Sentencia Penal Nº 106/2020, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 4, Rec 5/2020 de 10 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
VALLADOLID
SENTENCIA: 00106/2020
-
C/ ANGUSTIAS Nº 21
Teléfono: 983 413275-76
Correo electrónico: audiencia.s4.valladolid@justicia.es
Equipo/usuario: S41
Modelo: N85850
N.I.G.: 47186 43 2 2018 0005717
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000005 /2020
Delito: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: Milagros , MINISTERIO FISCAL, FUNDACION MARIA JOSEFA RECIO , Romualdo
Procurador/a: D/Dª DAVID GONZALEZ FORJAS, , DAVID GONZALEZ FORJAS ,
Abogado/a: D/Dª ADELA MARTIN SOBRINO, , ADELA MARTIN SOBRINO ,
Contra: Secundino
Procurador/a: D/Dª MARIA ISABEL GURPEGUI VAQUERO
Abogado/a: D/Dª CARLOS RODRIGUEZ-MONSALVE GARRIGOS
SENTENCIA
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. José Luis Ruiz Romero
D. Ángel-Santiago Martínez García
Dña. Mª Teresa González Cuartero
En Valladolid, a diez de junio de dos veinte.
La Audiencia Provincial de esta capital ha visto en juicio oral y público, tramitado por el procedimiento abreviado
la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Valladolid, por delito continuado de apropiación
indebida, seguido contra Secundino , con DNI NUM000 natural de Riofrío (Ávila), vecino de Ávila, nacido el
día NUM001 de 1951, hijo de Carlos Miguel y de Virtudes , con antecedentes penales, con instrucción, cuya

solvencia no consta y en libertad provisional por esta causa, de la que no ha estado privado en ningún momento,
habiendo sido partes en el procedimiento: el Ministerio Fiscal como representante de la acusación pública;
como Acusación Particular, la Fundación María Josefa Recio como tutora de Doña Milagros , representada por
el Procurador David González Forjas y defendido por la Letrada Adela Martín Sobrino, y el acusado Secundino
, que ha estado representado por la Procuradora Maria Isabel Gurpegui Navarro y defendido por el Letrado D.
Carlos Rodríguez-Monsalve Garrigos, y habiendo sido ponente el Magistrado D. JOSE LUIS RUIZ ROMERO.
PRIMERO

Antecedentes

1. Las presentes actuaciones fueron tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Valladolid, en virtud de denuncia, lo que dio lugar a la incoación de diligencias previas nº 671/18 habiéndose practicado las diligencias probatorias que se estimaron procedentes.

2. Llevadas a efectos indicadas diligencias probatorias y acordada por el instructor la prosecución del trámite establecido en el artículo 780 de la Ley de enjuiciamiento Criminal, se dio traslado de las diligencias al Ministerio Fiscal y a las partes personadas para que solicitaran la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de la causa y evacuado tal trámite y adoptada la primera de las resoluciones, y señalada esta Audiencia como órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa, se dio traslado de las actuaciones a la defensa del procesado quien evacuó el trámite formulando escrito de defensa, remitiendo a continuación los autos a esta Sala.

3. Recibidas las actuaciones en esta Audiencia y examinadas la pruebas propuestas, se dictó auto admitiendo todas las pruebas propuestas por las partes, acordándose su práctica en el mismo acto del juicio señalándose para la celebración del juicio el día 4 de junio de 2020.

4. En el día y hora señalados, comparecieron las partes, se llevaron a cabo las pruebas ofrecidas por las mismas en los respectivos escritos y que en su momento fueron admitidas.

5. El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, estimó que los hechos eran constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida, previsto y penado en los arts. 253.1 y 74 del C.P. estimando responsable criminalmente del mismo, en concepto de autor al acusado Secundino , conforme a lo dispuesto en los arts. 27 y 28 del C.P., con la concurrencia de la agravante de reincidencia del art. 22,8 del C.P., solicitando se impusiera al acusado la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN , con accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, por igual tiempo, Así como al pago de las costas procesales y a que, concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a Milagros con la cantidad de 8.278,50 euros, que se incrementarán en el interés legal correspondiente.

6. La Acusación Particular, en sus conclusiones definitivas, se adhirió a la calificación y peticiones del Ministerio Fiscal, solicitando además la prohibición de aproximación a su hermana, Milagros a su domicilio, o lugar en que se encuentre a menos de 500 metros y prohibición de comunicación con la misma por cualquier medio, por tiempo ambos de 9 años y al abono de las costas procesales incluidas las de la acusación particular conforme a los arts. 123 y 124 Código Penal y a que en concepto de responsabilidad civil, el acusado Secundino indemnizara a Milagros en la cantidad de ocho mil doscientos noventa y tres euros con cincuenta céntimos (8.293,50.-€), con los intereses procedentes conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

7. La defensa del acusado estimó que los hechos perseguidos no eran constitutivos de infracción penal alguna por parte de su defendido, solicitando, en consecuencia, la libre absolución del mismo, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de las costas del procedimiento.



SEGUNDO Hechos Probados Secundino , mayor de edad, con antecedentes penales, había sido tutor de su hermana Milagros , cargo del que fue removido tras ser condenado por Sentencia de fecha 16.07.2015 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Valladolid por el delito de apropiación indebida, al disponer para sí y apropiarse de 24.203,42.-€ de su hermana.

Milagros percibía en el año 2017 del Instituto Nacional de la Seguridad Social una Prestación Familiar por Hijo a Cargo por importe de 551,90.-€/mes (12 mensualidades), a través de la cuenta de la que era titular en el Banco Santander (BSCH): NUM002 hasta el 29.07.2016.

En el mes de agosto de 2016 Secundino consiguió, valiéndose del cargo de tutor del que había sido removido, cambiar la domiciliación de la pensión de su hermana a la cuenta del Banco Santander (BSCH) NUM003 de la que era único titular. Así Secundino se apropió: 1.-Desde agosto de 2016 a diciembre de 2016 de la cantidad de 2.759,50.-€ (551,90.-€/mes*5 mensualidades) ingresada en la cuenta del Banco Santander (BSCH) NUM003 de la que Secundino era único titular.

2.- Desde enero de 2017 a abril de 2017 de la cantidad de 2.213,60.-€, (553,40.- -€/mes*4 mensualidades) ingresada en la cuenta del Banco Santander (BSCH) NUM003 de la que Secundino era único titular.

3.- Desde mayo de 2017 a noviembre de 2017 de la 3.873,80.-€ (553,40.- €*7mensualidades) ingresada en la cuenta del Banco Santander (BSCH) NUM004 de la que era titular Secundino , abierta 04.04.2017.

4.-De la pensión del mes de diciembre de 2017 por importe de 553,40.-€/mes abonada en a la cuenta del Banco Santander (BSCH) NUM003 , de la que era titular Secundino .

La suma indebidamente apropiada por Secundino , asciende a 9.400,30.-€, s.e.u.o.

Secundino reintegro a su hermana la cantidad de 1.106,80.-€.



TERCERO

Fundamentos

1.- Los anteriores hechos declarados probados, son legalmente constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del art. 253.1 y 74 del C. Penal.

El citado art. 253.1 ,establece que cometen dicho delito' los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido.' La jurisprudencia recoge una serie de requisitos que deben darse con carácter general: 1. Una inicial posesión legítima, por el sujeto activo, del dinero, efectos o cualquier cosa mueble.

2. Que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa.

3. Un acto de disposición de la cosa de naturaleza dominical, por parte de dicho agente.

4. Un elemento subjetivo, denominado ánimo de lucro, que se trasluce en la conciencia y voluntad de dicho agente, de disponer la cosa como propia.

A mayor abundamiento debemos indicar que, los elementos que integran el delito de apropiación indebida, son: 1. El autor del delito obtiene una posesión legítima que transforma posteriormente en ilegítima.

2. Este dinero, cosa mueble, efectos, etc... debe estar en posesión de una persona que posteriormente esté obligada a devolverlo.

3. Apropiación significa incorporar al patrimonio propio lo que se recibió en posesión y que se debía devolver.

4. Quien comete el delito debe tener ánimo de lucro. Justamente es el momento donde la la posesión que era legítima se transforma en ilegítima.

5. La conducta debe ser perjudicial para otra persona.

El delito de apropiación indebida se caracteriza por la transformación que el sujeto activo hace convirtiendo el título inicialmente legítimo y lícito en titularidad ilegítima cuando se rompe dolosamente el fundamento de la confianza que determinó la entrega del dinero o efectos. En el iter criminis se distinguen dos momentos, el inicial cuando se produce la recepción válida y el subsiguiente cuando se produce la apropiación con ánimo de lucro, de lo recibido, lo que constituye deslealtad o incumplimiento del encargo recibido.

Se trata además, en el presente caso, de un delito continuado, que nace de una pluralidad de acciones que, individualmente contempladas, son susceptibles de ser calificadas como delitos independientes, pero que, desde una perspectiva de antijuricidad material, se presentan como una infracción unitaria. Son requisitos según constante jurisprudencia ( SSTS. 600/2007 de 11 septiembre 8/2008 de 24 enero , 89/2010 de 10 febrero );: a) Un elemento fáctico consistente en la pluralidad de acciones u omisiones de 'hechos típicos diferenciados que no precisan ser singularizados ni identificados en su exacta dimensión'.

b) Una cierta 'conexidad temporal' dentro de esa pluralidad, no debiendo transcurrir un lapso de tiempo excesivo, pues una gran diferencia temporal debilitaría o haría desaparecer la idea del plan que como elemento ineludible de esta figura delictiva examinaremos a continuación.

c) El requisito subjetivo de que el sujeto activo de las diversas acciones las realice 'en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión'. Es el elemento más importante que realmente provoca la unidad delictiva en que consiste la continuidad, aunque deba distinguirse entre lo que supone el plan preconcebido y el aprovechamiento de una igual ocasión. Lo primero hace referencia al dolo conjunto o unitario que debe apreciarse en el sujeto al iniciarse las diversas acciones, y que se trata de 'una especie de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo programada para la realización de varios actos muy parecidos'; lo segundo se da, no cuando la intencionalidad plural de delinquir surja previamente, sino cuando el dolo se produce ante una situación idéntica a la anterior que hace 'caer' al delincuente en la comisión delictiva, repitiéndola.

d) Homogeneidad del 'modus operandi' en las diversas acciones, utilizando métodos, medios o técnicas de carácter análogo o parecido.

e) El elemento normativo de que sean iguales o semejantes los preceptos penales conculcados, tengan como substrato la misma norma y que ésta tutele el mismo bien jurídico, (homogeneidad normativa).

f) Que el sujeto activo sea el mismo en las diversas acciones fraccionadas', aunque la moderna doctrina jurisprudencial admite la participación adhesiva, por lo que cabría la variación de sujeto activo.

En el caso presente existe una pluralidad de acciones, como ha quedado acreditado en la vista oral.

Los hechos declarados probados lo han sido a través de la prueba practicada en el plenario con sujeción a los principios de inmediación, publicidad, concentración y contradicción. Así, hemos contado con la declaración del acusado y de la representante legal de la fundación que tutelaba a Milagros .

Las declaraciones del acusado, han sido constantes evasivas y alegaciones meramente exculpatorias, descargando su responsabilidad en el hecho de era su esposa la que controlaba la segunda cuenta corriente abierta por el acusado, y que él estaba al margen de lo acontecido. Nada más fácil para acreditar tal aseveración, que haber propuesto a su referida esposa como testigo. En consecuencia nada de esto se ha acreditado.

Lo que sí que ha quedado probado mediante la declaración de la representante legal de la Fundación 'María Josefa Recio' es que en las fechas que constan en la declaración de hechos probados, la prestación familiar por hijo a cargo, no llega a su destino, sino a la nueva cuenta corriente abierta sólo y exclusivamente por el acusado, desconociéndose los motivos por los que el Instituto Nacional de la Seguridad Social no se percató de tal circunstancia.

Es cuando la fundación va a rendir cuentas de su tutelada, tras el cambio de tutela debido a una condena anterior del acusado por los mismos hechos, cuando se descubre la realidad. Se insistió por parte de la defensa del acusado en que era éste el destinatario único de dicha prestación, por lo que no incurrió en ninguna apropiación. Aun admitiendo, a los meros efectos dialécticos, tal circunstancia, no podemos olvidar que la finalidad última de dicha prestación era sufragar las necesidades de la incapaz a través de su tutor legal, que no era otro que la fundación referida que se convertía así en garante de la gestión de dicha prestación.

2.- De referido delito, resulta criminalmente responsable y en concepto de autor el aquí acusado Secundino , por su participación directa, material y voluntaria que tuvo en la ejecución de los hechos.

3.- En la comisión de referido delito concurre la circunstancia agravante de reincidencia AL HABER SIDO ejecutoriamente condenado el acusado por los mismos hechos en virtud de sentencia firme de fecha 16 de julio de 2015, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Valladolid.

No concurre sin embargo la circunstancia atenuante de reparación del daño. En efecto, tan solo se ha acreditado documentalmente, y a través de Tomasa (representante legal de la fundación 'María Josefa Recio') que el acusado reintegró dos mensualidades de 553,40 euros cada una, lo que hace un total de 1.106,80 euros y que se corresponden con dos de los documentos aportados por la defensa al inicio del juicio, sin que podamos admitir el tercer documento, puesto que en el mismo consta que el ingreso no fue efectuado por el acusado ni a cuenta del presente procedimiento. La devolución que ha efectuado respecto del total de la cantidad apropiada es mínima, y en atención a la naturaleza de la prestación de la que se apropió, consideramos que dicha 'reparación' es insuficiente para aplicar una atenuante (por todas Sentencia 314/2004 de 31 de marzo, teniendo en cuenta además que el acusado no ha acreditado, como le correspondería, una situación de insolvencia o penuria, a la que sí hizo referencia, pero sin ningún tipo de apoyo probatorio.

4.- Todo responsable criminalmente de un delito o falta, lo es también civilmente, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 116 a 122 del Código Penal, por lo que el acusado deberá de indemnizar a Milagros , a través de la Representante Legal de la Fundación María Josefa Recio, en la cantidad de 8.293,50 euros, más los intereses legales correspondientes conforme al art, 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

5.- Respecto a la pena a imponer, teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 253 en relación con el art. 249 y art. 74 del Código Penal, al concurrir la circunstancia agravante de reincidencia, y a tenor de lo dispuesto en el 66 3º, la pena a aplicar será la mitad superior que fije la ley para el delito, y al ser un delito continuado procede imponer la pena de dos años, seis meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

De conformidad con lo dispuesto en los arts. 48 y 57 del Código Penal, se establece una prohibición de aproximación del acusado, respecto a su hermana Milagros , tanto de su domicilio o lugar donde se encuentre a menos de 500 metros, así como prohibición de comunicación con la misma por cualquier medio por un tiempo, en ambos casos, de 5 años.

Se condena al acusado al pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular ( arts. 123 y 124 del Código Penal.

VISTOS los preceptos legales citados y los arts. 1 a 9, 10, 13, 15, 16, 27, 28, 33, 36, 58, 61, 66, 70 a 79, 109 a 115 y 116 a 122 del Código Penal y los arts. 142, 239 a 241, 741, 742 y 793 de la ley Enjuiciamiento Criminal, y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Condenamos al acusado Secundino , como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de dos años, seis meses y un día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, así como a la prohibición de comunicarse con hermana Milagros , tanto de su domicilio o lugar donde se encuentre a menos de 500 metros, así como prohibición de comunicación con la misma por cualquier medio por un tiempo, en ambos casos, de 5 años y al abono de las costas procesales causadas incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a Milagros , a través de la Representante Legal de la Fundación María Josefa Recio, en la cantidad de 8.293,50 euros, más los intereses legales correspondientes conforme al art, 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Recábese del instructor, debidamente terminada, la pieza de responsabilidad civil del acusado.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, en el plazo de DIEZ DÍAS, a contar desde la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que unirá certificación al rollo de esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.