Sentencia Penal Nº 106/2019, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 1, Rec 283/2019 de 18 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BADAJOZ

SENTENCIA: 00106/2019

-AVENIDA DE COLON, 8, PRIMERA PLANTA

Teléfono: 924284203-924284209

Correo electrónico: audiencia.s1.badajoz@justicia.es

Equipo/usuario: 5

Modelo: N45650

N.I.G.: 06015 37 2 2019 0102844

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000283 /2019

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de BADAJOZ

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000221 /2018

Delito: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Recurrente: Gonzalo

Procurador/a: D/Dª AGUSTINA ROLIN ALLER

Abogado/a: D/Dª EMILIO JOSE MARTINEZ RODRIGUEZ

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA NÚM. 106/2019

Iltmos. Sres.

Presidente

D. José Antonio Patrocinio Polo

Magistrados

D.Matías madrigal Martínez Pereda(Ponente)

D. Emilio Francisco Serrano Molera

En la población de BADAJOZ, a dieciocho de noviembre de dos mil diecinueve

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados, al margen reseñados, ha visto, en grado de apelación, la precedente causa, [«*Procedimiento Abreviado 221/2018; Recurso Penal núm. 283/2019; Juzgado de lo Penal Núm.1 de Badajoz »], por el delito de Apropiación Indebida.

Antecedentes

PRIMERO.-En mencionados autos por el Sr. MagistradoJuez del Juzgado de lo Penal Núm.1 de Badajoz, se dicta sentencia de fecha 02.11.2018 , la que contiene el siguiente:

«FALLO:

QUE SE CONDENA A Gonzalo, como responsable criminal en concepto de autor, de UN DELITO DE APROPIACION INDEBIDA, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y TRES MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el periodo de la condena,

En concepto de Responsabilidad Civil, el acusado deberá indemnizar directa y personalmente a Patricio en la cantidad de mil doscientos diez euros (1.210 €). Dicha cantidad devengará el interés prevenido en el artículo 576.1de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Las costas procesales se imponen al acusado-condenado.»

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, RECURSO DE APELACIÓN por D. Gonzalo representado por la procuradora Dª.AGUSTINA ROLÍN ALLER y defendida por el Letrado D. EMILIO FRANCISCO SERRANO MOLERA J.MARTÍNEZ RODRÍGUEZ ,dándose traslado del recurso interpuesto a las demás partes por un plazo de diez días; para que pudiesen presentar a su vez recurso impugnando los contrarios o adherirse a los mismos; compareciendo en la alzada, a efectos de impugnación, como apelados el MINISTERIO FISCAL todo lo que fue verificado y, llegados los autos a expresado Tribunal, se forma el rollo de Sala, al que le ha sido asignado el núm. 283/2019 de Registro, dándole a la apelación el trámite oportuno; no habiéndose celebrado vista; y conforme al art 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se pasaron los autos al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente para su resolución.

Observadas las prescripciones legales de trámite.

VISTOS,siendo ponente el Magistrado Ilmo. Sr.D.MATÍAS MADRIGAL MARTÍNEZ PEREDA.

NO SE ACEPTAN LOS HECHOS PROBADOS

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre la sentencia que condenó a quien la impugna como autor de un delito de apropiación indebida.La estimación por la Sala del motivo del recurso que reprocha infracción del artículo 24 de la C.E al considerar vulenerado el principio de no indefensión en razón de haberse mutado el inicial título de imputación, eximirirá a esta Sala de entrar en el anáisis del resto, dada la inevitable conclusión absolutoria que la estimación de aquél motivo, per se, habrá de tener.

El escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal, única parte acusadora, imputaba a la recurrente un delito de estafa, sin hacer mención alguna, siquiera con carácter alternativo o subsidiario al delito de apropiación indebida, al que por vez primera se alude, para precisamente introducir dicha subsidiaria acusación, tras la celebración del plenario y en trámite de definitivas conclusiones, seguidas de la final fase de informes.

El sistema acusatorio que informa el proceso penal español particularmente en la fase plenaria o de juicio oral, reforzado en nuestro país desde la CE, que estableció con rango de derechos fundamentales un sistema de garantías procesales en su art. 24 , exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia, de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y participar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de que se le acusa, y sin que la sentencia de modo sorpresivo pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual consiguientemente no pudo articularse la estrategia exigida por la Ley en garantía de la posición procesal del imputado. La acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación, sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existidoantesposibilidad de defenderse.

No se puede condenar por un delito distinto, ni se puede apreciar un grado de perfección o de participación más grave, ni apreciar una circunstancia de agravación no pedida, salvo supuestos de homogeneidad entre lo solicitado por las acusaciones y lo recogido por el Tribunal. Estos dos componentes de la acusación conforman el hecho punible que constituye el objeto del proceso penal y delimitan las facultades del Tribunal en orden a la determinación de la correspondiente responsabilidad criminal, porque si se excediera ocasionaría indefensión al imputado, que no habría tenido oportunidad para alegar y probar en contra de aquello por lo que antes no había sido acusado y luego resulta condenado.

El auto que transformó diligencias previas, dictado por el juzgado instructor de que la causa dimana, de fecha 14 de septiembre de 2016, dispone la continuación por los trámites de procedimiento abreviado por un presunto delito de estafa contra el -entonces- investigado, hoy recurrente, y lo hace tras argumentar largamente que, de las diligencias practicadas se desprendía la existencia de indicios racionales de criminalidad que permiten atribuir a aquél, su participación en la comisión de un delito de estafa previsto y penado en el artículo 248 del Código Penal .

El Ministerio Fiscal, presentó escrito de acusación en fecha 18 de enero de 2018, interesando la condena del acusado -sin alternativa calificación- por un delito de estafa de los artículos 248.1 y 249 CP . El relato fáctico que lo sustentaba presentaba un hechos distintos a los que integran el de la sentencia que ha sido impugnada. Con dicha acusación se mostró disconforme el acusado al presentar su escrito de defensa.

Finalmente, se dicta auto de apertura de juicio oral de 24 de enero de 2019 frente al acusado por un delito de estafa.

S EGUNDO.-Aunque sumamente reiterado por el TS, conviene recordar que la acusación de delito de estafa, no permite una condena por delito de apropiación indebida, porque al no guardar homogeneidad ambas infracciones, atentaría a la proscripción de indefensión.

M últiples resoluciones de nuestro Tribunal Supremo; así vgr sentencias de 13 de octubre de 2016; Sentencia 762/2016 Recurso 1838/2015 ,: ponen de relieve que nuestro sistema veta acusaciones 'sorpresivas'. La pretensión de formular éstas ha de suponer un retorno en el procedimiento a la fase anterior con anulación.

Ya en referencia a la calificación en conclusiones definitivas y a la vinculación del juzgador por esa última versión de la imputación, el TC añade: De manera que resulta inadmisible constitucionalmente la modificación por el Ministerio Fiscal de la calificación de los hechos inicialmente imputados al acusado, bien porque ha alterado esos hechos en su escrito de calificación definitiva o porque el órgano judicial ha dado por hechos probados, hechos no aportados por el Fiscal ( SSTC 141/1986, de 12 de noviembre , F. 2, 11/1992, de 27 de enero , F. 3: y SSTC 41/1998 , 19/2000 , 278/2000, de 27 de noviembre , FF. 14 y 15 , y 87/2001, de 2 de abril , F. 5).

En sentencia 43/13 de 25 de febrero, el TC establece: sobre la lesión del principio acusatorio, conviene recordar que este Tribunal ha señalado que, entre las garantías que incluye dicho principio, se encuentra la de que 'nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse'; ha precisado a este respecto que por 'cosa' no puede entenderse únicamente 'un concreto devenir de acontecimientos, un factum', sino también 'la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre la calificación jurídica' (por todas, STC 60/2008, de 26 de mayo , FJ 6).

Esta vinculación entre la pretensión punitiva de las partes acusadoras y el fallo de la Sentencia judicial implica que el órgano de enjuiciamiento debe dictar una resolución congruente con dicha pretensión; lo que responde a la necesidad, no sólo de garantizar las posibilidades de contradicción y defensa, sino también de respetar la distribución de funciones entre los diferentes participantes en el proceso penal. De este modo, el análisis del respeto a la garantía del deber de congruencia entre la acusación y fallo por parte de una resolución judicial debe venir dado, no sólo por la verificación de que el condenado ha tenido la oportunidad de debatir los elementos de la acusación contradictoriamente, sino también por la comprobación de que el órgano de enjuiciamiento no ha comprometido su imparcialidad asumiendo funciones acusatorias que constitucionalmente no le corresponden ( SSTC 123/2005, de 12 de mayo, FJ 4 y 155/2009, de 25 de junio , FJ 4).

TERCERO.- De otra parte, los delitos de estafa y apropiación indebida son heterogéneos . Al respecto, son innumerables las resoluciones del TS: 28 de febrero de 1990 (2101 ); 2394 y 6935/90 ; 2 de diciembre de 1991 (8941 ); 4 de diciembre de 1991 (8978 ); 17 de septiembre de 1999 (7191 ); 3 de mayo de 2000 (3448 ); 31 de octubre de 2001 ( 9670): '15 de febrero de 2002 (2603 ); 5 de febrero de 2004 (1028 ); 22 de diciembre de 2004 (494/05 ); 27 de diciembre de 2004 (701/05 ); 30 de diciembre de 2004 (937/05 ); 4 de febrero de 2014 (941).

Los delitos de estafa y apropiación indebida, pese a estar comprendidos dentro del mismo capítulo del Código Penal y remitirse un precepto al otro en cuanto a la penalidad, tienen carácter heterogéneo, en cuanto diferentes son los requisitos subjetivos que uno y otro requieren para su comisión, pues mientras en la estafa es imprescindible el requisito del engaño, la apropiación indebida se define a través de lo que se podría llamar un abuso de confianza, como ya se ha dicho, aspectos subjetivos de la acción que se diferencian claramente y cuya acusación, y subsiguiente defensa, han de tener un tratamiento distinto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de marzo y 23 de septiembre de 1988 , 28 de febrero , 5 de marzo , y 14 de septiembre de 1990 , 2 y 4 de diciembre de 1991 , 22 de junio , 3 de julio de 1992 , 25 de enero de 1993 ).

Dicho todo lo anterior, es preciso tener en cuenta también que, entre los derechos reconocidos en el artículo 24 de la Constitución , figuran: el ser informado de la acusación formulada, el de utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, y el derecho a un proceso con todas las garantías; sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión.

En este orden, como se dice en la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 168/1990, de 5 de noviembre , el reconocimiento que el artículo 24 de la Constitución Española efectúa de los derechos a la tutela judicial efectiva con interdicción de la indefensión, a ser informados de la acusación y a un proceso con las debidas garantías suponen, considerados, conjuntamente, que en todo proceso penal, el acusado ha de conocer la acusación contra él formulada en el curso del proceso, para poder defenderse de forma contradictoria frente a ella, y que el pronunciamiento del Juez o Tribunal ha de efectuarse precisamente sobre los términos del debate, tal como han sido formulados en las pretensiones de la acusación y la defensa, lo cual significa, entre otras cosas, que ha de existir una correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia.

P or todo ello, se está en el caso de haber de estimar el recurso y emanar un pronunciamiento absolutorio en cuanto que no habiendo sido condenado el recurrente por hecho criminal que fuera objeto de imputación, lo ha sido por contra por delito, que, conforme a lo expuesto, no lo fue en la forma y momento procesales oportunos, produciéndose con ello, la vulneración e indefensión a las que se ha aludido.

C UARTO. - Sin expresa declaración en costas en ninguna de las instancias

Vistos los preceptos legales citados, los alegados por las partes, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Q ue estimandoel recurso interpuesto por la representación de Gonzalocontra Sentencia núm.297/2018 dictada en fecha 02.11.2018 por el Jugado de lo Penal núm.1 de Badajoz (P.A. 221/2018 ,.debemos revocar y revocamos la mismay en tal sentido y por exigencias del principio acusatorio vinculante en nuestro sistema procesal penal, debemos absolver y absolvemosa dicha recurrente del delito de apropiación indebidapor el que fue condenado en la instancia, sin expresa declaración en costas en ninguna de las instancias.

N otifíquese la anterior Sentencia a las partes personadas y con certificación literal a expedir por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de la Sección Primera de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el Libro-Registro de Sentencias de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, defini tivamente juzgando en esta segunda instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Iltmos. Sres. al margen relacionados. «, D. José Antonio Patrocinio Polo, D.Matías Madrigal Martínez Peredea, y Don Emilio Francisco Serrano Molera.». Rubricados.

E/.

PUBLICACIÓN:Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia, en el día de la fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado D.MATÍAS MADRIGAL MARTÍNEZ PEREDA, ponente en estos autos, celebrando audiencia pública la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ante mí que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico en el día de la fecha.