprochables socialmente a partir del contexto relacional en el que se producen, y a partir también de que tales conductas no son otra cosa (...) que el trasunto de una desigualdad en el ámbito de las relaciones de pareja de gravísimas consecuencias para quien de un modo constitucionalmente intolerable ostenta una posición subordinada''.

Por tanto, no podemos estar de acuerdo con la sentencia de instancia en cuanto a la tipificación de los hechos que declara probados como de un delito leve de lesiones del artículo 147.2 del Código Penal, sino que los mismos son constitutivos de una delito del artículo 153.1 y 3 del Código Penal y pro dicho precepto debe ser penado el acusado.



SEXTO.- Así, los hechos declarados probados son constitutivos de un delito previsto y penado en el artículo 153.1 y 3 del Código Penal, el cual castiga a ' El que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión de menor gravedad de las previstas en el apartado 2 del artículo 147, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficios de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el juez o tribunal lo estime adecuado al interés del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años', añadiendo el apartado 3 del mismo precepto que ' Las penas previstas en los apartados 1 y 2 se impondrán en su mitad superior cuando el delito se perpetre en presencia de menores, o utilizando armas, o tenga lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realice quebrantando una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza'.

No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

En orden a la determinación de la pena, de conformidad con el artículo 66 del Código Penal y tomando en consideración que la pena ha de imponerse en su mitad superior al haberse producido los hechos en presencia del hijo menor de la pareja se considera ajustado y proporcional imponer la pena en el grado mínimo de dicha mitad superior, esto es, 9 meses y 1 día de prisión, con la accesoria de privación de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación de derecho de porte de armas durante el plazo de 2 años y 1 día y conforme a lo dispuesto en los artículo 57.3 y 48 del Código Penal con la prohibición de comunicarse y acercarse a Belen a menos de 200 metros, a cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a su lugar de trabajo y cualquier otro que sea frecuentado por ella durante un plazo de 2 años.

SÉPTIMO.- Respecto al último de los motivos de recurso esgrimido por la acusación particular relativo a la absolución de Alicia por el delito de injurias leves, no podemos acceder al mismo, sin perjuicio de reiterar lo señalado en los primeros fundamentos jurídicos de la presente resolución sobre la apelación de las sentencias absolutorias, ha de señalarse que en ningún momento previo al juicio se solicita la condena de la misma por tal infracción, así, la acusación particular se adhiere a la calificación del Ministerio Fiscal, que no recoge en sus hechos nada respecto de tales injurias, y si bien consta en el acta de juicio rápido sin conformidad que 'entiende que también deberá ser dirigida la acusación contra Alicia ', la apertura del juicio oral respecto a dicha acusada se limita a un 'presunto delito leve de lesiones del artículo 147.2 del Código Penal'; pero en el juicio aun cuando por el Ministerio Fiscal (minutos 39:27 y siguientes de la grabación del juicio) se modifican sus conclusiones provisionales en el sentido de considerar que ' Alicia participó en la agresión acometiendo contra la señora', calificando su conducta de delito leve de lesiones del artículo 147.2 del Código Penal y solicitando la pena de multa de dos meses a razón de seis euros diarios con la responsabilidad personal subsidiaria que corresponda y su responsabilidad civil conjunta y solidaria, la acusación particular eleva a definitivas sus conclusiones provisionales (que no contenían ninguna alusión a injurias leves) y en su informe (minutos 48:00 y siguientes de la grabación) se adhiere al Ministerio Fiscal en cuanto a petición de pena y condena, no haciendo ninguna mención a las injurias, y en consonancia con ello la sentencia recurrida nada dispone respecto de tal delito.

OCTAVO.- Habiendo sido oídas las partes en el acto del juicio en cuanto a la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad, siendo solicitada por la defensa del acusado y no oponiéndose ni el Ministerio Fiscal ni la acusación particular, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 80 del Código Penal, procede conceder a Roberto el beneficio de la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad que le imponemos, por plazo de DOS años.

Dicha suspensión queda condicionada a que el penado no vuelva a delinquir en el citado plazo y cumpla la medida de alejamiento impuesta.

La suspensión podrá ser revocada en las condiciones y circunstancias que contempla el artículo 86 del Código Penal.

NOVENO.- No procede efectuar especial pronunciamiento acerca de las causadas por el recurso de apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y parcialmente por la representación de Belen contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de Huelva en Juicio Rápido 25/17, revocamos la misma en el sentido siguiente: Que debemos condenar y condenamos a Roberto como autor criminalmente responsable de una delito de lesiones en el ámbito familiar previsto y penado en el artículo 153.1 y 3 del Código Penal a la pena de 9 meses y 1 día de prisión, con la accesoria de privación de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación de derecho de porte de armas durante el plazo de 2 años y 1 día y la prohibición de comunicarse y acercarse a Belen a menos de 200 metros, a cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a su lugar de trabajo y cualquier otro que sea frecuentado por ella durante un plazo de 2 años y conforme a lo dispuesto en los artículo 57.3 y 408 del Código Penal .

Se concede a Roberto el beneficio de la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad que le imponemos, por plazo de DOS años, en los términos expuestos en el fundamento de derecho octavo de esta resolución .

Se mantienen inalterables el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida.

No se efectúa especial pronunciamiento sobre las costas habidas en trámite de apelación.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su cumplimiento y demás efectos oportunos.

Notifíquese la presente sentencia a las partes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248.4 de la L.O.P.J.

Déjese testimonio bastante en autos e inclúyase el original en el libro de sentencias de esta Sección.

Así por esta nuestra sentencia y definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.