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Última revisión
19/08/2021
Sentencia Penal Nº 106/2021, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 2, Rec 25/2018 de 16 de Abril de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 16 de Abril de 2021
Tribunal: AP - Caceres
Ponente: TENA ARAGÓN, MARÍA FÉLIX
Nº de sentencia: 106/2021
Núm. Cendoj: 10037370022021100116
Núm. Ecli: ES:APCC:2021:387
Núm. Roj: SAP CC 387:2021
Encabezamiento
SENTENCIA: 00295/2018
AVDA. DE LA HISPANIDAD S/N
Teléfono: 927620339
Equipo/usuario: MDH
Modelo: N85850
N.I.G.: 10067 41 2 2014 0004545
Delito: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Contra: Alfredo, Amadeo Procurador/a: D/Dª ANA MARIA MATEOS HERNANDEZ, ANA MARIA FERNANDEZ FABIAN
Abogado/a: D/Dª ANGEL LUIS APARICIO JABON,
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTA
DOÑA MARIA FELIX TENA ARAGON
MAGISTRADOS
DON VALENTIN PEREZ APARICI
DOÑA JULIA DOMÍNGUEZ DOMÍNGUEZ
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ROLLO Nº : PA 25/2018
P.P.A. Nº : 548/2014
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE CORIA
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En Cáceres, a dieciséis de abril de dos mil veintiuno
Vista en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cáceres, la causa seguida ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Coria por un delito de Tráfico de Drogas Grave Daño a la Salud, contra el inculpado Carlos provisto de D.N.I. nº NUM000, estando representado por la Procuradora Sra. Fernández Fabián y defendido por el Letrado, Sr. Aparicio Jabón; contra el inculpado Fructuoso provisto de D.N.I. nº NUM001, estando representado por la Procuradora Sra. Mateos Hernández y defendido por el Letrado, Sr. Aparicio Jabón, contra el inculpado Heraclio provisto de D.N.I. nº NUM002, estando representado por la Procuradora Sra. Mateos Hernández y defendido por el Letrado, Sr. Aparicio Jabón contra el inculpado Indalecio provisto de D.N.I. nº NUM003, estando representado por la Procuradora Sra. Mateos Hernández y defendido por el Letrado, Sr. Aparicio Jabón, contra el inculpado Jeronimo provisto de D.N.I. nº NUM004, estando representado por la Procuradora Sra. Mateos Hernández y defendido por el Letrado, SR. Aparicio Jabón, contra el inculpado Amadeo provisto de D.N.I. nº NUM005 estando representado por la Procuradora Sra. Fernández Fabián y defendido por el Letrado, Sr. Aparicio Jabón, contra el inculpado Patricio provisto de D.N.I. nº NUM006 estando representado por la Procuradora Sra. Mateos Hernández y defendido por el Letrado, Sr. Aparicio Jabón; contra el inculpado Florinda provisto de D.N.I. nº NUM007, estando representado por la Procuradora Sra. Sra. Mateos Hernández y defendido por el Letrado, Sr .Aparicio Jabón y siendo parte el Ministerio Fiscal.
Antecedentes
Primero.- Que por el Ministerio Fiscal se calificaron los hechos como constitutivos de un delito de Un Delito de pertenencia a Grupo Criminal previsto y penado en -el art. 570 ter punto 1. b) CP.
Segundo.- Que evacuado el traslado conferido a la defensa de los acusado para calificación, expresan su disconformidad con los hechos del Mº Fiscal, manifestando que al no existir hechos delictivos no existe delito alguno, por lo que si no hay delito ni responsabilidad, no hay circunstancias modificativas, solicitando la libre absolución de sus defendidos.
Tercero.- Que celebrado el correspondiente juicio oral en el trámite de conclusiones a definitivas, el Ministerio Fiscal elevó las provisionales relativas a los acusados en la presente causa, con exclusión de las referencias al acusado ya juzgado, Alfredo, a Indalecio al no haber comparecido la letrada encargada de su defensa al acto del juicio oral alegando una baja laboral, interesando el MF la continuación de la vista al considerar factible el conocimiento y resolución de la causa en relación con este acusado de forma separada al resto, petición a la que no se opuso ninguna defensa de las comparecidas, y a Jesús Ángel que se encuentra declarado en rebeldía.
Cuarto.- En este procedimiento se dictó sentencia con fecha 9 de octubre de 2018 y auto de aclaración de la misma con fecha 26 de octubre del mismo año, sentencia que fue recurrida en casación por tres de los condenados, Jeronimo, Florinda y Carlos, estimando el TS el primer motivo de recurso mediante sentencia de 14 de enero de 2021, y declarando la nulidad de la sentencia de instancia a los efectos que en la misma se especificaban.
Quinto.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Vistos y siendo Ponente la Ilma. Sra. Presidente Doña María Félix Tena Aragón.
Hechos
Se declaran como hechos probados que agentes de la GC tuvieron conocimiento confidencial, el 10 de abril de 2014, que se podía estar vendiendo droga por parte de un vecino de Moraleja llamado Alfredo, alias ' Mantecas', ya juzgado en esta misma causa, montando un dispositivo de discreta vigilancia, habiendo interceptado a consumidores cuando salían de su domicilio portando alguna dosis de cocaína, apareciendo en declaraciones en otras diligencias como una persona a la que se le compraba droga, también por los seguimientos realizados se comprobaron determinados movimientos y contactos con personas que corroboraban, a efectos de la investigación policial, las iniciales sospechas, interesando en virtud de ello la intervención del teléfono de Mantecas. Esa intervención fue autorizada mediante auto de 11 de julio de 2014, con sucesivas prórrogas, y petición y autorización de otros teléfonos que eran usados por los hoy acusados, en virtud de datos de su posible participación que se fueron obteniendo a través del resultado de esta primera o sucesivas escuchas. También se acordó judicialmente las entradas y registros en los domicilios de los acusados realizadas todas simultáneamente el 29 de septiembre de 2014.
Jeronimo venía dedicándose a vender cocaína y cannabis a otras personas en cantidades que permitían a su vez que estos, trasladados a sus lugares de origen, la distribuyeran a cambio de dinero entre otros consumidores. Estas operaciones las realizaba desde su localidad de residencia, Parla, guardando la droga tanto en su propio domicilio fijado en la CALLE000 nº NUM008, portal NUM009, NUM010, como en el que era el domicilio de su padre sito en la CALLE001, NUM011 de la misma ciudad. En este último lugar usaba el garaje de la vivienda situado a pie de calle en el que existían varias dependencias, entre ellas una dedicada a dormitorio. Contactaba con sus clientes por teléfono, quedaba con ellos, y acudiendo a ese lugar les entregaba la droga. Esta actividad la realizó, al menos, desde el mes de julio de 2014 hasta el mes de octubre de citado año. Jeronimo fue detenido el 29 de septiembre.
Acordada la entrada y registro de estas dos casas mediante auto del Juez de Instrucción nº 2 de Coria, (Cáceres), de fecha 25 de septiembre de 2014 se encontró en la casa sita en la CALLE001, NUM011, varias bolsas de plástico conteniendo cocaína, una con 139,87 g con una pureza de 80,1 %; otra con 230,64 g con una pureza del 84,7 %; otra con 243,95 g. con una pureza del 30 %; y otra más con 127,62 g con una pureza del 77,8%; y dos papelinas también de cocaína, una de 0,69 g con una pureza del 90,4 %; y otra con 0,73 g con una pureza del 93,8 %. 12 tabletas envueltas en papel celofán transparente de color marrón con un peso de 2154,22 g de resina de cannabis y 40 envoltorios en el mismo papel que el anterior en forma de bellota con un peso de 372,48 g, y 6,2 g de cannabis. La cocaína en el mercado ilícito hubiera llegado a un valor de 43.786,39 euros, la encontrada en la CALLE001; y la resina de cannabis a 13.650,45 euros.
También se encontró un molinillo de café con restos de una sustancia blanca en paredes y tapadera, y unas tijeras con restos de cocaína, una báscula marca Metler Toledo, modelo PS 7001-F media pastilla de anfetamina, y un bote con 843 g de cafeína, otro bote con 89,21 g de tetracaína, otro más con 859,19 kg de manidol en polvo, y un último con 991 g de procaína clorhidrato-novocaína, utilizadas como sustancia de corte de las drogas aprehendidas.
Un revolver marca Astra cadix calibre 38 SPL con el cañón modificado, (recortado), nº de empuñadura simulado NUM012, con número de serie original borrado; un rifle Valmet modelo AUT calibre 30-06 nº NUM013 con cargador prohibido de 10 cartuchos, cuya sustracción había sido denunciada el 10-3-2011 en La Roda, (Albacete). Jeronimo carecía de las correspondientes licencias o permisos para poseer estas armas que estaban en perfecto estado de funcionamiento.
También se encontraron en las dependencias de ese garaje 86 billetes de 50 euros, (4.300 euros); 107 billetes de 20 euros, (2.140 euros); 2 billetes de 100 euros, (200 euros); 1 billete de 500 euros; 1 billete de 10 euros; 8 monedas de 1 euro, (8 euros); 1 moneda de 50 céntimos y 2 monedas de 20 céntimos, (40 céntimos). En total,
7.158,90 euros.
En ese mismo domicilio, en las dependencias existentes en el garaje se encontró un bote de color azul con pastillas en su interior de diferente color y tamaño que eran medicinas que correspondían al tratamiento que Jeronimo estaba siguiendo para su patología, medicamentos recetados de Prezista 600, Noqvir 100, Isentress y Celsentri 150.
En la entrada y registro del domicilio de la CALLE000, NUM008 realizado el mismo día con autorización judicial de la misma fecha que el de la CALLE001, y en el que se tarda en entrar al dificultar el acceso este acusado poniéndose detrás de la puerta para impedir su apertura, se encontraron los siguientes efectos: una bolsa conteniendo 17,18 g de cocaína, otra con 27,9 g de procaína y una última con 32,79 g de cafeína y procaína. La cocaína podía llegar a un precio de 818,95 euros.
77 billetes de 50 euros, (3850 euros); 31 billetes de 20 euros, (620); 12 billetes de 10 euros, (120 euros); y 1 billete de 100 euros, cantidades que ascienden a 4.690 euros.
Dentro de un lavabo de uno de los cuartos de baño una caja oscura vacía con restos de una sustancia blanca que es cocaína, y del inodoro de otro cuarto de baño se extrae una báscula de precisión que se ha intentado tirar por esa vía.
Jeronimo es consumidor de estas sustancias.
Entre las personas que se ponían en contacto por teléfono con Jeronimo para comprar droga se encontraba Alfredo, alias ' Mantecas', ya condenado por esta misma Sala en una sentencia anterior por un delito de tráfico de drogas, y presuntamente, otra persona declarada rebelde en estas diligencias. Comprada esta droga, (cocaína y cannabis) a Jeronimo, de regreso a Moraleja, (Cáceres), localidad donde vivía Mantecas, con la droga llamaban a algún conocido para que antes de llegar a las carreteras más próximas a su dominio fueran a ver si había vigilancia policial para asegurar de esta forma la culminación de su trayecto sin interferencias policiales que pudieran frustrar la operación, como venían realizando Carlos y Patricio. A Parla con esta dinámica de compra de droga a Jeronimo han acudido al menos los días 10 y 27 de julio, y 14 de agosto de 2014.
La actividad de vigilancia la hizo Carlos estos días, además de prestarles su coche, Renault laguna matrícula NUM014, para esos desplazamientos de compra y transporte de droga, siendo conocedor del motivo del viaje. El 10 de julio cuando Mantecas volvía con el coche del propio Carlos de comprar droga a Jeronimo, sobre las 14:08 h Mantecas llama a Carlos, preguntándole si ya ha llegado, y Carlos le contesta que allí no hay nadie, diciéndole Mantecas que siga observando y que se vaya por 'la vieja', (la antigua nacional que iba a Madrid). El día 27 de julio de 2014, al decirle Patricio a ' Mantecas' que no le daba tiempo de ir desde su lugar de residencia, Rosalejo, (Cáceres), hasta el punto en que a los otros dos les interesaba fuera a ver si no había vigilancia, Mantecas y Carlos hablan por teléfono y Carlos va al lugar indicado diciéndole a Mantecas que no había nadie. Y el 14 de agosto cuando Patricio y Florinda, (novia de éste), estaban de vacaciones fuera de Rosalejo, Mantecas llama a Carlos cuando están llegando a Moraleja para que vaya a ver si hay alguien en iguales circunstancias que el día 27 de julio, indicándole también que tire por 'la vieja'. Por otra parte, el citado Carlos, guardaba en su casa, al menos parte, de la cocaína y cannabis que traían de Parla Mantecas y un tercero para entregársela cuando fuera requerido por estos. El día 4 de julio de 2014, Alfredo recibe llamada de una persona de nacionalidad portuguesa, quedando ambos, en verse en Moraleja donde este vive, llegados a esa localidad, el interlocutor por teléfono de nuevo, quedan en el domicilio y calle donde vive Alfredo, alias Mantecas, sito en la CALLE002, nº NUM015, una vez que los ocupantes de ese coche entran en la casa de Mantecas, este llama a Carlos preguntándole donde está, este le dice que en casa, Mantecas le responde que ahora va para allá. Seguidamente salen los portugueses y se introducen en el coche. Minutos después llega a la casa de Mantecas, Carlos portando un envoltorio con una bolsa blanca, para seguidamente, salir Mantecas con la misma bolsa entregándosela a los ocupantes del coche, marchándose estos, y volviendo Mantecas a su domicilio sin nada en la mano. Los portugueses habían ido a comprar droga, al menos cocaína, que era el paquete que Carlos le llevó a Mantecas y que éste le entregó a los ocupantes del coche. Igual que la operación que tuvo lugar el día 26 de julio en el que la gestión telefónica para quedar los portugueses con Mantecas se realiza a través del teléfono NUM016, y el coche en el que llegan a casa de Mantecas es un Renault Clio con matrícula portuguesa NUM017, mismo número y mismo coche en el que ese día 26 de julio, (y el 4 de julio anterior), quedan estas personas con Mantecas cuando vienen de Portugal, llegan al domicilio, se introducen en el mismo, salen a los pocos minutos y emprenden el viaje de vuelta a su lugar de residencia, siendo detenido el coche portugués escaso tiempo después cuando había recorrido algunos km, encontrándole a sus ocupantes en el maletero del coche una bolsa verde con marihuana, sobre 50 g, según refiere uno de los ocupantes, y al intentar realizar un cacheo superficial, uno de ellos tira al suelo una bolsa con tres trozos de cocaína con un peso de 2 g en un envoltorio rojo, recubierto a su vez por una bolsa blanca.
Carlos es consumidor de cocaína y cannabis.
Otro de los partícipes en esta actividad, como se ha adelantado, es Patricio. Al menos en dos ocasiones, en concreto los días 10 de julio y 27 de julio Patricio era avisado por Mantecas cuando volvía de Parla de comprar droga para que comprobase que cuando ya se acercaban a Navalmoral, o al incorporarse a las vías más próximas a su domicilio, no había vigilancia policial, asegurando así la buena finalización del viaje de transporte de la droga, cocaína y cannabis El día 10, a las 13:04 h Mantecas llama a Patricio para que se 'asome', que cuando esté llegando le avisa, que le manda un whatsapp y sale para allá. A las 13:18 h vuelve Mantecas a hablar con Patricio para indicarle que salga ya, contestando Patricio que ya sale. A las 14:08 h Mantecas recibe la conversación ya referida de Carlos a estos mismos efectos.
El día 27 de julio cuando volvían de Madrid con la droga también llama Mantecas a Patricio para que vaya a ver si no hay presencia policial al introducirse en la provincia de Cáceres, si bien al decirle éste que no le arranca el coche, y que ya no le da tiempo, es cuando Mantecas localiza a Carlos para esta función, como ya también hemos expuesto.
Patricio también ha realizado acciones de venta de droga directamente a otros consumidores, tanto cocaína como cannabis quedando con ellos por teléfono y citándose de esa forma, llevándoles la sustancia, en ocasiones cocaína, como cuando le llevó a Hilario, el día 28 de julio, un día después de haber venido de comprarla Mantecas; y cuando a este mismo Hilario le ofreció igual droga diciéndole que la tenía muy buena el día 16 de agosto, cuando Mantecas y el otro habían ido a Madrid el 14. En otra ocasión, (el mismo día 16 a las 23:59:19 h), hace de intermediario ofreciéndose a intercambiar Cannabis por cocaína, con un lenguaje encriptado, denominando al cannabis 'globos marrones' y a la cocaína 'camisas blancas', quedando el domingo para cerrar la operación.
Entre las operaciones de venta de cannabis que realiza podemos concretar la del 6 de agosto. Patricio y ' Lagarterana' mantienen una conversación en la que Patricio le dice que él lo que tiene son 'Huevas', (bellotas de cannabis), especificando que tiene medias y enteras y el precio de las mismas, 30 y 60. El día 9 de agosto en que llama a Florinda y le pregunta donde pusieron
En esta actividad también participaba con actos propios Florinda, novia en la fecha de los hechos de Patricio. Florinda, en algunas ocasiones, aunque no fuera ella la que entregaba la droga y cobraba, sí que remitía a los consumidores que la llamaban para comprar droga a Patricio a que hablasen con él, especificando si tenían o no, o quien podía tenerla, o el día que posiblemente ya pudieran darle la droga, así como también llamaba a Patricio para decirle que le habían llamado y que se pudiera en contacto con estas personas como en las conversaciones mantenidas el día 28 de julio cuando le coge el teléfono a Hilario, le dice que sí que tiene, que hable luego con Patricio, ( Patricio); seguidamente llama a Patricio y le transmite el mensaje, este le dice que vuelva a llamar a Hilario para decirle que sobre la 1 lo llama él; y es de esa forma como se pone en contacto Hilario y Patricio, y termina llevándole Patricio la cocaína a Hilario. En otras ocasiones es la propia Florinda la que lleva la droga, como el día 31 de julio, alguien que se identifica como Antonio llama a Florinda y al decirle que está en Navalmoral le pide que se pase por su casa y le lleve '
'Choco' Florinda le dice que no ha traído, ( Patricio), y esta le recrimina que ella, Florinda, le había dicho que iba a traer, Florinda la calma diciendo que lo tiene al lado; siguiendo la conversación una hora después entre Patricio y Lagarterana diciéndole Patricio que él lo que tiene son 'Huevas', (bellotas), especificando que tiene medias y enteras y el precio de las mismas, 30 y 60, remitiéndole para la compra a que hable con Florinda. Los días 24 y 26 de agosto Florinda sigue realizando esas labores de contacto entre los consumidores y Patricio. Así el día 24, y cuando la llama Amadeo para preguntarle si está con ella Patricio, ésta le dice que acaba de dejarla en casa, pero que si quiere luego, cuando lo vea, le dice que lo llame; Amadeo le explica para qué quiere verlo
En la entrada y registro realizado en el domicilio sito en la CALLE003, NUM018 de las de Rosalejo el 29 de septiembre autorizado por auto judicial de 25 del mismo mes, donde convivían Patricio y Florinda se encontraron los siguientes objetos: un recipiente con 5,60 g de marihuana, y una picadora, una bolsita con la misma sustancia y otra caja de cartón con cuatro bolsitas de marihuana con un peso total de 5,70 g, y una planta de marihuana que las hojas y cogollo sin secar pesaban 300 g y secas 79,34 g. El valor de esta droga en el mercado ilícito alcanzaría los 1.458,24 euros. Una caja de cartón con 7 picadoras de marihuana, 1 balanza de precisión digital marca Emi Style, 50 bolsas de plástico con autocierre de 3,5x4,5 y otras 50 de 55mmx55mm, otras 7 bolsas de autocierre de pequeñas dimensiones y 2 bolsas más.
Tanto Patricio como Florinda son consumidores de cannabis.
Amadeo se ha venido dedicando durante los meses a que se refieren estas actuaciones a vender droga a terceros, al menos cannabis o hachís. Los contactos entre Amadeo y Patricio a estos efectos eran constantes, pasándose entre ambos la droga que tenía uno u otro para venderla, droga que su vez Amadeo conseguía, al menos en ocasiones, de un magrebí. A estos contactos para posteriores ventas se refieren ambos en las conversaciones que mantienen los días 16, 17, 18 y 21 de agosto, hablando en esta última conversación directamente de 'bellotina' especificando, ( Amadeo) las que había vendido:
En la entrada y registro de la vivienda que en esas fechas estaba ocupando Amadeo sita en Navalmoral de la Mata en TRAVESIA000, nº NUM019- NUM020, se encontró varios trocitos pequeños de cannabis con un peso de 1,94 g, 16 bellotas de hachis con un peso de 97,65 g por otro, ambas con una pureza de 11,9%; y dos papelinas de MDMA, una con un peso de 3,75 g y una pureza del 76,6 %; y otra con 0,48 g. y una pureza del 75,6 %, esta última sustancia no era propiedad de Amadeo, sí lo era el cannabis destinado, al menos en parte, a transmitirlo a terceros. El valor del cannabis en el mercado ilícito es de 588,5 euros. También se encontró una balanza de precisión marca Pocket Escala. Amadeo es consumidor habitual de cannabis. Heraclio fue visto casualmente en la localidad de Parla el día 9 de agosto de 2014 por uno de los GC que intervenía en las labores de vigilancia de la presente causa, agente que a su vez fue reconocido por este acusado, llamando seguidamente a Jeronimo para informarle que había visto a un GC que conocía del pueblo, que tuviera cuidado, cambiando de número de teléfono seguidamente, y llamando de nuevo a Jeronimo para darle ese nuevo número de teléfono. En virtud de estos hechos, se acordó judicialmente la intervención del teléfono de Heraclio, auto de 27 de agosto de 2014. A través de esas escuchas se ha podido comprobar que Heraclio mantiene contactos asiduos con varias personas consumidoras de sustancias estupefacientes, como lo es el propio Heraclio que fue ya condenado por un delito de tráfico de drogas, antecedente penal ya cancelado. Así como que el día 28 de septiembre mantiene conversación con Jeronimo con el que parece estar quedando, cita que posponen para otro día. La intervención del teléfono de Heraclio continúa hasta el 31 de octubre en que es detenido. En esos días continúa con contactos con personas de su entorno, quedando con ellas, y trasladándose a Madrid o a alguna de las localidades próximas, varios días sin una justificación clara esos los viajes, pero sin poder afirmar que lo fuera para adquirir droga. En las entradas y registro judicialmente acordadas, de las viviendas que utiliza se han encontrado, en la de la CALLE004, nº NUM021 piso NUM022, de la ciudad de Coria, (Cáceres), varias prensas metálicas para prensar cocaína, un trozo de cocaína en roca con un peso de 1,09 g con una pureza del 66,8 %, y una papelina de la misma sustancia con un peso de 0,27 g con una pureza del 60,6 %; y 1110 euros en billetes de distinto valor, un aparato de envasar al vacío, numerosas bolsas de plástico y 21 tarjetas de SIM de teléfono. En el inmueble de Puebla de Argeme, (Cáceres), sito en la CALLE005 nº NUM023 un trozo de hachís con un peso de 2,9 g., y en el exterior medidas de seguridad como sensores de movimiento y cámaras de grabación.
Heraclio es un consumidor de larga evolución de cocaína y de hachís.
Fundamentos
Para solventar esta nulidad, debemos comenzar apuntando que las presentes actuaciones comienzan por petición de intervención telefónica del número NUM024, terminal utilizado por Alfredo, alias ' Mantecas', esa petición está fundada en el contenido del oficio de la GC exponiendo cómo cuenta la fuerza pública, no solo con información confidencial que ha ido llegando a ese servicio, sino que dadas las vigilancias que venían realizándose sobre Alfredo para comprobar la venta de droga que parecía estaba realizando, así como las inmediaciones de su domicilio, en donde se les había indicado que era el lugar de trasmisión, han procedido a la intervención de un comprador de cocaína cuando salía de ese domicilio de ' Mantecas', portando una papelina de cocaína y manifestando que la acababa de comprar a Alfredo. Todo en conjunto, esto es, las noticias reservadas que la GC tenía, las vigilancias de las inmediaciones del domicilio, observando la entrada y salida de personas que se mantenían escasos minutos en el mismo, llegando a incautar a una de ellas una papelina de cocaína y manifestando que la había comprado a Alfredo, de cuyo domicilio pudo observar la GC que salía. Averiguaciones policiales detalladas en el oficio, puestas además en relación con la nula actividad laboral del Mantecas, y finalmente, esa última afirmación de la actividad que estaba desarrollando Alfredo fue lo que llevó a la GC a solicitar la intervención del teléfono del citado Alfredo para poder continuar con la investigación, y fue lo que determinó la autorización judicial para la intervención telefónica del terminal que utilizaba Mantecas. Autorización recogida en auto de 11 de junio de 2014 y de cuyo desarrollo proviene la petición de intervención del otro teléfono, el nº NUM025 que utilizaba Fructuoso y que fue el que, dice el Alto Tribunal, solicitó la parte recurrente la nulidad, lo cual no es posible de solventar sin referirnos, según nuestra humilde opinión, a ese primer auto de 11 de junio de 2014, ya que es de esa intervención, y de otras averiguaciones y diligencias realizadas en ese tiempo por la GC, de donde se detraen los elementos que la fuerza pública expone en el oficio que da origen al auto de 27 de junio de 2014 y al que seguidamente nos referiremos, no sin antes reseñar que el recurso se interpone por Florinda, Carlos, y Jeronimo, y ninguna de estas tres personas aparece en ninguno de esos dos autos primeros.
Se declara la nulidad de la sentencia de la AP porque dice el TS que no está suficientemente fundada la oportunidad de ese primer auto, aunque la parte recurrente solo hace referencia al auto de fecha 27 de junio de 2014, entiende este Tribunal que con la lectura del oficio en donde constan todos estos detalles expuestos en párrafos anteriores es más que suficiente para comprobar que se daba cumplimiento a todos los requisitos legales exigibles para acordar la tan citada medida, y que así lo había plasmado la juez de instrucción en la primera de esas resoluciones, la de fecha 11 de junio de 2014. Ello se recoge en esa resolución de la siguiente forma: En los antecedentes de hecho se adelanta lo siguiente
Y de los fundamentos de derecho podemos extraer:
Alfredo carece de cualquier medio de trabajo conocido, no se tiene conocimiento de que perciba prestación o subsidio alguno. En la actualidad conduce un vehículo Opel Vectra matrícula NUM026, que también utiliza el súbdito portugués Rodrigo.
Y siguiendo el parámetro valorativo del oficio policial que especifica varias operaciones de investigación, así como vigilancias del citado Alfredo y de las inmediaciones de su domicilio para comprobar los contactos que tiene, con quienes se reúne y desplaza, los vehículos que utiliza, sus medios de vida, etc, todo ello expuesto en los 10 folios que componen esa primera petición, (folios 1 a 10 y documentación anexa, Tomo I), y que por su dimensión no considera este Tribunal necesario su trascripción, si bien remitiéndonos íntegramente a su contenido, y a lo contundente del resultado de esas averiguaciones, plurales, por otra parte, como ya realizó la juez de instrucción en el auto de referencia, y que el TS viene admitiendo reiteradamente como en la STS 20-3-2013 con cita de otras muchas,
Y en la sentencia del TS de 3-11-2014, de igual ponente que a la que ha dado origen a esta nueva resolución de la AP, se admite la posibilidad de remisión al contenido del atestado en el auto habilitante de la intervención primera,
Pues bien, para empezar por la primera de las peticiones de nulidad expresas de esa defensa, como afirma el TS, es la del auto de 27 de junio de 2014 en el que se admite la intervención del teléfono nº NUM025 utilizado por Fructuoso. Esta petición se realiza por la GC en base a todo lo expuesto por los agentes encargados de la investigación en una exposición que abarca desde el folio 35 al 73, que podemos desgranar en una primera exposición resumen, no solo del contenido de las conversaciones llevadas a cabo desde el teléfono de Alfredo, el primero intervenido, sino de las vigilancias y seguimientos que los agentes habían venido realizando esos días, con incorporación de fotografías de ello, véanse los folios 36 a 45 de las actuaciones, y desde el folio 46 hasta el 76 la trascripción literal de las conversaciones. Es con fundamento en ello en lo que se apoya el juez para admitir la intervención solicitada de Fructuoso, y a lo que después de especificar lo que ha considerado más ilustrativo en el fundamento de derecho tercero del auto de 27 de junio, se remite para considerar que se vuelven a cumplir los requisitos legales para acordar esa intervención. Consideró la AP que la trascripción del contenido de los oficios de solicitud y del contenido de los autos no era necesario para poder comprobar que existía base suficiente, fuertes razones, para aceptar una diligencia de prueba que implicaba la afectación de un derecho fundamental, pero, en todo caso, y omitiendo en este supuesto el contenido del oficio por ser muy prolijo y con documentos gráficos, como ya se ha especificado, descritos, por cierto, en otros fundamentos de la sentencia de instancia, sí al menos trascribimos lo expuesto en el FD tercero, apuntando que la base de todo ello puede comprobarse consultando los folios ya enumerados. Dice ese auto de 27 de junio en los antecedentes de hecho: 'PRIMERO.- En este Juzgado en funciones de guardia se ha recibido el 25 de junio de 2014
Y ya, en los fundamentos de derecho:
Del análisis de la información obtenida hasta la fecha resulta que ' Mantecas' exclusivamente recibe llamadas en el teléfono intervenido, no realizando éste llamada alguna. Y de los distintos dispositivos de vigilancia efectuados se ha observado por parte de los Agentes como ' Mantecas' en varias ocasiones ha mantenido entrevistas, como las que se exponen en el oficio, yendo en ocasiones acompañado de Fructuoso, entrevistas de las cuales no ha quedado registrada llamada previa en el sistema SITEL, por lo que se sospecha que se está perdiendo parte de la información, bien sea por que ' Mantecas' posee un segundo número, bien porque los supuestos clientes llaman a Fructuoso.
Extremos que este Tribunal consideró, y sigue haciéndolo, suficientes para acordar la intervención telefónica puesta en tela de juicio, y que ha venido admitiéndose por ese Alto Tribunal como suficiente para desestimar el alegato de ausencia de fundamentación, o de encontrarnos ante una investigación prospectiva, que tan habitual viene siendo en estos casos, (a título de ejemplo la ya citada STS de 3-11-2014).
En último lugar, la parte impugnante lo que apunta es que esa intervención se acordó solo porque Fructuoso acompañaba algunas veces a Mantecas. No es ese exclusivo dato, así planteado, lo que los agentes exponen en su oficio, fruto más allá de las escuchas telefónicas del teléfono de Alfredo, sino también de los seguimientos realizados. No es que Fructuoso acompañe algunas veces a Mantecas, sino que están prácticamente juntos todo el día, y no solo cuando se mueven por la localidad donde residen, sino también en desplazamientos fuera de la CCAA, así como se encuentran trascritas algunas conversaciones, en las que se comprueba que son los dos los que quedan y se desplazan y entrevistan para realizar supuestas entregas de droga a los consumidores, con una apariencia de tratarse de una actividad conjunta. A la vez, los agentes aportan otros extremos que también coadyuvan la hipótesis de que Fructuoso tiene relación con el mercadeo de la droga y que en algunas ocasiones se le ha intervenido este tipo de sustancias, extremos todos en conjunto que, al menos a criterio de este Tribunal, colma los requisitos de legalidad constitucional para acordar la intervención solicitada.
Los autos siguientes, bien de prórroga, bien de nuevas intervenciones siguen el mismo parámetro expuesto, oficio de la autoridad policial con datos, resultado de las intervenciones, reportajes fotográficos de encuentros y participación de nuevas personas, y valoraciones del juez en los correspondientes autos, véase el auto de 10 de julio de 2014 acordando la prórroga de la primera de esas intervenciones del teléfono de Alfredo, y acordando, ya en este sí, la de Florinda, única de los tres recurrentes que se reseña en este auto, y como decimos, partiendo del oficio obrante a los folios 83 a 96 bis, y en relación con Florinda, se observa que esa petición viene asentada, no solo por el contenido de las intervenciones que los teléfonos de Alfredo y de Fructuoso han permitido oír, sino de los seguimientos que se venían haciendo de estos mismos, y donde aparece Florinda acompañada en determinadas labores de Patricio, explicando en el oficio el entramado y las relaciones entre todos ellos, con idas y venidas en varios vehículos, con conversaciones paralelas para concertar los movimientos, bastando, a criterio de este Tribunal con leer el oficio y comprobar los datos que el mismo recogía, para considerar que el auto citado cuenta con datos objetivos, aún indiciarios o fuertes razones para acoger, no solo la prórroga de la intervención del teléfono de Alfredo, sino la intervención de los teléfonos de otros investigados entre los que, y a los efectos que aquí nos interesan en virtud de los recurrentes, de Florinda. En el citado auto de 10 de julio se recoge en los antecedentes de hecho:
Igualmente se solicita información relativa al número de teléfono NUM027.
Y en los fundamentos de derecho:
En fecha 11 de junio de 2014 se dictó Auto autorizando la intervención telefónica del número NUM024, cuyo usuario es Alfredo (' Mantecas'), y en fecha 27 de junio de 2014 igualmente se acordó la intervención telefónica del número NUM025, cuyo usuario es Fructuoso.
Considera este Tribunal que tampoco puede tildarse a estas intervenciones de falta de control judicial, no vamos a traer a colación sino la abundante jurisprudencia del TS en la que se recoge que el control judicial del resultado de las intervenciones no tiene que realizarse forzosamente con la incorporación completa de las grabaciones, sino que a los efectos de comprobar la necesidad de prorrogar una intervención, o de comprobar la existencia de datos que conlleven la oportunidad de una nueva intervención de un teléfono de otro usuario, bien puede servir un resumen de lo oído directamente en las citadas conversaciones, más aún si, como es el caso, esa observación telefónica va acompañada o completada con otro tipo de actuación policial complementaria de la anterior, o de la que se van extrayendo también datos relevantes de los que poder deducir una aproximación de la participación delictiva y que hace necesaria esa nueva intervención.
Como resumen de la doctrina del TS al respecto reseñamos la STS de 20-3-2013
Continuando con los alegatos de los recurrentes, nos encontramos con el siguiente oficio de la GC en el que se da cuenta de los resultados de las investigaciones, bien de las conversaciones, bien de los seguimientos que se van realizando, véanse los folios 150 a 156, (tomo II), apareciendo en la causa Jeronimo y Carlos, los otros dos recurrentes en casación y las trascripciones literales y los Cds correspondientes de los teléfonos intervenidos, (Tomo II). En el Tomo III siguen las trascripciones literales de las conversaciones y se incorporan los CDs para finalmente interesar la prórroga de la intervención del teléfono de Fructuoso, acordándose la misma por auto de 24 de julio de 2014, esta prórroga no ha sido puesta en tela de juicio por la parte recurrente sino porque, a su decir, al ser nulo el auto primero en el que se acuerda la intervención del teléfono de Fructuoso, las prórrogas de esa intervención también lo son. Ya se ha desestimado la nulidad del auto de 27 de junio en relación con Fructuoso, por lo que la prórroga de esa intervención acordada por auto de 24 de julio también mantiene su virtualidad, además de especificar que, como consta en las actuaciones, y se ha reseñado, existen indicios, fruto del resultado de las intervenciones y de los seguimientos realizados que aconsejan continuar con esa observación telefónica.
El siguiente auto cuya nulidad se interesa expresamente es el de 6 de agosto de 2014, folio 591 a 597, Tomo IV. En esa resolución se acuerda la prórroga de los teléfonos, entre otros, de Florinda y la nueva intervención del teléfono de Jeronimo.
En relación con la prórroga del teléfono de Florinda, la parte impugnante mantiene esa nulidad porque ya lo fue el primero en el que esta intervención se acordó, (auto de 10 de julio), que a su vez arrastraba su nulidad del auto de 27 de junio en el que se admitía la intervención del teléfono de Fructuoso. Es evidente, y para no ser reiterativos, que si esos autos se ha considerado por esta AP que guardan los estándares mínimos de legalidad constitucional, sus prórrogas no pueden ser declaradas nulas porque los fueron los primeros. En cuanto a la existencia de datos suficientes para que esa prórroga también guarde los estándares de constitucionalidad, y aunque ello no se haya expuesto como motivo autónomo de nulidad, es suficiente, a criterio de este Tribunal, con comprobar la abundantísima documental que se aporta y que está unida a las actuaciones, con el resultado de esa intervención y de los seguimientos y demás pesquisas realizadas que hace que la prórroga de los teléfonos intervenidos esté más que fundada, también la del teléfono de Florinda acordada por auto de 6 de agosto de 2014, (folio 591, Tomo IV). En el Tomo IV aparece el oficio de 4 de agosto de 2014 en el que se interesa la prórroga de la intervención telefónica de aquellos teléfonos cuya primera intervención se realizó por auto de 10 de julio de 2014, al oficio se incorpora trascripción del resultado de las conversaciones, entre ellas, la del teléfono de Florinda, ya muchas de ellas íntegras, (folios 425 a 590), a lo que deben añadirse el resultado de los seguimientos e intervenciones que la GC venía manteniendo sobre estos investigados, véanse los folios 393 a 420 de las actuaciones, prórroga acordada por auto de 6 de agosto de 2014, en donde se observa el cumplimiento de los requisitos legales para mantener esa intervención dado el contenido del resultado de la investigación incorporada a la petición, y siguiendo lo ya recogido por la jurisprudencia constitucional citada. A los folios 801 y 802, final del Tomo V, consta el auto en el que se acuerda le cese de la intervención telefónica del teléfono de Florinda, por lo que, a criterio de este Tribunal de enjuiciamiento, todos los autos de los que podía traer causa la obtención de indicios que llevasen a la necesidad de comprobar la posible participación de esta investigada en el delito que estaba siendo objeto de instrucción en la presente causa, han observado los estándares mínimos de legalidad establecidos tanto por la LECrim, como por la jurisprudencia del TS y del TC que lo han desarrollado, en los oficios de petición y/o prórroga de esas intervenciones figuraban datos concretos que superaban las meras sospechas o fabulaciones, y el juez de instrucción en sus resoluciones ha tenido una observación directa de esos indicios, ponderando la necesidad de la medida en relación con el delito concreto y la hipotética actividad de cada uno de los titulares de las líneas de teléfono cuya intervención se solicitaba. De ahí se extrajeron datos que aconsejaban la petición de la intervención de teléfono de Florinda, y así se acordó y prorrogó siguiendo de nuevo las pautas legales, por lo que no cabe sino remitirnos al contenido íntegro de esas actuaciones y/o resoluciones, con cita de los folios concretos en los que obran para considerar que no concurre ninguna causa de nulidad, ni en las resoluciones en las que se adoptaron, ni en el seguimiento y control judicial del resultado de las mismas.
En relación con la impugnación de la intervención del teléfono de Jeronimo la misma se acuerda en el citado auto de 6 de agosto de 2014 diciendo la parte recurrente que en ese momento no se contaba con datos para acceder a esa petición y que de hecho nada en especial se reseña en el auto citado. El Tomo II, folio 150, se inicia con un informe de la GC en el que ya se adelanta por los agentes que Mantecas y Fructuoso tienen, supuestamente, un proveedor que los recibe en Parla, adonde estos se desplazan para conseguir la droga que luego, a su vez, trasmiten a los consumidores, y ese proveedor es identificado como Jeronimo. Ello se obtiene de la intervención del teléfono de Fructuoso y de Mantecas con los que mantiene contacto telefónico previo a sus desplazamientos y mientras estos se producen, así como de los seguimientos que la fuerza pública hace de esos desplazamientos y de los lugares a los que acuden y con quiénes se entrevistan, ante todo este cúmulo de detalles, no podemos sino remitirnos a lo folios especificados, así como a las trascripciones literales de las conversaciones incorporadas en los folios siguientes y a los CDs con el resultado de esas intervenciones que el Tribunal puede oír por sí mismo. Esta información, y la concreción de estos datos que apuntan a Jeronimo como este proveedor, se continúan detallando en el Tomo III y en el tomo IV en iguales condiciones, informes de la GC, reportajes fotográficos de los encuentros, conversaciones telefónicas y los Cds con las conversaciones originales, acervo que este Tribual de la AP considera más que suficiente previo a solicitar una intervención telefónica para constatar estas fuertes razones que consideramos concurrían y que amparan la merma del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones que es lo recogido en el auto de 6 de agosto. Y si este auto se ajusta a los parámetros de legalidad, también lo hace aquél en el que se acuerda la prórroga de la intervención de este teléfono de fecha 5 de septiembre de 2014, (aunque por error manifiesto figure 5 de enero), folio 812, Tomo V, al encontrar su base en el resultado que de la primera intervención se venía obteniendo, expuesta detalladamente en los oficios y documental incorporada con ellos obrante a los folios 720 a 753, y 776 a 800, mismo Tomo V.
El TC en sentencia de 27-4-2010 recoge 'En relación con el Auto de XXXX, se dicta atendiendo al oficio policial presentado el día anterior en el que se concreta el resultado de las investigaciones realizadas hasta ese momento, confirmándose los contactos mantenidos por la persona coimputada con distintos suministradores de cocaína y el modus operandi de aquélla en la distribución de la droga; y acompañándose el citado oficio de las transcripciones resultantes de las conversaciones interceptadas. En la medida en que el Auto que acuerda la prórroga, a partir de los datos proporcionados por el oficio policial, parte de la permanencia de los indicios que legitimaron la intervención inicial, ningún reproche con relevancia constitucional puede efectuarse al mismo'.
En último lugar, también expuso la defensa de estos acusados en la instancia que eran nulos los autos de entrada y registro porque al ser nulas las intervenciones telefónicas, se carecía de base para adoptar otra medida restrictiva de derecho. Si esta AP considera que las intervenciones telefónicas no son nulas, el resultado de ellas puede tomarse en consideración para acordar una entrada y registro en los domicilios de estas personas que supuestamente estaban participando en un delito de tráfico de drogas, intervenciones de teléfonos que el juez de instrucción venía realizando desde hacía algunos meses, y además del resultado de esas intervenciones, también contaba el juez de instrucción con el resultado de los seguimientos y los contactos del devenir fáctico de los encuentros que los investigados en ese momento mantenían entre sí, o con los adquirentes de esa droga que estos les proporcionaban, o que habían contribuido a trasladar y poner en circulación.
En la sentencia de esta AP, al respecto de lo expuesto se recoge expresamente, tal y como trascribe el TS,
Pues bien, en relación con Jeronimo, si se da lectura al fundamento de derecho primero cree el Tribunal de enjuiciamiento que es fácil observar cómo no se hace la más mínima referencia a ninguna de las conversaciones que han quedado excluidas de la prueba traída al procedimiento, se hace referencia a conversacines mantenidas con Alfredo, no de las que se dicen excluidas, y sobre todo, y principalmente, su autoría en los delitos por los que resulta condenado proviene de los seguimiento policiales, seguimientos que fueron expuestos en el plenario por los agentes que los habían realizados, así como puede observarse del reportaje fotográfico que consta en los autos, y finalmente por la droga y los efectos encontrados en las viviendas, tanto en la que él residía, como en el garaje de la vivienda en la que vivía su padre.
En cuanto a Carlos, los motivos de su condena se recogen en el fundamento de derecho tercero, pero en relación con el mismo no se ha excluido ninguna conversación en la que haya podido participar, es más, para que no quede la más mínima duda, las conversaciones que se reseñan en ese fundamento son las siguientes:
Conversaciones todas mantenidas con Mantecas, Alfredo, esto es, ni por las fechas ni por el interlocutor, ni por los tomos en los que se recoge la trascripción no cotejada, ninguna de estas conversaciones son las que, según el pronunciamiento de la AP han sido excluidas del acervo probatorio. La primera de ellas está al Tomo II, no el I que es el que el LAJ no ha podido cotejar según la certificación del folio 3673, y la segunda en el Tomo IV, no el I que es el que el LAJ no ha podido cotejar según la certificación del folio 3673.
La siguiente conversación, en relación con este recurrente, que se recoge es la siguiente:
De nuevo comprobamos, a criterio de este Tribunal, que esta conversación se vuelve a mantener con Mantecas y esta conversación, ni por las fechas ni por el interlocutor, ni por los tomos en los que se recoge la trascripción no cotejada se ha excluido de la prueba a valorar.
Las que se reseñan en la condena de Patricio, son las realizadas en agosto de 2014, aunque esta persona no es recurrente, y en relación con Florinda las conversaciones que quedan excluidas son las realizadas entre los días 2 al 5 de septiembre, (parte del tomo XII), mientras que en Fundamento de Derecho de la sentencia en relación con Florinda y las conversaciones que se toman como prueba para considerarla autora de un delito de tráfico de drogas son las siguientes:
Ninguna de esas conversaciones se produce en los días de septiembre que son las que no han podido ser cotejadas, sino todas ellas en julio y agosto, conversaciones trascritas y cotejadas por el LAJ correspondiente, y cuyos Cds están incorporados y son audibles.
Parece también que se desliza alguna duda de que lo excluido del acervo probatorio no sea todo lo que el LAJ recoge en la diligencia obrante a los folios 3672 a 3674. En esa diligencia, el LAJ identifica las conversaciones que no ha podido cotejar por no ser audibles los Cds donde constaba la grabación en relación con el tomo en el que se encuentra la trascripción y la titularidad del teléfono, mientras que en la sentencia de la AP, esa identidad de las conversaciones que no van a ser tenidas en consideración se realiza por la persona titular del teléfono en las fechas en las que se han producido al considerar que era más ilustrativo para comprender la fundamentación de los motivos exactos y concretos de cada acusado para determinar si estaba acreditada o no su participación en los hechos delictivos. Puede comprobarse que las conversaciones que obran al Tomo X y XX relativas a Amadeo, que son las que el LAJ dice no haber podido cotejar, se producen entre los días 2 al 29 de septiembre; y las obrantes en parte de los tomos y XX referidas a Heraclio, también en esas mismas fechas, del 2 al 29 de septiembre. (ninguna de estas dos personas ha recurrido la sentencia de la AP).
En igual sentido se especifican las de Jeronimo, la trascripción recogida en parte de los tomos y XIV no audible y correspondiente a este acusado son las llevadas a cabo entre los días 17 de agosto al 15 de septiembre. Y las de Florinda, las conversaciones no audibles están en parte del tomo XII y se corresponden con las conversaciones realizadas entre los días 2 al 5 de septiembre. Por lo tanto, lo que se utiliza es una forma de identificación distinta de la que se ha utilizado en la certificación del LAJ, pero que se refiere a las mismas conversaciones.
Finalmente, si en ese apartado de la sentencia de la AP, (la declarada nula), solo se especifican las conversaciones relativas a estos acusados es porque los otros titulares de los teléfonos cuyas conversaciones estaban intervenidas y que no pudieron ser cotejadas no estaban siendo enjuiciados en ese plenario, en concreto Alfredo y Indalecio están condenados en otra sentencia distinta; y Fructuoso está declarado en rebeldía.
Cumplimentados, consideramos modestamente, los reparos que el TS realizó sobre la fundamentación de la sentencia de instancia sobre estas cuestiones, y entendiendo que todas las pruebas practicadas y declaradas válidas por este tribunal de enjuiciamiento han tenido reflejo en los fundamentos de la sentencia, así como que no se han analizado las que por legalidad ordinaria se han excluido, no cabe sino la trascripción de los mismos, porque ninguna alteración se ha producido en la valoración de la prueba que fue ponderada por el Tribunal para fundamentar los distintos pronunciamientos que en la misma se recogen.
Para dar ello por probado, y refiriéndonos en primer lugar al delito de tráfico de drogas, contamos con abundante prueba que nos conduce a esa conclusión. En primer lugar, en las intervenciones telefónicas mantenidas, a los efectos de esta causa con Alfredo y otro, se detrae que estos iban a Parla a comprarle droga a Jeronimo, cocaína y cannabis, que luego transportaban hasta Moraleja donde vivían para, a su vez, transmitirla a terceros. La existencia de los viajes resulta, no solo por las intervenciones telefónicas a través de las que quedaban el día, y el lugar para verse, sino que de esos encuentros existe un soporte fotográfico incorporado a las actuaciones, fotografías obrantes a los folios 414, 415 y 416 que se corresponden con el viaje realizado el 27 de julio, y la declaración como testigos directos de los agentes que realizaron ese seguimiento y observaron las entrevistas, lo que duraban y donde acudían. Y esas citas terminaban siempre acudiendo a la CALLE001, NUM011, entrando en el garaje de esa vivienda, saliendo a los pocos minutos, para seguidamente volverse Mantecas y el otro a Moraleja. Jeronimo, haciendo uso de su derecho de defensa, si bien reconoció esos viajes y contactos decía que era para venderles coches, o herramientas o alguna cosa similar. En ningún momento se les vio, ni a Mantecas, ni al tercero no juzgado transportar nada con algo de volumen, y cuando se realizó la entrada y registro debidamente autorizada en esa casa nada de esos elementos que decía vender Jeronimo se encontraron en ese lugar. En ese lugar, en el garaje de la CALLE001, NUM011 lo que se halló fueron importantes cantidades de droga, en concreto 139,87 g con una pureza de 80,1 %; otra con 230,64 g con una pureza del 84,7 %; otra con 243,95 g. con una pureza del 30 %; y otra más con 127,62 g con una pureza del 77,8%; y dos papelinas también de cocaína, una de 0,69 g con una pureza del 90,4 %; y otra con 0,73 g con una pureza del 93,8 %. 12 tabletas envueltas en papel celofán transparente de color marrón con un peso de 2154,22 g de resina de cannabis y 40 envoltorios en el mismo papel que el anterior en forma de bellota con un peso de 372,48 g, y 6,2 g de cannabis.
La defensa sobre la tenencia de esas drogas fue negar su propiedad porque se dice que se encontraron en un habitáculo del garaje cerrado con llave y donde a este acusado su padre, dueño y habitante de esa casa no le permitía entrar por los problemas de droga que tenía. Las frecuentes visitas a esa casa las justifica diciendo que iba a ver a su padre y que él tenía la llave del garaje por donde entraba, y su hermana la de la puerta principal, así como también iba a ese domicilio un matrimonio que cuidaba a su padre.
Por los seguimientos realizados a este investigado por la GC ha podido observar que Jeronimo cuando accedía a ese garaje estaba escasos minutos dentro y volvía a salir. Es cierto que las llaves de esos habitáculos dijo no tenerlas, y de hecho a la GC no se las facilitó, pero con ello no podemos dar por justificado que lo que en ellos se encontró no le pertenecía por varias cuestiones. En primer lugar, porque en la entrada y registro del domicilio en el que sí vivía él sito en la misma localidad de Parla en la CALLE000 se encontró igual tipo de droga y una sustancia de corte procaína, coincidente también con una porción que estaba en la CALLE001. En segundo lugar es la persona de las que frecuentaban la casa que tiene relación con la venta de drogas, como se ha detraído por la intervención telefónica y los contactos especificados en los hechos probados, y finalmente, por un dato objetivo de relevancia, a criterio de este Tribunal, y es que en una de esas dependencias se encontró un bote con pastillas de distinto tipo que el detenido que asistía a ese registro, junto con su abogado en ese momento, dijo ser sus medicamentos pautados para tratar su enfermedad, aportando la prescripción médica, lo que motivó que ese bote no quedara decomisado, (véase la diligencia de la GC obrante a los folios 2122 y 2123 con fotografías al respecto), extremo que de nuevo se recoge en la declaración judicial de este investigado obrante al folio 2367 de la causa, aportando la receta médica de prescripción que queda incorporada al folio 2370. Por consiguiente, si en uno de esos habitáculos de los que el acusado dice no tener llave ni usarlos se encuentra un bote con los medicamentos que él mismo dice tomar por prescripción médica, cosa que además acredita, es imposible que ese bote con pastillas suyas estuviera en una dependencia de la que dice no tener llave, no saber lo que hay allí, no permitírsele la entrada, y no tener relación alguna con lo intervenido porque él no puede entrar en esas dependencias. Todo ello en su conjunto permiten a este Tribunal, llegar a la conclusión de que tanto la droga, la sustancia de corte encontrada, como el dinero, más de 7000 euros, como varios relojes de alta gama y otros objetos intervenidos, entre ellos balanzas de precisión, esto es, todos los elementos necesarios para preparar la droga y venderla, así como los beneficios de ese negocio, eran propiedad de Jeronimo y no de ningún otro habitante o visitador de ese domicilio.
A ello tenemos que añadir para asentar la conclusión de que Jeronimo estaba vendiendo droga lo encontrado en la casa donde sí vivía él en la CALLE000. Allí también se encontró droga de varios tipos y en cantidades que no pueden justificar su tenencia para su autoconsumo como nos expuso en el acto del juicio. En ese inmueble se encontró una bolsa con 17,18 g de cocaína, otra con 27,9 g de procaína y una última con 32,79 g de cafeína y procaína.
Es evidente que estas cantidades de droga supera el acopio medio de un consumidor según reiterada jurisprudencia del Alto Tribunal, además de hallar sustancia de corte y elementos necesarios para la preparación en dosis de esta droga, y otras circunstancias colaterales como que del inodoro de un cuarto de baño se extrajo una balanza de precisión de la que habían intentado deshacerse, véase la fotografía obrante al folio 2145 y 2146, así como una caja oscura dentro de un lavabo impregnada de cocaína, sustancia de la que se habían deshecho al apercibirse de que la GC estaba intentando entrar, fotografías a los folios 2135 y 2136. Los agentes que realizaron esa entrada y registro han expuesto ante el Tribunal que Jeronimo se situó sobre la puerta para impedir que estos entrasen, por lo que tardaron unos minutos en conseguir vencer la resistencia de éste, y que en esos momentos se deshicieron de droga y algunos instrumentos para su preparación como la balanza que tiraron al inodoro, y que ha quedado de manifiesto si se observan las fotografías obrantes a los folios 2134 donde podemos ver el estado en que estaba el dormitorio infantil, donde se había tirado apresuradamente todo el contenido del armario al suelo, la caja dentro del lavabo, etc.
De todo ello, y del dinero incautado de nuevo en ese otro domicilio, más de 4000 euros, sin que se conozca actividad laboral alguna de la que poder ahorrar, como nos dijo, esas cantidades, hacen decantarse sin duda alguna a este Tribunal, que Jeronimo estaba realizando la actividad de venta a terceros para, por las cantidades que disponía, a su vez estos distribuirla entre consumidores menores.
El TS ya ha establecido que:
En concreto, el 10 de julio cuando Mantecas volvía con el coche del propio Carlos de comprar droga a Jeronimo, sobre las 14:08 h Mantecas llama a Carlos, preguntándole si ya ha llegado, y Carlos le contesta: '
Interrogado sobre esta cuestión no negó que de esas conversaciones pudiera referirse a que él iba a ver si la policía o GC estaban por la zona, justificándolo en que lo hacía porque esos dos podían haber bebido o fumado algo. Ello no se corresponde con el dato de que Carlos sabía de donde venían, y lo sabía porque les dejaba su coche para ir a Parla. Dice que él no sabía qué iban a hacer a Parla, pero si ponemos en relación que les prestaba el coche, que cada vez que iban ese lugar para el que les había dejado el coche, lo llamaban para que viera si estaba la GC, y que las horas no eran las propias de evitar algún control de alcoholemia o consumo de drogas, y que por el contrario, no se ha detectado ninguna llamada con ese contenido en horas y días que sí era más frecuente, o previsible que se realizaran esos controles, tenemos que convenir que todo ello en conjunto solo tiene una explicación ese adelantarse para comprobar si no había vigilancia policial cuando estas personas estaban próximas a su domicilio, cuando a la vez sabía en todas las ocasiones que habían ido a Madrid para lo que él les había dejado su coche.
Además de ello, Carlos formaba parte de esa estructura, aún no duradera o rudimentaria, que se había formado. En su casa ocultaba en alguna ocasión la droga que luego transmitía Mantecas y el tercero que iba con él a Madrid. Véase el episodio y la participación de Carlos el día 4 de julio con los portugueses, siendo él el que lleva la bolsa que seguidamente Mantecas les entrega. La secuencia completa se encuentra fotografiada en los folios 410, 411 y 412 de las actuaciones, más allá de la declaración de los GC que realizaron esa vigilancia. Véase en concreto las dos primeras fotografías del folio 412 en las que se aprecia a Carlos entrando con un envoltorio en la casa de Mantecas a las 17:36 h, para seguidamente, dos minutos en concreto, (17:38 h), volver a salir Mantecas con un envoltorio de iguales dimensiones y características externas al que portaba Carlos, y entregárselo a los portugueses, (las 4 fotografías finales del citado folio 412). Se puso en duda por la defensa que la bolsa con la que entra Carlos en casa de Mantecas, después de que este le llame preguntándole si estaba en su casa, sea la misma que Mantecas seguidamente le saque a los portugueses. En las fotografías se observa la bolsa, y por sus dimensiones, o el volumen de lo que contiene, no corresponde, como se dijo, con alguna compra del supermercado que le hubiera podido hacer a Mantecas, menos aún con la secuencia descrita: Los portugueses llegan, previa quedada con Mantecas, entra uno en su casa, sale a los pocos minutos, Mantecas llama a Carlos preguntándole solo si esté en casa, no le pide algo en concreto, ni le dice que le lleve nada, solo si esté en casa, y Carlos sabe para qué lo llama y lo que le está pidiendo porque sin más conversación y inmediatamente sale de su casa con el envoltorio para entregárselo a Mantecas para, a los dos minutos, salir Mantecas con una bolsa de las mismas características y volumen que la que llevaba Carlos cuando ha entrado en su casa, entregándoselo a los portugueses que están esperando dentro del coche. Portugueses que en la siguiente ocasión, el día 26 de julio son parados por la GC, y llevaban droga que acababan de comprarle a Mantecas con una mecánica similar, véase reportaje fotográfico del folio 408 y demás diligencias a los folios 406 a 409, y declaración de los agentes de la GC que intervinieron en esta vigilancia.
Y en igual sentido podemos hacer referencia a la conversación mantenida entre este acusado y Mantecas, si bien en medio de la conversación se pone al teléfono un tercero declarado rebelde en esta causa, y con el que Mantecas se había desplazado a Madrid el día anterior a esta conversación, 10 de agosto, y Carlos les había hecho de lanzadera como ya hemos explicado. En esta conversación, que se mantiene a las 10:22:06 h del día 11 de agosto, el declarado rebelde en la presente causa le recrimina que no haya ido a su casa a las 9 h como habían quedado. El contenido concreto es el siguiente: Fructuoso:
Como se comprueba, al menos a criterio de este Tribunal, lo que esa persona no juzgada aún le estaba reclamando, a efectos de los hechos imputables a Carlos era droga de la que habían traído el día anterior, con ninguna otra posibilidad casa el contenido de la conversación, al menos a esta Sala no se la dio el acusado, dijo poder referirse a algo que le habría comprado o algún encargo. Nada de ello aparece en la conversación, sino 'algo pa hoy' sin especificar lo que es, algo previamente conocido y concertada su entrega para esa mañana a las 9 h, y ante la no entrega, y la necesidad de lo que le tenía que entregar, Carlos retrocede en su viaje para entregar ese algo que Mantecas, desde cuyo teléfono se realiza la llamada, y el tercero necesitan con urgencia para esa misma mañana.
Con todos estos datos, no podemos sino concluir, con una ponderación conjunta de todos estos elementos, que el actuar de este acusado constituye una acción colaborativa y facilitadora del tráfico de drogas integrada en el tipo penal ya referido en concepto de coautor.
La jurisprudencia del TS en sentencia como la de 24 de noviembre de 2015 viene recogiendo que
Y en la sentencia de 21-7-2011 añade que
Las conversaciones a las que nos referimos están transcritas con el siguiente contenido: El día 10 de julio mantiene con él la siguiente conversación a las 13:04 h: dice Mantecas: '
El día 27 de julio cuando Mantecas y otro van otra vez a Parla, al volver requiere de nuevo a Patricio para que realice esas funciones de vigilancia al acercarse a Navalmoral de la Mata. La conversación tiene el siguiente contenido. A las 13:25 h Mantecas llama Patricio. Patricio: '
Acreditadas esas vigilancias cuando volvían de adquirir droga, y sabiendo lo que transportaban, como seguidamente se verá, es obvio la finalidad de las vigilancias, el asegurar que no había presencia policial que pudiera interceptar ese transporte de sustancias tóxicas, lo que ya podría constituir por sí solo un acto de favorecimiento al tráfico de drogas, pero además, en relación con este acusado contamos con otros elementos indiciarios que nos permiten afirmar que él sabía de dónde venían y de realizar la actividad de compra de droga, y es que al día siguiente de dos de estos viajes, Patricio vendió droga, cocaína, cocaína que estos le daban para su venta. Esa es la operación que resulta de los contactos realizados con Hilario, el comprador de la cocaína, el día 28 de julio, y al que ya le había vendido en otras ocasiones como se refleja en la conversación telefónica mantenida ese día. La conversación comienza con Florinda al preguntarle si su novio tiene algo, y ella le responde que sí, que luego hable con él. Florinda seguidamente de colgar, llama a su novio, le dice que ha llamado Hilario, que luego lo llamará, y Patricio le dice que vaya a la cabina de teléfono, le llame y le diga que a la una lo llama él. A las 13:23:08 h tiene lugar la llamada de Patricio a Hilario con el siguiente contenido, después del intercambio de unas palabras de contacto. Patricio: '
Esta conversación en la que Patricio llama a Hilario se desarrolla el 16 de agosto a las 11:53:52, con el siguiente contenido: Patricio: '¡ Hilario!'; Hilario: '
Y ese mismos día 16 de agosto también le ofreció al acusado declarado en rebeldía, cambiarle 'globos marrones' por 'camisas blancas', (cannabis y cocaína en lenguaje encriptado), véase la conversación transcrita al folio 746 de los autos en que Patricio habla con su hermana Belinda, que le pasa al acusado rebelde y el ofrecimiento de Patricio, sabiendo que el otro tiene cocaína para que la cambie, por lo que era perfecto conocedor de que, al menos, una de las sustancias que Mantecas y este tercero traían era cocaína, no solo porque él es uno de los vendedores de esa sustancia, sino porque incluso sabiendo que tiene esa sustancia quiere cambiarla por cannabis que tiene otra persona o que puede conseguir, téngase en cuenta que tanto el ofrecimiento de cocaína a Hilario en la conversación transcrita, como este intercambio se pretende el día 16 de agosto, cuando Mantecas y este tercero habían ido a Parla el 14 de agosto, estando Patricio de vacaciones, y ese primer día que Patricio ya está en su lugar de residencia comienza el movimiento para 'colocar' la cocaína que han traído de Parla los otros, llama a Hilario para ofrecerle, e intenta el trueque por cannabis.
Además de ello la actividad de venta de cannabis o hachís está más que acreditada por el resultado de las escuchas telefónicas en las que sin pudor alguno habla de bellotas, de media, de lo buena o no que es, e incluso llama a Gumersindo para que le enseñe a partirlas porque necesita para vender, (conversación mantenida el 16 de agosto a las 14:05:24 con el teléfono de Florinda, transcrita al folio 744). Es mismo día a las 19:30:56, y también desde el teléfono de Florinda, mantiene una conversación con otro consumidor llamado Salvador que le da las quejas porque no le gusta lo que le ha vendido, que sabe raro, que huele a petróleo, mientras que a lo largo de la conversación Patricio le dice que él se lo está fumando y que le pone..., (folio 749). A otra cliente, el 6 de agosto a las 14:29:59, en concreto a ' Lagarterana', le dice que él lo que tiene son 'Huevas', (bellotas de cannabis), especificando que tiene medias y enteras y el precio de las mismas, 30 y 60, (conversación transcrita al folio 741). O el día 9 de agosto en que llama a Florinda y le pregunta donde pusieron
En esa actividad participaba con actos propios su novia en ese momento, Florinda, con la que convivía. En las intervenciones telefónicas se han obtenido conversaciones de las que poder detraer que ella no es mera conocedora de la actividad de venta de Patricio, sino que participa activamente y con actos propios de esa actividad.
Como tal actividad propia y colaborativa con iniciativa de propia mano podemos calificar su participación en la venta de droga, cocaína, que realiza su novio Patricio el día 28 de julio cuando le coge el teléfono a Hilario, le dice que sí que tiene, que hable luego con Patricio, ( Patricio); seguidamente llama a Patricio y le transmite el mensaje, este le dice que vuelva a llamar a Hilario desde la cabina de teléfonos para decirle que sobre la 1 lo llama él, cosa que sin duda hace ya que es de esa forma como se pone en contacto Hilario y Patricio, y termina llevándole Patricio la cocaína a Hilario, véase la transcripción que cuando nos hemos referido a Patricio se ha realizado de esa conversación previa a la entrega de cocaína donde se concreta el lugar y la forma de darla, y que viene precedida de esos contactos entre Florinda, Hilario y Patricio, secuencia íntegra de conversaciones obrante al folio 394, a las 12:04:11 entre Hilario y Florinda; y a las 12:25:51 entre Florinda y su novio.
En otras ocasiones es la propia Florinda la que lleva la droga, como el día 31 de julio, alguien que se identifica como Antonio llama a Florinda a las 13:17:06 con el siguiente contenido. Florinda: '
Por lo tanto, y colofón de lo expuesto, si en alguna ocasión es ella la que lleva la droga como cuando se la lleva a Antonio a Navalmoral; en otras ocasiones, es la interlocutora poniendo en relación a su novio con los compradores, en este caso de cocaína como hizo con Hilario; en otras remite a los compradores a otros proveedores si ellos, ( Patricio y ella) no tienen; en otras expone su opinión sobre las bonanzas de la droga que tienen para facilitar esa venta; considera el Tribunal que todo ello supone una participación activa propia dentro del amplio margen de la actividad delictiva que contiene el art 368 CP, y constando que ello en alguna ocasión lo ha sido con cocaína, aunque en mayor medida con hachís, el delito debe ser el del inciso primero, con sustancias que causan grave daño a la salud, igual que su novio Patricio, sin que pueda entenderse como pretendía la defensa que la actitud de Florinda se limitó a ser conocedora de la actividad, en su caso, de Patricio, pero que ella no participaba de la actividad misma.
El TS en sentencia de 23-9-2010 ha dicho que
Situación que no es la de autos por cuanto se ha expuesto, nos encontramos ante una novia o conviviente implicada en el tráfico de drogas con venta de varias sustancias que realizaba su novio y ella misma, con transmisión directa de droga llevándola al domicilio de un consumidor, cogiendo las llamadas de los compradores y llamando a su novio para su vez éste y aquel, o aquella, se pusieran en contacto, facilitando el lugar de localización donde estaban para que fueran a comprar droga; informando a los consumidores si tenían o no droga, diciendo si era buena o mala, o si no tenían quedando en avisar cuando tuvieran. Todo ello, consideramos entra dentro del amplio tipo del art 368 CP conforme a la jurisprudencia citada y expuesta al referirnos a Carlos.
Sólo podemos dar por probado esa venta de cannabis porque las otras conversaciones que mantiene Amadeo no podemos tenerlas en consideración, dado que no han podido ser cotejadas por el letrado de la administración de justicia, como ya se ha explicado en el fundamento previo, en concreto, y por lo que se refiere a este acusado las mantenidas entre los días 2 de septiembre al 29 de septiembre, (recogidas la trascripción en parte de los tomos X y XX).
A más de lo expuesto, para dar por probada la comisión del delito de venta de cannabis de Amadeo en la entrada y registro de su casa se encontró droga que excede de la estimada para el consumidor medio de esta sustancia. En concreto, varios trocitos pequeños de cannabis con un peso de 1,94 g, 16 bellotas de hachis con un peso de 97,65 g por otro, ambas con una pureza de 11,9%; y dos papelinas de MDMA, una con un peso de 3,75 g y una pureza del 76,6 %; y otra con 0,48 g. y una pureza del 75,6 %. No vamos a declarar probado tampoco, a pesar del MDMA encontrado, que el tráfico lo fuera con sustancia que causa grave daño a la salud. En las conversaciones con Patricio, o con presuntos compradores siempre hablan de sustancias que más o menos en un lenguaje encriptado, podemos detraer que se trata de cannabis, o hachis. Y en el acto de juicio han comparecido dos personas que dicen que estas dos papelinas de MDMA eran de su propiedad al haber pernoctado allí la noche anterior al registro y era para su consumo. Por la cantidad bien puede deberse a ello, y no contamos con más prueba para realizar con la contundencia necesaria que fueran de Amadeo, y que además las tuviera allí para venderlas, por lo tanto, su participación de venta quedaba reducida a esa sustancia que no causa grave daño a la salud. Lo que no podemos acoger, como también se alegó, es que de su propiedad solo eran esos tres pequeños envoltorios y no los más de 70 g encontrados de esa sustancia distribuidos en 16 bellotas: él era el que ocupaba esa casa, aunque no fuera suya, de su propiedad era la otra sustancia, y si el dueño de la casa no vivía en esos momentos allí, y aunque admitamos que era consumidor de esa sustancia, no es plausible que las hubiera dejado en ese lugar que no habitaba porque las necesitaría para su consumo. A mayor abundamiento, ello ha quedado en un alegato de defensa sin sustento probatorio alguno, como bien hubiera podido ser la comparecencia ese dueño del piso para ratificar esa versión. En último lugar, hay otra cuestión que termina por inclinar definitivamente la convicción del Tribunal sobre que esas 16 bellotas de cannabis que pesan más de 70 g. también eran de Amadeo, y es que si el mismo admite que los otros tres pequeños trozos son de su propiedad, y realizado el análisis toxicológico de los mismos, se concluye que tienen una concentración de THC del 11,9 %, exactamente la misma concentración de esa sustancia que tiene el cannabis de las otras 16 bellotas que niega el acusado que sean de su propiedad, véase el análisis toxicológico sobre la sustancia encontrada en ese domicilio, folio 3152. Es prácticamente imposible que cannabis que no procede de la misma partida, que son de distintos propietarios, que se desconoce, según el acusado, desde cuando lleva esa droga guardada en ese domicilio al decir que era del dueño del piso y que él no sabía que estaba allí, que tengan la misma concentración de THC.
Si toda la cantidad de cannabis incautada en ese domicilio, y como acabamos de exponer, era propiedad de este acusado, sobrepasa en mucho la cantidad que se admite jurisprudencialmente como el acopio medio para un consumidor,
A lo que cabe añadir, como ya hemos detallado, las intervenciones telefónicas y las conversaciones que conducen a declarar probado que Amadeo estaba vendiendo droga.
Tampoco se va a acoger la petición de pertenencia a organización criminal. Los contactos acreditados de Amadeo lo eran con Patricio, no con ningún otro de los partícipes que hemos apuntado, y estos dos los que hacían era colaborar en la venta de cannabis, dándose uno a otro cuando no tenían, y facilitándose los compradores. Dos personas no constituyen organización, y por lo tanto, de este delito va a ser absuelto.
El art. 570 bis define a la organización criminal como:
La jurisprudencia se ha preocupado de la diferenciación entre la organización criminal y el grupo criminal, entre ellas las SSTS. 309/2013 de 1 de abril, 855/2013 de 11 de noviembre, 950/2013 de 5 de diciembre ó 1035/2013 de 9 de enero de 2014. En las dos primeras se señalaba que el legislador, con la reforma, pretendía aportar instrumentos útiles
Por su parte la STS 309/2013 de 1 de abril, incide en la necesidad de distinguir, entonces, el grupo criminal de los supuestos de mera codelincuencia, la cual se apreciaría, en primer lugar, en aquellos casos en los que la unión o agrupación fuera solo de dos personas. Cuando el número de integrantes sea mayor, no siempre será posible apreciar la presencia de un grupo criminal. El criterio diferenciador habrá de encontrarse en las disposiciones internacionales que constituyen el precedente de las disposiciones del Código Penal y que, además, constituyen ya derecho interno desde su adecuada incorporación al ordenamiento español. Así, la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, hecha en Nueva York de 15 de noviembre de 2000, fue firmada por España en Palermo el 13 de diciembre de 2000, y ratificada mediante Instrumento de 21 de febrero de 2002, por lo que constituye derecho vigente en nuestro país.
En el artículo 2 de la citada Convención se establecen las siguientes definiciones: en el apartado a) Por
Por tanto, interpretando la norma del Código Penal en relación con la contenida en la Convención de Palermo, la codelincuencia se apreciaría en los casos de agrupaciones o uniones de solo dos personas, o cuando estando integradas por más de dos personas, se hubieran formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito.
A la vista de esa doctrina jurisprudencial que delimita los conceptos de
A otro de los acusados que entendemos debe considerarse como perteneciente a un grupo criminal es Patricio, Patricio estaba en contacto y connivencia con Mantecas y el otro acusado, los dos iban a Madrid a por droga, éste les servía de lanzadera o vigilante, y vendía parte de la droga que traían, y con ello estaba realizando acciones delictivas para las que se había puesto de acuerdo con los otros dos, y ello en varias ocasiones como en las que se detallan en los hechos probados que participó.
No vamos a incluir como culpables de este delito a Florinda ni a Amadeo. Las razones para ello son que en relación con Florinda, su vinculación con actos propios al delito de tráfico de drogas lo era solo con Patricio, que conociera a su vez las relaciones de Patricio con los otros implicados, no quiere decir que ella también se hubiera puesto previamente de acuerdo para esas actuaciones. De los declarados hechos probados no se detrae esa participación en el ir y venir en varias ocasiones de los dos acusados que iban a Madrid a por la droga, y en los episodios en que Patricio ha servido de lanzadera tampoco iba Florinda con él. Sus contactos de venta de droga y su colaboración y favorecimiento a este fin lo era partir de la que tenía con Patricio, y consiguientemente esta acusada no es autora de pertenecer a un grupo criminal.
En relación con Amadeo, nos encontramos en una situación similar. Tomando en consideración solo las conversaciones que han sido traídas a la causa con todas las garantías legales, los contactos para vender la droga, o conseguirla para a su vez transmitirla a los consumidores lo eran con Patricio, no con ningún otra persona distinta de los terceros a los que se las vendía, lo que por el número de partícipes está extramuros de la consideración de grupo criminal con las características establecidas en la jurisprudencia citada.
De los seguimientos que la GC realizó a esta persona, incluso de sus viajes a Madrid o poblaciones próximas, tampoco se ha podido detraer nada que directamente nos permita afirmar que iba a por droga que luego distribuía.
La relación con Jeronimo, con la actividad a la que se ha acreditado que se estaba dedicado en esa época puede ser un indicio de que la relación con él era por esa compra de droga, pero también lo es que no se detectó desde ese 9 de agosto hasta la detención de Jeronimo otras conversaciones que nos permitan afirmar que Jeronimo era el proveedor de Heraclio, de hecho solo consta otra conversación entre ambos el 28 de septiembre, un día antes de la detención de Jeronimo en la que si bien parece que habían quedado, la cita no llega a realizarse. A la vez ambos han justificado su conocimiento mutuo por la relación con el mundo de la droga como consumidores que los dos venían manteniendo desde mucho tiempo atrás, cuestión que por la condena ya cancelada de Heraclio no resulta inasumible. Si a ello añadimos que en las entradas y registro la cantidad de droga incautada tampoco nos permite deducir un tráfico al entrar dentro de las cantidades de acopio medio de un consumidor, teniendo Heraclio ese carácter, como consta en las actuaciones, recuérdese que de cocaína, aún cortada, encontraron 1,36 g; y de resina de cannabis 2, 48 g, informe de toxicología obrante al folio 3433, dentro como decimos de ese acopio asumible conforme a la jurisprudencia del TS ( STS de 12 de junio de 2012 en la que con referencia '
El resto de objeto y bienes, 1110 euros en billetes de distinto valor, tampoco son de tal relevancia como para disipar las dudas que alberga este Tribunal sobre si Heraclio estaba vendiendo droga además de consumirla. El dinero no es una cantidad que habitualmente se guarde en metálico en una casa, pero su cuantía fue explicada por el acusado al tener ingresos, y el resto de objetos, un aparato de envasar al vacío, numerosas bolsas de plástico y 21 tarjetas de SIM de teléfono no guardan relación directa con el tráfico de drogas a excepción de la prensadora que Heraclio dice tenerla de cuando sí traficaba con esa sustancia y por lo que fue condenado en su día.
Ahora bien, esta apreciación lo es con carácter simple y no cualificado como interesaron subsidiariamente las defensas. En la recientísima sentencia del TS de 16-7-2018 se dice por la Sala Segunda que
Aplicado ello al supuesto de autos, es evidente que no nos encontramos, ni ante el transcurso de esa cantidad de años en instrucción o cualquier otra fase, ni en su conjunto, ni con las paralizaciones particulares excesivas y llamativas que los ejemplos tratados por TS ponen de relieve, por lo que la consideración como atenuante simple se ajusta a los parámetros jurisprudenciales.
Todas las defensas esgrimieron también la atenuante de drogadicción del art 21.2 CP. Para acoger esta atenuante subjetiva tendremos que ver las circunstancias particulares de cada uno de los acusados, así como las circunstancias fácticas de los hechos cometidos por cada uno de ellos.
En relación con Jeronimo no podemos admitir la concurrencia de esta atenuante porque más allá de su drogodependencia, que admitimos, los hechos que se han declarado probados que esta persona ha cometido, son de tal entidad que no permiten concluir que esos hechos los cometa a causa de su grave adicción. La cantidad de droga que se encontró en su poder, la también importante cantidad de sustancias de corte, y los útiles para la preparación de la droga para consumo, y finalmente los objetos y bienes que poseía permiten afirmar que la venta de droga se había convertido en su medio de vida, realizaba esta actividad con ánimo de lucro y no a los efectos de sufragar su consumo.
En cuanto a los otros acusados, Carlos también consta su consumo de drogas, pero como él mismo manifestó ante el Tribunal, goza de una situación económica desahogada, con varios coches, casa, etc, a más de que la alta participación en relación con la cantidad de droga que los otros dos acusados con los que colaboraba tenían no permite tampoco afirmar que esa actividad tenía como finalidad sufragar su propio consumo.
En similares términos tenemos que referirnos a Patricio. Esta persona se ha declarado probado que vendía cocaína y cannabis, que no solo obtenía la droga de Mantecas y del otro acusado rebelde, sino que también estaba en connivencia con Amadeo, y que junto con su novia había establecido un auténtico negocio de venta de sustancias tóxicas. Como su novia, que participa en la prolija actividad de venta de Patricio, actividad que no estaba destinada ni estaba movida para conseguir dinero para su consumo, sino como medio de vida por la cantidad de llamadas y contactos desarrollados por esta persona. Y finalmente, en igual situación se encuentra Amadeo en relación con el hachís, que vendía como medio de vida, véanse los contactos con los consumidores, abundantes y prolijos, trayendo, consiguiendo droga, y vendiéndola, junto con Patricio, lo que constituye un negocio y no forma impulsiva de conseguir dinero para su propio consumo. No está de más citar alguna base jurisprudencial que estableció las pautas interpretativas de esta atenuante como la STS de 1-12-2010 que recoge:
Y en las STS de 13-4-2009 y 6-11-2009 se dice que.
Y finalmente a este acusado se le condena por un delito de pertenencia a grupo criminal del art 570 ter.1 b) CP, concurriendo la atenuante simple de dilaciones indebidas por el que se impone una pena de 9 meses de prisión algo superior a la mínima, pero dentro de la mitad inferior al concurrir la atenuante, dado que el concierto para delinquir supuso llevar a cabo, al menos tres acciones de venta de cierta cantidad de droga. No se va a imponer mayor pena a este acusado por este delito que a los demás por considerarlo el cabecilla ya que no se ha acreditado que entre Jeronimo y más allá de Mantecas y del otro acusado que iban a su casa a compra, él tuviera relación con ningún otro partícipe ni conociera a estas personas, ni se concertara con ellas, ni diera instrucción alguna al respecto a ninguno de los implicados.
También se le condena por un delito de tenencia ilícita de armas previsto en el art 563 CP con la misma atenuante a la pena de 1 año de prisión que es la mínima legal al no considerar ninguna especial situación que aconseje mayor pena como la de dos años interesada por el MF.
A Carlos se le condena como autor de un delito de tráfico de drogas con sustancias que causan grave daño a la salud del art 368.1 inciso primero del CP con la concurrencia de la atenuante simple de dilaciones indebidas, imponiéndole por este delito una pena de 3 años y 6 meses de prisión al revestir, como ya se ha explicado, su participación una pluralidad de acciones destinadas todas a favorecer y conseguir la finalidad de que la droga llegase a los consumidores y afectase por lo tanto al bien jurídico protegido, esta persona hacía de lanzadera, ocultaba en su casa la droga, y cedía su coche para el transporte. No se le impone ninguna cantidad como multa ya que a este acusado no se le intervino sustancia alguna, y no hemos podido determinar la cantidad de sustancia en cuya transmisión participó.
También se le condena por un delito de pertenencia a grupo criminal del art 570 ter.1
b) CP, concurriendo la atenuante simple de dilaciones indebidas por el que se impone una pena de 9 meses de prisión, también algo superior a la mínima, pero dentro de la mitad inferior al concurrir la atenuante, dado que el concierto para delinquir supuso llevar a cabo, varias acciones, todas tendentes a consumar con éxito el tráfico de drogas.
A Patricio se le condena como autor de un delito de tráfico de drogas con sustancias que causan grave daño a la salud del art 368.1 inciso primero del CP con la concurrencia de la atenuante simple de dilaciones indebidas, imponiéndole por este delito una pena de 3 años y 6 meses de prisión al conllevar su conducta unas concretas características, no solo servía de vigilante cuando volvían de comprar droga Mantecas y otros, sino que vendía parte de la droga que estos traían, y además también vendía droga en connivencia con otro de los acusados, lo que a nuestro criterio ha de recibir una respuesta penológica algo más elevada, aunque mínimamente sobre el límite inferior de la pena legal. La multa por este delito es de 2000 euros algo superior al valor de la droga, pero por debajo del doble al considerar la atenuante concurrente
Es autor también de por un delito de pertenencia a grupo criminal del art 570 ter.1 b) CP, concurriendo la atenuante simple de dilaciones indebidas por el que se impone una pena de 9 meses de prisión ya que al igual que Carlos su participación en le delito fue variada y siempre acatando las indicaciones de Mantecas y del otro acusado A Florinda se la condena como autora de un delito de tráfico de drogas con sustancias que causan grave daño a la salud del art 368.1 inciso primero del CP con la concurrencia de la atenuante simple de dilaciones indebidas, imponiéndole por este delito una pena de 3 años de prisión, la mínima que establece el CP para este delito en cuya conducta no se aprecian circunstancias como las expuestas para los otros condenados. Y multa de 2.000 euros algo superior al valor de la droga, pero por debajo del doble al considerar la atenuante concurrente A Amadeo se le condena como autor de un delito de tráfico de drogas con sustancias que no causan grave daño a la salud del art 368.1 inciso segundo del CP con la concurrencia de la atenuante simple de dilaciones indebidas, imponiéndole por este delito una pena de 1 año y 6 meses de prisión, pena escasamente superior al mínimo legal al considerar que su actuación de venta, aún con sustancias que no causan grave daño, fueron abundantes. La multa en su caso será de 800 euros algo superior al valor de la droga, pero por debajo del doble al considerar la atenuante concurrente.
Para la imposición de la multa se ha tenido en cuenta la droga que a cada uno de los acusados-condenados se les incautó al considerar que no era procedente partir de la totalidad de la droga intervenida en las actuaciones con independencia de quién estaba en ese momento disponiendo de esa droga al no haberse acreditado tampoco la directa participación de una actividad de unos sobre otros.
Vistos los preceptos citados, los artículos 1, 15, 27, 28, 33, 50, 58, 61, 66, 109 a 122, 123 y 124 del Código Penal y 141, 142, 203, 239, 240, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que debemos
como autor de un delito de tráfico de drogas con sustancias que causan grave daño a la salud ya definido, con la concurrencia de la atenuante simple de dilaciones indebidas, imponiéndole por este delito una pena de 4 años de prisión, con la accesoria legal de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena y multa de 60.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 4 meses en caso de impago por insolvencia.
Por un delito de tenencia ilícita de armas, ya definido, con la misma atenuante a la pena de 1 año de prisión con la accesoria legal de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena.
Y por un delito de pertenencia a grupo criminal, ya definido, concurriendo la atenuante simple de dilaciones indebidas a una pena de 9 meses de prisión con la accesoria legal de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena.
A Carlos se le condena como autor de un delito de tráfico de drogas con sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, con la concurrencia de la atenuante simple de dilaciones indebidas, a una pena de 3 años de prisión con la accesoria legal de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena.
Y por un delito de pertenencia a grupo criminal, ya definido, con la concurrencia de la atenuante simple de dilaciones indebidas, a una pena de 9 meses con la accesoria legal de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena.
A Patricio se le condena como autor de un delito de tráfico de drogas con sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, con la concurrencia de la atenuante simple de dilaciones indebidas, a una pena de 3 años y 6 meses de prisión con la accesoria legal de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, y multa de 2.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 1 mes en caso de impago por insolvencia. Y por un delito de pertenencia a grupo criminal, ya definido, con la concurrencia de la atenuante simple de dilaciones indebidas, a una pena de 9 meses con la accesoria legal de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena.
A Florinda se la condena como autora de un delito de tráfico de drogas con sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, con la concurrencia de la atenuante simple de dilaciones indebidas, a una pena de 3 años de prisión con la accesoria legal de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, y multa de 2.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 1 mes en caso de impago por insolvencia.
A Amadeo se le condena como autor de un delito de tráfico de drogas con sustancias que no causan grave daño a la salud, ya definido, con la concurrencia de la atenuante simple de dilaciones indebidas, a una pena de 1 año y 6 meses de prisión con la accesoria legal de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, y 800 euros multa de con responsabilidad personal subsidiaria de 20 días en caso de impago por insolvencia.
Se absuelve libremente, y con todos los pronunciamientos favorables inherentes a ello, a Florinda y a Amadeo, del delito de pertenencia a grupo criminal del que venían acusados.
Se absuelve libremente, y con todos los pronunciamientos favorables inherentes a ello, a Heraclio del delito de tráfico de drogas del que le acusaba el MF.
Las costas de este procedimiento se imponen proporcionalmente a los condenados. Les serán de abono para el cumplimiento de estas penas, los días que hayan estado privados de libertad por esta causa.
Procede el comiso y destrucción de la droga intervenida, así como el comiso del resto de objetos y bienes intervenidos en la causa dándosele el destino legal.
Recábese debidamente cumplimentada del Juzgado de Instrucción las piezas de responsabilidad civil de los condenados).
Contra esta resolución cabe recurso de
Sin perjuicio del recurso, se informa igualmente de la posibilidad de solicitar Aclaración respecto de algún concepto que se considere oscuro o para rectificar cualquier error material del que pudiera adolecer, solicitud a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución ( art. 267.1 y 2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial); o para corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, en este caso sin sujeción a plazo alguno ( art. 267.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del
Poder Judicial). Si se hubieran omitido en esta resolución manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en esta instancia podrá igualmente solicitarse en el plazo de cinco días que se complete la resolución en la forma expuesta en el artículo 267.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial; todo ello referido a la parte dispositiva de la resolución.
Conforme a lo dispuesto en el apartado sexto de la Instrucción 1/2011 del C.G.P.J., practíquense las notificaciones que puedan realizarse a través del sistema de gestión de notificaciones telemáticas Lexnet, e imprímanse las copias necesarias para el resto de las partes cuyos datos se encuentren debidamente registrados en el sistema de gestión procesal, a las que se unirán las cédulas de notificación que genere automáticamente el sistema informático, y remítanse al Servicio Común que corresponda para su notificación. Devuélvanse los autos al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento con certificación literal de esta resolución para la práctica del resto de las notificaciones legalmente previstas, seguimiento de todas las realizadas, cumplimiento y ejecución de lo acordado.
Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el Tribunal celebrando audiencia pública y ordinaria en el siguiente día de su fecha. Certifico.-