Sentencia Penal Nº 106/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 77/2020 de 11 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035

Teléfono: 914934646,914934645

Fax: 914934639

GRUPO 7

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0139552

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 77/2020

Origen:Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid

Procedimiento Abreviado 350/2019

Apelante: D./Dña. Feliciano y MINISTERIO FISCAL

Procurador D./Dña. MARIA LOURDES AMASIO DIAZ

Letrado D./Dña. ANTONIO CENTENO MUÑOZ

SENTENCIA Nº 106/2020

ILMOS SRES MAGISTRADOS:

Dª ROSARIO ESTEBAN MEILÁN

D. JESUS GOMEZ-ANGULO RODRIGUEZ

Dª ANA ROSA NÚÑEZ GALÁN (PONENTE)

En Madrid, a once de febrero de dos mil veinte

Vista en segunda instancia ante la Sección Vigésimo Tercera de esta Audiencia Provincial el Rollo 77/20, procedente del Juzgado de lo Penal nº23 de Madrid, seguida de oficio por un delito de robo con violencia, atentado y lesiones contra Feliciano, venido a conocimiento de este Tribunal en virtud de los recursos de apelación interpuestos en tiempo y forma por el acusado y por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia de fecha 25 noviembre 2019.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid, se dictó sentencia cuyos HECHOS PROBADOS dicen:

'ÚNICO-Sobre las 08:15 horas del pasado día 24 de septiembre de 2.018 el acusado, Feliciano, ya reseñado, con la finalidad de apoderarse del dinero y demás efectos de valor que pudiera encontrar en su interior, entró en el establecimiento 'Panadería Dulce Tradición' sito en la calle José de Cadalso n° 65 de Madrid, abordando a la dueña, Trinidad, mientras portaba en su mano un destornillador, preguntándole sobre dónde estaba el dinero para, a continuación, exigir que se lo entregase. La perjudicada no se amedrentó inicialmente ante el acusado, no accedió a sus propósitos y le pidió que se marcharse del local. El acusado no accedió a irse e inició un forcejeo con la Sra. Trinidad y, empleando una gran contundencia y violencia contra ella, mientras le exigía le entrega del dinero, le propinó una serie de golpes y pinchazos en el cuerpo con el destornillador que, pese a que la misma trataba de permanecer de pie en todo momento, terminaron por provocar que callera al suelo. Con la perjudicada ya totalmente asustada y desvalida en el suelo por la violencia empleada contra ella, el acusado se dirigió a la caja registradora, apoderándose de la tolva contenida en su interior, cogiendo también el bolso de la Sra. Trinidad, abandonando después el local. De esta forma consiguió apoderarse de los siguientes efectos:

- 991'80.-€ en efectivo.

- Un bolso de color granate de la marca E&S.

- Un teléfono negro de la marca Sony.

- Un llavero de una piedra con la inscripción 71, y cuatro llaves, siendo una del vehículo Volkswagen de la perjudicada, otra de color azul, otra roja y una dorada.

- Un llavero metálico con la forma de rana compuesto por siete llaves, siendo todas metálicas, junto con un candado pequeño metálico.

- Un abanico de color rojo.

- Un mechero blanco con la inscripción 'Hotel Paredón'.

- Una pinza de pelo de color marrón.

- Unas gafas de solo, marca MO, junto con su funda.

- Un monedero de color negro y marrón.

- Varios tickets de compra.

- Un DNI con n° NUM000 a nombre de Pablo.

- Una tarjeta sanitaria a nombre de Pablo.

- Un permiso de conducción de España con n° NUM001 a nombre de Trinidad.

- Una tarjeta sanitaria a nombre de Trinidad.

- Una tarjeta de El Corte Inglés a nombre de Trinidad.

- Una tarjeta Wi Zink a nombre de Trinidad.

- Diversas tarjetas publicitarias.

- Una pulsera plateada con adornos de hojas.

- Una pulsera de bolitas de plástico de color azul.

- Un monedero de piel marrón con encordado de color violeta

Como consecuencia de los golpes recibidos, Trinidad sufrió un hematoma en dorso de la nariz, un hematoma en pómulo izquierdo, un hematoma en muñeca izquierda, hematoma en hombro izquierdo, hematoma en brazo izquierdo, hematomas en los dorsos de las manos, hematomas subpalpebrales en ojo izquierdo, cefalohematoma parietal izquierdo, excoriación en antebrazo izquierdo de 8 centímetros, excoriación en región torácica anterior de 10 centímetros, erosión corneal en ojo izquierdo, conmoción retiniana bilateral mayor en ojo izquierdo; lesiones que precisaron, para su sanidad, además de la primera asistencia facultativa inicial, tratamiento consistente en primera cura tópica, observación domiciliaria durante 2 días, medicación analgésica, antinflamatoria y colirios y revisión por el oftalmólogo para valorar la evolución y curación de las lesiones oculares. Sanó sin secuelas en 8 días de curación no impeditivos para el ejercicio de las ocupaciones habituales.

El acusado fue detenido poco tiempo después de cometidos los hechos en las inmediaciones de la panadería, portando 2 destornilladores de color verde, uno con punta plana y otro con punta estrellada, siendo recuperados todos los efectos que previamente había sustraído a la perjudicada.

Ya detenido en dependencias policiales, el acusado mantuvo, de modo continuo, una actitud verbal agresiva hacia los Agentes. En un momento dado se le pidió que se sentara y se quitara los cordones del calzado, a lo que se negó, siendo obligado a sentarse por la fuerza por la acción combinada de dos agentes. Acto seguido el acusado se levantó de manera brusca, sin que conste acreditado que su propósito fuera el de agredir a ningún agente, siendo inmediatamente reducido por varios de ellos, reducción a la que sí se opuso por la fuerza, lesionando de esta forma a los agentes NUM002 y NUM003.

El primero sufrió una contusión en el codo derecho, de la que sanó sin secuelas, y sin necesidad de tratamiento médico posterior a la inicial asistencia facultativa en 8 días de curación, ninguno de ellos impeditivo para el ejercicio de sus ocupaciones habituales.

El segundo sufrió una contusión con herida en el antebrazo izquierdo, de la que sanó sin secuelas, y sin necesidad de tratamiento médico posterior a la inicial asistencia facultativa en 5 días de curación, ninguno de ellos impeditivo para el ejercicio de sus ocupaciones habituales.

El abusado, consumidor perjudicial de cocaína, alcohol y benzodiacepinas, cometió estos hechos bajo la influencia alguna o algunas de las sustancias que consume y con sus facultades intelectivas y volitivas levemente afectadas por dicho consumo.

Entre los antecedentes penales del acusado figura su anterior condena por sentencia de fecha de 4 de junio de 2.014, firme el mismo día de su dictado, del Juzgado de lo Penal n° 4 de Móstoles, en la causa 153/2009 de dicho Juzgado, como autor de un delito de robo con violencia e intimidación del art. 241 1 del CP , a la pena de 18 meses de prisión, sin que conste la fecha de cumplimiento de la pena.

Trinidad renunció en el acto del Juicio a cualquier indemnización que pudiera corresponderle, no así los agentes lesionados, quienes si que la reclamaron'

Y cuyo FALLO dice:

- ' Que, absolviéndole del delito de atentado por el que venía inicialmente acusado, debo condenar y condeno a Feliciano como autor responsable de un delito de robo con violencia de los arts. 237 y 241 1 y 3, de un delito lesiones del art. 148 1, de un delito de resistencia a agente de la autoridad del art. 556 1 , y de dos delitos leves de lesiones del art. 147 2, todos ellos del Código Penal , con la concurrencia de la agravante de reincidencia del art. 22 8°, en el caso del delito de robo con violencia, y con la concurrencia de la atenuante analógica de toxicomanía del art. 21 7° en relación con el 21 2 ° y 20 2° del Código Penal , en el caso del resto de infracciones:

- Por el delito de robo con violencia, a la pena de prisión de 4 años, 3 meses y 1 día con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y que no se aproxime a la panadería 'Dulce Tradición' ni a la persona de Trinidad en un radio de 500 metros y a que no comunique con la misma por un tiempo de 5 años, 3 meses y 1 día.

- Por el delito de lesiones del art. 148 1°, a la pena de prisión de 2 años y 6 meses, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y que no se aproxime a la panadería 'Dulce Tradición' ni a la persona de Trinidad en un radio de 500 metros y a que no comunique con la misma por un tiempo de 3 años y 6 meses.

- Por el delito de resistencia, a la pena de 6 meses multa, con una cuota diaria de 5.-C, y la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago.

- Por cada uno de los dos delitos leves de lesiones, a la pena de 1 mes multa, con una cuota diaria de 5.-€, y la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago.

- Al pago de las costas procesales causadas.

- Y a que, por vía de responsabilidad civil, indemnice, con devengo de los intereses legales previstos en el art. 576 de la LEC , al agente NUM002 en la cantidad de 175'72.-€ y al agente NUM003 en la de 281'52.-€, en ambos casos, por las lesiones sufridas.

- Se recuerda que, según el art. 48 del CP , la prohibiciones de aproximación le impiden al penado acercarse a la panadería y a la persona de la Sra. Trinidad, en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio y a cualquier otro que frecuente; y que la prohibición de comunicación le impide establecer con la misma, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual. Así mismo se advierte que el incumplimiento de las anteriores prohibiciones sería castigable como un delito de quebrantamiento de condena del art. 468 del CP .

- Dada la entidad de las penas impuestas y la peligrosidad que representada el acusado, se confirma la situación de prisión provisional, comunicada y sin fianza en que el mismo se encuentra'.

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, la representación procesal de Feliciano interpuso recurso de apelación que autoriza el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en los que se alegó error en la valoración de la prueba, alternativamente como otros motivos del recurso: que los hechos no sean calificados como del artículo 242.2 CP, que no se dan los requisitos jurisprudenciales para considerar al destornillador elemento peligroso, que no concurren la circunstancia agravante de reincidencia, que se aplique la circunstancia modificativa de toxicomanía como muy cualificada, que las lesiones producidas sean calificadas como delito leve del artículo 147.2 CP, y que se absuelva de los delitos de resistencia del artículo 556 CP y de dos delitos leves de lesiones del artículo 147.2 CP.

El Ministerio Fiscal se adhirió parcialmente al recurso, interesando la estimación en cuanto al primer motivo del recurso, es decir, que los hechos sean apreciados conforme a su calificación elevada a definitiva, como un delito de robo con violencia y uso de arma del artículo 242.1 y 3 del CP y no de establecimiento abierto al público, impugnando el recurso en cuanto al resto de las alegaciones formuladas.

TERCERO.- Admitido el recursos y efectuados los correspondientes traslados a las demás partes, se remitió la causa para su resolución, previo señalamiento de fecha para la deliberación, votación y fallo.

Ha sido Ponente la Magistrada Dª Ana Rosa Núñez Galán

Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada, que se dan por reproducidos, a excepción de los párrafos siguientes del folio 4 que expresamente se suprimen: ' Ya detenido en dependencias policiales, el acusado mantuvo, de modo continuo, una actitud verbal agresiva hacia los Agentes.

En un momento dado se le pidió que se sentara y se quitara los cordones del calzado, a lo que se negó, siendo obligado a sentarse por la fuerza por la acción combinada de dos agentes. Acto seguido el acusado se levantó de manera brusca, sin que conste acreditado que su propósito fuera el de agredir a ningún agente, siendo inmediatamente reducido por varios de ellos, reducción a la que sí se opuso por la fuerza, lesionando de esta forma a los agentes NUM002 y NUM003.

El primero sufrió una contusión en el codo derecho, de la que sanó sin secuelas, y sin necesidad de tratamiento médico posterior a la inicial asistencia facultativa en 8 días de curación, ninguno de ellos impeditivo para el ejercicio de sus ocupaciones habituales'.

Fundamentos

PRIMERO.-La defensa de Feliciano alega que se ha incurrido en error en la apreciación de la prueba, en cuanto a una serie de motivos que pasamos a analizar por el mismo orden en que han sido desarrollados en su recurso.

En primer lugar, en cuanto al delito previsto en el artículo 242.2 CP, el Ministerio Fiscal, en la celebración de la vista oral, elevó definitivas las conclusiones provisionales, por lo que calificaba los hechos como un delito previsto en el artículo 237, en relación con el artículo 242.1 y 3 del CP, modificando únicamente sus conclusiones en el plenario, en cuanto al reconocimiento del atenuante analógica prevista en el artículo 21.7ª CP y en consecuencia modifica su solicitud de pena interesando la de cuatro años y dos meses de prisión por el delito de robo.

La resolución impugnada en su Fundamento Segundo, al analizar la calificación jurídico-penal que se atribuye a los hechos declarados probados en la sentencia, no hace referencia a los tipos penales por los que venía acusado del artículo 242.1 y 3 CP ni a otros, si bien en el Fallo de la sentencia sí se condena por estos apartados, ahora bien en el Fundamento Cuarto, al individualizar la pena a imponer, se parte para su cómputo del artículo 242.2 del C.P. para realizar una determinación de pena y un cómputo que incluso supera la pena solicitada por el Ministerio Fiscal (puesto que no venía siendo acusado por el párrafo segundo). Por ello, debe estimarse el recurso de la defensa en cuanto a este motivo, al que se ha adherido el Ministerio Fiscal, puesto que no estamos ante una acusación por establecimiento abierto al público, que no ha sido una cuestión debatida en el plenario la aplicación del subtipo agravado, ' La justificación de la agravación radica la extensión del riesgo, respecto de personas, eventuales clientes, que pudieran permanecer o incorporarse al mismo, en la facilidad de acceso que brinda el carácter de local' ( STS un 814/1999, de 18 mayo). En el presente caso se trata de un error al determinar la pena por parte del Juzgador, partiendo de otro subtipo, puesto que la víctima había relatado siempre que había entrado por la puerta lateral de la panadería, se encontraba encendiendo las luces para abrir su negocio, no puede apreciarse el subtipo agravado del párrafo segundo, y por ello procede determinar la pena partiendo de la mitad superior por la aplicación del párrafo tercero, dada la utilización del medio peligroso. La horquilla penológica abarca los tres años y seis meses a cinco años de prisión, cuya determinación e individualización realizaremos más adelante, una vez analizadas otras cuestiones como el uso de instrumento peligroso, las circunstancias atenuantes y agravantes cuya aplicación también se cuestionan el recurso, pero en todo caso procede la estimación parcial de este motivo del recurso.

SEGUNDO.- Como decimos, se alega que no procede aplicación de la utilización del instrumento peligroso, al entender que el uso del destornillador no puede ser considerado como tal, porque requiere que esté acreditado el tamaño y material del mismo para determinar si tiene la característica de peligroso, no especificándose las características del mismo en la resolución impugnada. Sin embargo, a la vista de la declaración de la víctima ' la golpeó en la cabeza y cayó al suelo... siguió golpeándola tratando de clavarle un destornillador, unas veces le daba con el puño del destornillador y otras veces intentaba clavarle el destornillador', se estima correcto por la Sala la acreditación del uso del elemento peligroso y con ello de la subsunción de los hechos en el párrafo 3º del art. 242 CP, pues, en todo caso, efectivamente le produjo una lesiones en la víctima que más adelante veremos y fue detenido portando dos destornilladores.

La razón de ser del subtipo agravado no radica en la naturaleza y características del arma o instrumento empleado para cometer el robo sino en la mayor peligrosidad que el uso de armas o instrumentos peligrosos entraña. Como se dice en ATS 8-9-99, STS 1775/99, 9-12 constituyen armas blancas los cuchillos, puñales, navajas, destornillador es, hachas, cortaplumas, barras metálicas, garrotes o cualquier otro instrumento análogo, capaz de pinchar o punzar. Y esa peligrosidad constituye el elemento típico de la agravación prevista en el artículo 242.3 del Código Penal .

Y además, el uso del arma o instrumento peligroso se cumple, como señala el ATS de 27.11.13 con su exhibición o llevanza,que es tanto como dar una aplicación a la misma, provocando el efecto intimidante, sin que en ningún caso exija la ley que tuviera el sujeto agente la intención o voluntad de utilizarla. Es suficiente con que aflore durante la ejecución del delito, creando un riesgo con su potencial utilización, aunque en un inicio su poseedor no pretendiera utilizarla.

El presente caso, el destornillador empleado, aún sin identificar, se reveló peligroso y el procedimiento empleado revela tal peligro incluso concretado en la causación de unas lesiones, no cabe duda de la potencialidad que tenía de haber causado un mayor daño a la integridad física, así como de la susceptibilidad de aumentar la capacidad agresiva de aquel y crear un riesgo para la víctima disminuyendo su capacidad de oposición y defensa.

Se estima correctamente aplicado el tipo agravado en el robo con intimidación y uso de instrumento peligroso, por lo que se desestima el presente motivo.

TERCERO.- Se cuestiona por la defensa la apreciación de la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal de reincidencia del artículo 22.8 CP que ha sido aplicada para el delito de robo con violencia, entiende que en la hoja histórico penal no figura la fecha de extinción de la pena, por lo cual debe computarse el plazo para la cancelación de los antecedentes penales desde la fecha de la firmeza de la sentencia, que decayó firme el 4 junio 2014, tal y como consta el folio 79, condenado a una pena de 18 meses de prisión, siendo la fecha de comisión del presente delito el 24 septiembre 2018 y, en conclusión, la defensa mantiene que era susceptible de cancelación.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 CP la condena quedaría cancelada a los tres años, fecha que debe computarse al día siguiente que la pena quedará extinguida, no constando el momento de cumplimiento, debemos de computar presumiendo el plazo de 18 meses desde la fecha de firmeza de la Sentencia, que sumado a los tres años, dicha condena quería cancelada el 4 diciembre 2018, habiéndose cometido el delito de los hechos en los que dimana la presente sentencia, el 24 septiembre 2018, por un delito de la misma naturaleza, los antecedentes no son susceptibles de cancelación y la agravante de reincidencia es plenamente aplicable y con ello el motivo debe ser desestimado.

CUARTO.-La resolución impugnada estima la circunstancia atenuante de toxicomanía en el acusado artículo 21.7º en relación con el 212º y 20.2ºCP tal y como había solicitado el Ministerio Fiscal al modificar sus conclusiones, interesando el apelante la apreciación como muy cualificada con la rebaja en dos grados de la pena, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 66.1.2º CP en atención a la declaración de los propios testigos sobre el estado en que se encontraba el acusado y el informe realizado por el SAJIAD.

Al acto del plenario han comparecido tanto Jesus Miguel como Florencia, testigos que escucharon los gritos que provenían de la panadería, no en la entrada principal, sino de la posterior, y que precisamente avisaron a la policía, declarando Jesus Miguel que observó cómo salió una persona con la caja registradora la mano y un bolso, que salió corriendo pero dando tumbos, declarando incluso 'no parecía estar en estado normal,.. se le cayó la caja registradora' y su pareja 'vio que se dió contra el arbusto, se le cayó la caja y que iba dando tumbos', e incluso la policía nacional con carne profesional NUM002 'lo encontró en estado ebrio..olor a alcohol'; datos que ofrecen los testigos pero que no permiten acreditar el grado de cualificación que pretende la defensa, incluso con el contenido del informe del SAJIAD, puesto que contamos con un informe médico forense que impide considerar una mayor cualificación de la atenuante apreciada.

El detenido fue examinado en la guardia por el médico forense (folio 63), quien recoge: ' Consumo ocasional de cocaína inhalada, último consumo hace dos semanas. Manifiesta que el domingo a las 5:30 horas de la madrugada ingirió 10 comprimidos de Lorazepam y no recuerda nada partir de ese momento despertándose en comisaría. No aprecia síndrome la experiencia alguno, no se encontra bajo efecto de tóxicos.Se encuentra consciente y orientado las tres esferas, curso de pensamiento normal, no alucinaciones ni ideas delirantes. Pido analítica de orina'. Analítica de orina que no da positivo a benzodiacepinas y no refrenda su tesis de la ingesta los 10 comprimidos (refiere doce en el acto del plenario), sino que refleja consumo de cannabis y cocaína que decía en cuanto a la cocaína haber consumido hace dos semanas. En definitiva, no resulta acreditada la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal en un grado mayor del que ha sido apreciado en la Sentencia, por el informe pericial del médico forense, siendo que informe del SAJIAD si bien recoge un historial de consumos y distintas intervenciones cuando se ha encontrado detenido a disposición judicial, no aporta suficientes elementos para considerar acreditado la toxicomanía como cualificada y que permita la rebaja de la pena en dos grados solicitada por la defensa, lo que tampoco sería posible al haberse apreciado una agravante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66.1.2ª al haberle sido apreciada la circunstancia de reincidencia puesto del precepto recoge 'cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley '. Al concurrir en el presente caso una circunstancia atenuante y una agravante, se compensan y procede determinar la pena a imponer por el delito de robo con violencia y uso del elemento peligro en el punto medio de la pena, ateniendo a la violenta forma de comisión de los hechos han sido relatados por la víctima con gran realismo y que reflejan la angustia que sufrió y que merece un reproche por encima de la pena mínima. Declara la víctima que cuando comenzaba su jornada laboral a las ocho de la mañana en la panadería que regenta, comenzando a abrir los cierres por la puerta lateral, había una persona detrás de ella y dijo que quería comer, le fue a decir que saliera cuando la golpeó en la cabeza y que cayó al suelo, comenzando a golpearle e intentando clavarle un destornillador. 'estuvo a punto de perder la conciencia y pensó que si la perdía la mataría... por lo que intentó no perder la conciencia, para lo que pensó en su hijo, despidiéndose de él... entonces le pidió que por favor parase, paró, pasando por encima de ella y fue coger la caja con el dinero y se fue'.

Entendemos que a la vista de la violencia desplegada en los hechos, la pena que corresponde por este delito es precisamente la interesada por el Ministerio Fiscal, que se acerca al con el punto medio de la pena, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En definitiva, el recurso ha ser desestimado en cuanto a la apreciación de la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del Código Penal.

QUINTO.- El apelante también cuestiona la condena por el delito previsto en el artículo 148.1 CP entendiendo que a la vista del informe médico forense existe una única asistencia, valorando en ocho días de incapacidad por las lesiones sufridas, sin que la mera observación domiciliaria por la propia víctima puede ser considerada como una segunda asistencia sanitaria, sino la de simple vigilancia o seguimiento del curso de la lesión, sin que se haya acreditado esta segunda.

El informe médico forense obrante folio 91 de las actuaciones recoge la sufridas en la mañana del 24 septiembre 2018, 'hematoma en dorso de nariz, hematoma en pómulo izquierdo, hematoma en muñeca izquierda, hematoma en hombro izquierdo, hematoma en brazo izquierdo, hematoma en los dorsos de las manos, hematomas subpalpebrales en ojo izquierdo, cefalohematoma parietal izquierdo (chichón), excoriación en antebrazo izquierdo de 8 cm, excoriación en región torácica anterior de 10 cm, erosión corneal en ojo izquierdo, conmoción retiniana bilateral mayor en ojo izquierdo'. Tratamiento primera cura tópica, observación domiciliaria durante dos días, medicación (analgésicos antiinflamatorios y colirio (curará en ocho días, los mimos con incapacidad, sin hospitalización, secuelas previsibles tal verificar cristales de las escoriaciones, precisó revisión en una semana por oftalmólogo para valorar la evolución y curación de las lesiones oculares. Informe que se ratifica a fecha 11 julio 2019 (folio 205), pero que en definitiva determina la calificación como un delito de lesiones, puesto que la jurisprudencia determina que existe tratamiento médico cuando las lesiones necesitan no sólo la primera asistencia y la medicación pertinente, sino que su evolución, hasta conseguir el alta definitiva, haga necesaria una posterior revisión médica que finalmente la declare ( STS 195/99, 16 febrero) y en este caso además afectan a un órgano vital.

Lesiones constitutivas de un delito 147.1 Código Penal, pero no el artículo 148.1 del C.P. y que ha sido condenado, puesto que el medio utilizado por el acusado, el destornillador, integra el elemento peligroso del robo con violencia por el que ya hemos castigado los hechos, y no podemos volver a considerar el mismo para agravar otro delito, el de lesiones, ya que contraviene el principio 'non bis idem'.

En conclusión, consideramos que los hechos son constitutivos de un delito del artículo 147.1 Código Penal, de la que responden concepto de autor Feliciano, con la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de toxicomanía del artículo 21.7 en relación con el un 21.2 y 20.2 CP, por lo que procede penar por separado este delito, cuya previsión penológica comprende la de tres meses a tres años de prisión con multa de seis a doce meses, entendiendo este Tribunal, que procede la pena de un año de prisión, por ser proporcional a los hechos y a las circunstancias del mismo dando por reproducido en cuanto a la motivación de la misma los argumentos expuestos al determinar la pena respecto del robo con violencia y elemento peligroso.

SEXTO.-Por último, en el recurso de apelación también se impugna la condena por el delito del artículo 556.1 CP y los dos delitos leves de lesiones del artículo 147.2 CP.

Inicialmente venía siendo acusado por un delito de atentado del artículo 550 del Código Penal, pero la resolución impugnada señala que el visionado de los DVD obrantes en las actuaciones a los folios 109 siguientes, en los denominados 'entrada calabozos', permite la calificación por delito de resistencia del artículo 556.1 del C.P. El visionado que ha realizado este Tribunal permite comprobar cómo se indica gestualmente por una funcionaria al acusado que se siente en una de las dos sillas pegadas a la pared el pasillo, no efectuándolo, viniendo un agente masculino a sentarle mediante la fuerza física, zancadilleándolo por detrás, cogiéndole el brazo a la altura del pecho, forzando de esta manera que se sentase, pero contrariamente lo que sucede es que el acusado se levanta de forma brusca, momento en que entran varios funcionarios, que se dirigen contra el acusado, utilizando la fuerza física donde recibe un golpe en el estómago y situándose en un punto muerto que no permite ver la forma en que pudo ser reducido lo que lleva a la Sala a entender que procede aplicar la doctrina de la extralimitación. En determinados casos, en los delitos de atentado y resistencia a agentes de la autoridad, la jurisprudencia exculpa del acusado cuando los sujetos pasivos del delito se exceden de sus funciones y notoriamente de su cometido. Así, cuando la autoridad o funcionario público que le representa se exceda de sus funciones de modo que provoque la reacción violenta del sujeto activo del hecho, se estima su concurrencia, entre otros supuestos, cuando se insulta, se provoca y se dirigen actitud amenazadora contra la persona a quien se intenta imponer el mandato; o cuando existe una actitud de provocación por parte de la autoridad; o cuando se emplean expresiones o malos tratos no determinantes en su propio estado de defensa, o cuando el particular golpea con la finalidad de defenderse de la violencia injustificada de la autoridad. Esta manifiesta extralimitación opera como una suerte de causa de justificación en esta clase de delitos. Además llega eliminar el elemento subjetivo, puesto que si dicho elemento integra el dolo específico de denigrar el principio de autoridad que el agente policial representa, difícilmente podrá estimarse su concurrencia cuando el sujeto pasivo sea despojado asimismo de su condición de autoridad con su previa actuación abusiva 'que le convierte en particular'.

En definitiva, procede la absolución por el delito de resistencia del artículo 556.1 CP y dos delitos leves de lesiones por los que venía siendo acusado.

SEPTIMO.-Se declara de oficio las costas de esta alzada y un tercio de las costas de la primera instancia.

Fallo

Se ESTIMA parcialmenteel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Feliciano, contra la sentencia dictada el 25 noviembre 2019, revocando parcialmente la sentencia y en su lugar, condenamos a Feliciano, como autor de un delito de robo con violencia de los artículos 237, 241. 3 del Código Penal, con la concurrencia de la agravante de reincidencia y la atenuante analógica de toxicomanía a la pena de cuatro años y dos meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, condenamos igualmente por un delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal, con la agravante analógica de toxicomanía, a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, absolviendo al acusado del delito de resistencia del art 56.1 Código Penal y de los dos delitos leves de lesiones del art 147.2 Código Penal, dejando sin efecto la responsabilidad civil fijada en la sentencia por las lesiones de los agentes NUM002 y NUM003, declarando de oficio las costas de esta alzada y un tercio de las costas de la primera instancia. Procede mantener la prohibición de comunicación y aproximación a la víctima en los términos que se disponen en la sentencia de instancia.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada-Ponente estando celebrando audiencia pública en el día __________________ asistido de mí la Secretaria. Doy fe.