Sentencia Penal Nº 106/2022, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 46/2020 de 20 de Abril de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION PRIMERA

SENTENCIA nº 106 / 2022

Ilmo Sr. Presidente:

Don Manuel Estrella Ruiz

Ilmos Sres. Magistrados:

Doña Maria Oliva Morillo Ballesteros

Don Luis de Diego Alegre

Procedimiento:

Juzgado de lo Penal nº 4 de Cádiz.

Procedimiento Abreviado nº 306/2008

Rollo de Apelación n º 46/2020

En la Ciudad de Cádiz a 20 de abril de 2022.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en la diligencias referenciadas, figurando como parte apelante Carolina,representada por Procuradora Sra. Jaen Sánchez de la Campa y asistida de Letrado Sr. Cosano Alarcón , así como la entidad BODEGAS 501 DEL PUERTO S.A.en calidad de responsable civil, representada por Procurador Sr. Bernardo Caveda y asistida de Letrada Sra. Caveda Fernández; siendo parte recurrida el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. Sacaluga Rabello así como la Agencia Estatal de Administración Tributaria (AEAT) asistida por la Abogacía del Estado representada por la Sra. Martínez de Victoria Gómez ; habiendo sido designado como Ponente el Ilmo. Sr. Don Luis de Diego Alegre, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Cádiz, del que procede el Procedimiento Abreviado al que este Rollo se contrae, se dictó Sentencia con fecha 30 de junio de 2019 en la que se condenaba a Carolina como cooperadora necesaria de un delito contra la hacienda pública en concurso medial con un delito de falsedad en documento público cometido por particular, concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas y la atenuante analógica de obrar por orden de un superior a la pena de 12 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 3.598.092,06 euros con treinta días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de un año y seis meses y la condena en costas. Además se condenaba a la anterior a que abonara a la Agencia Estatal de Administración Tributaria con la cantidad de 7.196.184,05 euros, cantidad de la que responde con carácter solidario la entidad Bodegas 501 del Puerto S.A.

Además dicha sentencia absolvía a a Carolina de otro delito contra la hacienda pública por la que fue acusada, a Marcos, a Mario, a Jacobo y a Millán de los delitos por los que fueron acusados, en el caso de los dos primeros por prescripción. También decretaba respecto de los citados el alzamiento de las medidas cautelares en su día acordadas.

TERCERO.-Notificada tal sentencia a las partes, por la representación procesal de Carolina se interpuso recurso de apelación contra la sentencia, en tiempo y forma, con fundamento en las alegaciones que constan en el escrito de interposición basados en la inexistencia de hechos delictivos y subsidiariamente en la falta de acreditación de autoría por parte de la citada; solicitando su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables. También interpuso recurso de apelación la entidad Bodegas 501 del Puerto S.A. condenada como responsable civil directa, alegando vulneración del principio de presunción de inocencia, con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva atribuyendo a la sentencia incongruencia omisiva y falta de motivación solicitando ser absuelta de toda responsabilidad civil. Admitido a trámite ambos recursos, se dio traslado de ellos al Ministerio Fiscal que contestó impugnando a los mismos y solicitando la confirmación de la resolución recurrida. La misma postura procesal adoptó la Abogacía del Estado en defensa de la AEAT.

CUARTO.-Se elevaron los autos a esta Sección competente por razón de la materia donde se formó el rollo y se ha designado ponente que ha de resolver, quedando pendiente para la decisión del recurso al no haberse propuesto práctica de prueba, ni estimarse necesaria la celebración de vista .

QUINTO.-Que en la tramitación de esta alzada se han observado todas las prescripciones legales, salvo el plazo de dictado de sentencia.

Hechos

UNICO.-Se aceptan de forma íntegra los hechos probados de la Sentencia apelada que son los que siguen:

'De la prueba practicada en el acto de juicio oral ha quedado acreditado y así se declara que en el año 1997 la entidad BODEGAS 501 DEL PUERTO S.A. figuraba como dada de alta el el Censo Territorial de Impuestos Especiales por dedicarse a la fabricación y comercialización del brandy y otras bebidas alcohólicas previendo la Ley de Impuestos Especiales de 28 de diciembre de 1992 un beneficio fiscal para aquellas producciones que se destinen fuera de España pero dentro de uno de los países de la Unión Europea de tal forma que no se produce el devengo del impuesto y el mismo no es exigible. Así, toda la producción de la empresa que tuviera como destino un país de la entonces Comunidad Económica Europea estaba exenta de este impuesto especial ( art. 4.20 de la LIE). Como complemento de este beneficio fiscal, en el impuesto del IVA se preveía una exención para aquellas operaciones de adquisición de materias primas para la elaboración de productos destinados a la venta fuera de España pero dentro de la hoy Unión Europea ( art. 25 de la Ley del IVA de 28 de diciembre de 1992). Así las cosas se entiende que la empresa en cuestión estaría exenta de impuesto de IVA en aquellas adquisiciones de alcohol para la fabricación de brandy con destino a un país de la Unión Europea y que dichas entregas de mercancía resultaban igualmente exentas del impuesto especial del alcohol y del IVA correspondiente.

En marzo de 1997 el acusado, Pascual, entró en al citada entidad mediante la compra de un 30% de las acciones, compra que hizo a través de su esposa, Filomena. Desde marzo de 1997 se produce un cambio significativo en los órgano de dirección toda vez que Pascual figura como vicepresidente y en la gerencia como directores gerentes rezaban Millán y Carolina siendo apoderados mancomunados estos dos últimos y Jacobo, bastando la firma de dos de ellos. Mario era el Presidente de la Compañía y Marcos era Vicepresidente. Millán y Jacobo fueron colocados como administradores por sus padres a fin de proporcionarles una ocupación cobrando una nómina por ello pero sin que los mismos intervinieran de forma directa o sustantiva en la gestión de la empresa. Carolina era una persona de confianza de Pascual a quien este puso para gestionar la compañía en su nombre.

Así las cosas, Pascual, sin que se haya podido concretar que ello fuera conocido por los acusados Mario y Marcos, urdió un plan para realizar determinadas ventas y eludir el pago de los impuestos especiales y del IVA. Para la ejecución de dicho plan necesitaba que las gestiones las llevase a cabo la persona de confianza que él había colocado en la gestión de la empresa. Necesita la participación de Carolina que actuó bajo las órdenes de aquel pero sabiendo de la ilicitud de su actuar. En ejecución de dicho plan se realizaron 49 envíos de alcohol en el año 1997 a dos empresas portuguesas, 8 a Alcocentro y 41 entregas a Sinega, entregas ficticias toda vez que dichos envíos se vendían dentro de España ascendiendo la cuota defraudada por el impuesto especial a la suma de 7.196.184Â?05 euros. En concreto se trata de 39 primeras entregas que suman 829.778 litros de alcohol absoluto, entregas que evidentemente no se produjeron y que suponen una cuota defraudada de 5.685.255Â?49 euros. Se efectúan otras 10 nuevas entregas que suman 220.524 litros de alcohol absoluto arrojando una cuota defraudada de 1.510.928Â?56 euros. Presuntamente, para completar esos 49 envíos a Portugal, entraron en la entidad 1.140.615 litros de alcohol de los cuales se emplearon para las entregas ficticias al país vecino 829.778 litros y 220.524 litros de alcohol absoluto ascendiendo la cuota no abonada por el IVA asimilado y repercutido a la suma de 1.252.279Â?02 euros ya que dichas mercancías se vendían en España y no en países de la UE. La diferencia entre ambas cuotas de IVA asimilado y repercutido arroja una cantidad de 56.028Â?47 euros.

El anterior sistema que eximía del pago de los impuestos especiales exigía adjuntar a la mercancía un Documento Administrativo de Acompañamiento, el cual debía ser firmado en la Aduana del país receptor. Para dar verosimilitud de que las 49 entregas se realizaron en Portugal, en dichos documentos se estampó un sello de la Aduana Portuguesa falso.

Siendo los hechos enjuiciados del año 1997, su enjuiciamiento se ha producido en diciembre de 2018 y recae sentencia en junio de 2019 por lo que la tramitación del procedimiento se ha dilatado en exceso por causas no imputables a los acusados.

Pascual falleció el 23 de octubre de 2002.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone por la defensa de Carolina, recurso de apelación contra la sentencia dictada por el juzgador ' a quo', en el que se solicita que se dicte otra nueva que revoque la recurrida en el sentido de absolver a la apelante, basando su petición en error la valoración de la prueba. En el extenso recurso se destaca la inexistencia de delito alguno. Mantiene que se produjo una efectiva venta de alcoholes desde la empresa portuense Bodegas 501 del Puerto hasta las entidades Alcocentro y Sinaga en Portugal. Señala que la responsabilidad sobre las mercancías desde que salen de Bodegas 501 corresponde a los compradores. Destaca que el único transportista que ha declarado manifiesta que estuvo en Portugal, siendo evidente que no se hace un viaje internacional sin carga. Destaca que las entidades portuguesas mencionada también mantuvieron relaciones comerciales con otras empresas españolas que no fueron perseguidas en vía penal. Destaca que otras entidades tuvieron reclamaciones en la vía contencioso administrativa extractando una Sentencia de la Sala de lo Contencioso de Audiencia Nacional de 4 de julio de 2005, que respecto de una reclamación tributaria a la entidad Ebro Agrícola, en una reclamación de la Agencia Tributaria cita resoluciones de tribunales penales portugueses que aseveran que la mercancía se recibió en ese país. Llega a la conclusión de que lo mismo que se señala en esa sentencia sería aplicable a Bodegas 501 del Puerto. Lo mismo respecto de otra Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia respecto de la entidad Moinser S.L. que también cita resoluciones de tribunales portugueses u otras de la Audiencia nacional respecto de la entidad SODEVI o Azucarera de Guadalfeo S.A. Con esas resoluciones llega a la conclusión de que las posibles irregularidades se pudieron cometer en territorio portugués y no español y que hubo envíos de alcohol a Portugal desde al entidad Bodegas 501 del Puerto. Alega la existencia de unos precedentes que no pueden ser obviados alegando y que deben ser tenidos en cuenta citando el art 580 del Código Penal.

Subsidiariamente se señala que la sentencia recurrida parte de una inferencia excesivamente amplia y contraria al principio de presunción de inocencia respecto de la Sra. Carolina, sin que se haya acreditado ni que la misma estuviera al tanto de posibles actuaciones delictivas o que el alcohol que salía de la bodega no fuera transportad a Portugal, admitiendo que muchas de los Documentos Declarativos de Acompañamiento (DAA) están a su nombre, sin embargo no figura en ninguno su firma y no se ha efectuado pericial al respecto. Señala que en todo caso dicha hipótesis no implica su responsabilidad y aunque se encargaba de la gestión de las exportaciones de alcohol no implica sin más su responsabilidad en los hechos investigados. Señala que el camionero o transportista tiene el dominio del hecho y que los indicios que pesan en contra son insuficientes para una conclusión condenatoria. Solicita que se revoque la sentencia recurrida y se decrete la libre absolución del apelante con todos los pronunciamientos favorables.

También ha presentado recurso la entidad Bodegas 501 del Puerto S.A. contra la sentencia que la condena como responsable civil directa de los hechos objeto de enjuiciamiento y condena. Niega que se haya practicado prueba que acredite que se benefició la entidad de las supuestas cuotas defraudadas. Niega que la entidad estuviera al tanto de la trama que creó presuntamente el Sr. Pascual ya fallecido . Señala que la entidad fue estafada y descapitalizada por el citado. Señala que se causó grave perjuicio y que los negocios de Portugal eran completamente desconocidos al resto del accionariado. Destaca la falta de motivación de la sentencia y no valora la denuncia previa presentada contra el Sr. Pascual. Señala que dichos negocios se sitúan fuera de la actuación de la entidad y sin beneficio constatado. Señala que el citado habían sido investigado por su relación con otras empresas donde realizaba actividades semejantes (Bodegas Diplomático S.A.) y en dichas investigaciones llegaron a ser detenido el citado y su esposa. Señala que desde diciembre de 1997 a mayo de 1998 la entidad estuvo intervenida por Aduanas. Señala que no fue imputada la entidad en ningún momento hasta la llegada del expediente al Juzgado de lo Penal. Destaca que ni antes ni después de la intervención del citado ha habido ningún problema con las autoridades tributarias y por contra sus activos están embargados. Tras reiterar la falta de motivación de la sentencia apelada cita diligencias que acreditan la falta de responsabilidad cita jurisprudencia y doctrina constitucional al respecto. Concluye que ninguno de los miembros del accionariado o del consejo de administración ha sido considerado responsable por lo que implica que no puede haber responsabilidad civil ni directa ni subsidiaria. Pide ser absuelta de toda responsabilidad civil.

El Ministerio Fiscal ha impugnado ambos recursos. Respecto de la vinculación a las resoluciones dictadas por la Audiencia Nacional en las que se citaba a las entidades portuguesas Sinega y Alcocentro, destacando que recaía sobre la entidad Bodegas 501 del Puerto S.A. la obligación de tributar por el impuesto especial de fabricación de alcohol conforme a la Ley 38/1992 de 28 de diciembre y su reglamento de 7 de julio de 1995. Destaca que los DAA hasta 49 expedidos por las entidades portuguesas estaban falsificados. Niega que haya un efecto de cosa juzgada positiva con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2019 sin que vincule una sentencia dictada en otro orden jurisdiccional salvo los casos de cosa juzgada. Niega que haya prejudicialidad y destaca que la propia doctrina constitucional señala que el tribunal podrá aparatarse o desechar la identidad de situaciones y no aplicar el precedente que se alega. Y en ninguna resolución española o portuguesa se menciona los 49 DAA que se analizan en la sentencia apelada donde constan falsificados los sellos y marcas de pasos aduaneros de Figueira da Foz y Alverca. El número elevado de partidas descarta desconocimiento sino una trama sistemática. Y sobre la petición subsidiaria se remite a la valoración que se hace en la sentencia apelada en sus Fundamentos jurídicos 3º y 4º. Sobre el recurso de la entidad destaca que no se requiere que la entidad se beneficie de los hechos delictivos sino que la actuación que resulte delictiva se verifique en el ámbito de la entidad bajo una apariencia externa de legitimidad que le proporciona la misma aun cuando no se beneficie del hecho delictivo. Pide que se desestimen ambos recursos y se confirme la resolución recurrida.

En parecidos términos se ha manifestado la Abogacía del Estado en representación de la Agencia Tributaria respecto del recurso de la entidad Bodegas 501 del Puerto S.A. Señala que el desvío o impago de cuotas tributarias redundó en beneficio de la entidad siendo aplicable el art 120.4 del Código Penal con cita de jurisprudencia. Señala que no rigen los mismos principios respecto de dicha entidad que respecto de la acusada siendo que la misma tenía importantes funciones en la entidad , sin perjuicio de la extralimitación o de la falta de beneficio que es indiferente a estos efectos. Niega que haya habido incongruencia omisiva o falta de motivación sin que haya señalado que ha sido omitido, cuando en realidad se pretende una reinterpretación de las pruebas. Tras señalar la responsabilidad civil objetivada ex art 120 del Código Penal solicita que se desestime el recurso y se confirme la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Pues bien en este caso y comenzando con las alegaciones del recurso de la Sra. Carolina sobre la vinculación de las resoluciones niega que se cometiera delito alguno y niega que los alcoholes que salieron de la bodega no llegaran a las empresas portuguesas Alcocentro y Sinaga. Tras destacar la existencia de posibles irregularidades de dichas entidades, deduce que las mismas dieron lugar a una investigación en la que se vieron implicadas numerosas empresas españolas, entre ellas Bodegas 501 del Puerto, a la que se le aplicó la vía penal y no la tributaria como a otras más importantes. Señala que los recursos de dichas entidades dieron lugar a que se dictaran sentencias como la de la Sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional de 4 de julio de 2005 donde se señala que se aportaron al expediente tributario sentencias penales de tribunales portugueses que acreditan que los alcoholes remitidos por la recurrente (Moinser S.L.) llegaron a Portugal y además en pasajes de la misma resolución se cita la entidad Sinaga que también figura en la presente resolución y además refiere que tuvo relaciones con la entidad aquí condenada como responsabilidad civil. Otro tanto señala el recurso que sucede con la Sentencia del Tribunal Supremo de la Sala 3ª de 28 de noviembre de 2008 respecto de la entidad Alcoprodis, que tuvo una investigación similar y donde cita a la entidad Alcocentro siendo los responsables de dichas entidades los responsables de posibles irregularidades cometidas en Portugal. Cita también la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2011 respecto de Ebro Agrícola que en un supuesto similar cita sentencias condenatorias de tribunales penales de Coimbra exonerando a la entidad español, o la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 19 de octubre de 2005 sobre la entidad Moinser con cita también de la sentencias de tribunales portugueses y la de la Sala de los Contencioso de la Audiencia nacional de 24 de marzo de 2006 sobre la entidad SODEVI de de 21 de diciembre de 2005 respecto de la entidad Azucarera de Guadalfeo S.A.

Según la parte aquí recurrente esas resoluciones indican que las autoridades portuguesas al detectar irregularidades de las entidades Sinaga y Alcocentro avisaron a las entidades aduaneras y tributarias españolas en las que de forma indiscriminada realizaron investigaciones pero sin que se pueda negar que las irregularidades se verificaron en Portugal por ciudadanos de ese país Pide que se tenga en cuenta dichos antecedentes judiciales para absolver a la única condenada en la presente causa y que de alguna manera vinculan a esta Sala.

Sobre ese punto, de prejudicialidad o de cosa juzgada positiva la reciente Sentencia del Tribunal Supremo 17 de febrero de 2022 señala que: ' En efecto, respecto a la eficacia de las sentencias dictadas por otros órganos, la doctrina de esta Sala -por ejemplo STS 46/2014, de 11-2 , con cita s. 180/2004, de 9-2 -, viene declarando que no vincula el contenido de otra sentencia dictada en el mismo u otro orden jurisdiccional, dejando a salvo los supuestos de cosa juzgada ( STS. 771/2002 de 18.7 ). Así en la STS. 232/2002 de 15.2 , se hace una reseña de la doctrina de esta Sala y se recuerda que ya la sentencia de 16.10.91 , estableció que: ' los datos fácticos de resoluciones precedentes, aunque lo sean de la jurisdicción penal, carecen de virtualidad suficiente como para que en proceso distinto y por jueces diferentes se haya de estar o pasar por los hechos antes declarados probados, no pudiendo pues sobreponerse éstos a las apreciaciones de los jueces posteriores, a menos que se dieran entre las dos resoluciones la identidad de cosa juzgada' .Y la Sentencia de 12 de marzo de 1992 , ya recordó: primero, que los testimonios o certificaciones de tales resoluciones judiciales ajenas, acreditan que se ha dictado determinada sentencia o resolución, pero de ninguna manera hacen fe del acierto de lo resuelto ni de la veracidad de lo en ellas contenido; segundo, que lo resuelto por un Tribunal, excepto en la cosa juzgada material, no vincula ni condiciona a otro, el cual con soberano criterio y plena libertad de decisión puede aceptar como definitivo lo ya resuelto, o por el contrario llegar a conclusiones distintas; tercero, que en tales supuestos no pueden extrapolarse las valoraciones o apreciaciones de los jueces pues de lo contrario se incurriría en una recusable interferencia en la apreciación racional y en conciencia de la prueba'. Con igual criterio se expresa la Sentencia 1341/2002 de 17.7 . Decíamos además en las SSTS núm. 630/2002, de 16 de abril , 888/2003, de 20 de junio , y 71/2004, de 2 de febrero , por citar algunas, que las sentencias dictadas en materia penal sólo producen los efectos de la cosa juzgada negativa, en cuanto impiden juzgar a los ya juzgados por el mismo hecho.

En el proceso penal no existe lo que en el ámbito civil se denomina 'prejudicialidad positiva' o 'eficacia positiva' de la cosa juzgada material, gozando el tribunal de plena libertad para valorar las pruebas producidas en su presencia y aplicar la calificación jurídica correspondiente. Una sentencia de esta Sala fechada el 21/09/1999 lo razonaba ya con total claridad al destacar que ' cada proceso tiene su propia prueba, y lo resuelto en uno no puede vincular en otro proceso penal diferente, porque en materia penal no hay eficacia positiva de la cosa juzgada material, sólo eficacia negativa en cuanto que una sentencia firme anterior impide volver a juzgar a una persona por el mismo hecho'.

La misma resolución explica lo único que vincula serían en materia de cuestiones prejudiciales de los art. 3 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal con los límites del art. 10.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial destacando que la única eficacia que la cosa juzgada material produce en el proceso penal es, pues, la preclusiva o negativa, que simplemente consiste en que, una vez resuelto por sentencia firme o resolución asimilada una causa criminal, no cabe seguir después otro procedimiento del mismo orden penal sobre el mismo hecho y respecto a la misma persona, pues una de las garantías del acusado es su derecho a no ser enjuiciado penalmente más de una vez por unos mismos hechos, derecho que es una manifestación de principio ' non bis in idem' y una de las formas en que se concreta el derecho a un proceso con todas las garantías reconocido en el art. 24.2 de la Constitución Española, en relación a su vez con los arts. 10.2 de la Carta Magna y el art. 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos. La mencionada resolución destaca que esa falta de vinculación no impide que para marcar esa distancia relevante de respecto del contenido de la sentencia que le precedió deba el tribunal que decide con posterioridad incorporar a su decisión un 'plus' de motivación por el que justifique adecuadamente las razones que marcan la diferencia o que, incluso, llevan a estimar que la anterior decisión resultaba errónea o incompleta.

Pues bien, en este caso, la referencia de las Sentencias dictadas en su mayoría en el ámbito contencioso administrativo presumiblemente por sanciones tributarias a distintas empresas posiblemente, porque no queda claro con las sentencias aportadas, derivadas del impago del Impuesto especial de fabricación de alcoholes al que venían obligados conforme a la Ley 38/1992 de 28 de diciembre y por el Real Decreto 1165/1995, de 7 de julio, que aprobó el Reglamento de los Impuestos Especiales, del que quedaban exentos en transmisiones comunitarias, como también lo estaba Bodega 501 del Puerto cuando enviaba alcohol a otro país de la actual Unión Europea. En las sentencias extractadas se hace referencia a una sentencia penal de órganos judiciales de Coimbra en la que se condena a varios nacionales portugueses en 2004 por delitos continuados de contrabando, falsedad y otros en operaciones de adquisición a empresas españolas (Bodegas 501 del Puerto entre ellas) de alcoholes.

Como acertadamente señala el Ministerio Fiscal, en ningún caso se mencionan en esas resoluciones citadas en el recurso de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional las 49 declaraciones administrativas de acompañamiento (DAA en adelante) que correspondían a otros tantos presuntos envíos de alcohol por parte de la entidad corresponde a Bodega 501 del Puerto, 8 a la empresa portuguesa Alcocentro y 41 a la del mismo país, Sinega. Dicha documentación tenía los sellos de puestos fronterizos falsificados lo que se acredita por el informe de fecha 16 de diciembre de 1999 emitido por el Ministerios das Finanzas, (equivalente al de hacienda española (folios 828 y siguientes) que destaca que el modelo de sello utilizado cambió a partir de abril de 1997 hasta marzo de 1998 por lo que el plasmado en dichas DAA no se correspondían con el auténtico. Constatada la falsedad de los sellos, la única utilidad de la misma era aparentar que efectivamente se producía la remisión de partida de alcoholes que llegaban a las empresas portuguesas cuando en realidad no se verificaba dicha transmisión intracomunitaria exenta o bonificada y justificada a través de las mencionadas DAA ante la Agencia Tributaria española. Obviamente solo es necesario falsear los sellos si las entregas intracomunitarias no se producen. Y los hechos que constituyen infracciones tributarias solo se puede producir en España por dejar de abonar el tributo correspondiente a la Agencia Tributaria

Pues bien, que en alguna de las resoluciones que cita el recurso se mencionen las entidades portuguesas Sinega o Alcocentro es indiferente a estos efectos. Puede ocurrir simplemente que las investigaciones judiciales o tributarias no pudieran llegar tan lejos respecto de otras empresas españolas como en la presente causa o que en esos casos no se realizaran irregularidades por las entidades afectadas, o como sugiere el recurso que la Agencia Tributaria no denunciara los hechos por vía penal respecto de otras entidades, lo que en ningún caso puede vincular a la presente resolución y no pueden alegarse como causa de exoneración de responsabilidad en esta causa, sin que de forma exacta el recurso explique en que modo vincularía a la presente sentencia que a otras entidades españolas obtengan resoluciones o sentencias favorables y cual es el silogismo que debe aplicarse. Sería algo así como afirmar que como en otros casos solo se ha condenado a empresas y personas portuguesas ahora no puede enjuiciarse a las recurrentes. Sería como plantear en vía de recurso la incompetencia o falta de jurisdicción de los tribunales españoles 20 años después y fuera de las vías previstas por los arts. 19 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Debemos por todo lo anterior desestimar el recurso en ese punto.

TERCERO.-El punto subsidiario al anterior expuesto por la defensa de Carolina sería su participación en los hechos enjuiciados para considerar que la misma fue cooperadora necesaria de los delitos por los que fue condenada considerando que en la sentencia apelada se incurre en error de valoración de prueba.

Pues bien, en el supuesto de interposición de un recurso de apelación debe tenerse en cuenta que desde hace tiempo y de forma consolidada se estima por la doctrina del Tribunal Constitucional que, a diferencia del recurso de casación, ' el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho' ( Auto del Tribunal Constitucional de 20 de septiembre de 1999).

Dicho lo anterior, dicha doctrina se ha visto matizada por la posterior que atiende al principio de inmediación como clave a la hora de determinar la posición de preeminencia a la hora de valorar las prueba personales, y que ha dado lugar a resoluciones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, doctrina de nuestro Tribunal Constitucional y modificaciones legislativas que generalizan la segunda instancia ordinaria en todos los procesos penales. Y así, cuando la línea impugnativa del motivo de apelación es puramente probatoria, alegando error en la valoración de la misma en la sentencia condenatoria como sucede en este caso la Sentencia del Tribunal Supremo 555/2019, de 13 de noviembre (FJ. 1.º-2), con cita de 162/2019 de 26 de marzo y la 216/2019, de 24 de abril, la apelación constituye ' una segunda instancia no plena, alejada de un nuevo enjuiciamiento'; de suerte que el órgano de apelación '[solo] puede rectificar el relato histórico [de la sentencia impugnada] cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación', con el único límite 'determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria'.

Por eso, en el caso de recursos contra sentencias condenatorias el tribunal de apelación puede valorar si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; o la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, suficientes como para modificar el fallo; también la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación. Pero su función consiste en revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, sin que pueda sustituir esta por la propia salvo si aprecia en la primera un error basado en ' parámetros objetivos', y 'no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas'.

CUARTO.-Partiendo de los anteriores criterios, la sentencia apelada realiza un exhaustivo análisis de las pruebas practicadas, que parten del fallecimiento del principal implicado en la causa Pascual, que en marzo de 1997 se hizo con el control de la sociedad Bodegas 501 del Puerto y situó a la apelante como persona de confianza siendo apoderada mancomunada de la entidad y nombrada directora gerente, esto es uno de los cargo de relevancia y mando dentro de la estructura orgánica. No se ha puesto en duda tales hechos. Tampoco que las ventas a empresas portuguesas comenzaron la llegada del nuevo equipo directivo a la entidad.

Para ello se ha analizado la documental que acredita la compraventa de un importante paquete accionarial por el Sr. Pascual, la nueva estructura orgánica, los poderes que ostentaba la Sra. Carolina. También se ha acreditado por las declaraciones de otros coacusados la intervención exclusiva de la recurrente en todo lo relacionado con exportaciones de lo que no estaban al tanto el resto de directivos ni de empleados, no solo eso, el contable fue excluido de la supervisión de dichas operaciones, y el teórico director de exportaciones se encontró al margen de las mismas. En definitiva era la que ejercía como administradora de facto de esas operaciones conforme detalla el art 31 del Código Penal coincidiendo que los hechos se cometen en nombre de la entidad Bodegas 501 del Puerto. Y su participación era relevante puesto que en las DAA aparece su nombre y firma, negando esta última pero sin aclarar quien lo hizo por ella.

El recurso plantea la hipótesis de que no conociera que en la propia sociedad se realizaban esas acciones punibles, señalando que sería el transportista la persona que realmente cometía materialmente los hechos punibles. También destaca que la mera ostentación de cargos societarios no implica necesariamente participación criminal en los hechos. En definitiva se apoya en la ausencia de verdadera prueba de cargo para poner en duda el argumento condenatorio que parte de referencias indiciarias. Sin embargo tales argumentos deben decaer ya que la sentencia apelada cumple de forma escrupulosa con la deducciones exigibles en la prueba de indicios como resume en lo que señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2022, que no es otro que la expresión de los indicios y del razonamiento que se alcanza y sobre los primeros, que estén acreditados, que sean plurales, concomitantes al hecho que se trata de probar e interrelacionados. Y sobre la inferencia que se razonable, no arbitraria y sometida a las reglas de la lógica y la experiencia citando la Sentencia del Tribunal Constitucional 175/2012 de 15 de octubre sobre la suficiencia de la prueba indiciaria para sustentar un pronunciamiento condenatorio.

Y como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2022 cualquier hecho indiciario, siempre deja abierta en su valoración cierta holgura propiciatoria de alguna contra-hipótesis alternativa favorable a la defensa. Lo relevante y decisivo es que esa holgura no presente una plausibilidad ni un grado de verificabilidad que ponga en cuestión la elevada probabilidad que apuntan los hechos indiciarios a favor de la hipótesis acusatoria. Y es que todo juicio de inferencia deja un espacio de apertura hacia alguna otra hipótesis, espacio que desde luego no tiene por qué desbaratar necesariamente la consistencia sustancial del razonamiento incriminatorio inferencial convirtiéndolo en inconsistente o poco probable. Lo relevante es que esa posibilidad alternativa sea nimia en comparación con el grado de probabilidad incriminatoria que traslucen los datos indiciarios.

Pues bien la abundancia de datos incriminatorios, que la persona que formalmente es la apoderada de la entidad donde se comete los actos defraudatorios, que es la administradora, que es la persona designada por el propietario para llevar la gestión ordinaria de la misma; que daba ordenes a todos el personal, que se encarga en exclusiva de las ventas de alcoholes a Portugal, sin dar cuenta ni a los departamentos de exportaciones ni a los contables, que en las DAA a parece su nombre y una rúbrica, que aunque es negada pero no identifica a la persona que lo hacía; que en esa época se realizaron importantes operaciones de venta de alcoholes a entidades portuguesas, solo puede llegarse a la conclusión lógica de que estaba al tanto de los hechos delictivos cometidos y participó en ellos de forma relevante. La hipótesis desarrollada por la sentencia apelada es mucho más lógica que la expuesta en el recurso, que consiste en situarse en un ámbito de desconocimiento absoluto que choca con los referidos indicios. Debemos por lo tanto desestimar íntegramente el recurso de la Sra. Carolina y confirmar la resolución recurrida.

QUINTO.-Debemos analizar el recurso interpuesto por la entidad Bodegas 501 del Puerto condena como responsable civil de los hechos cometidos por su administradora en la época analizada. La base del argumento para solicitar la revocación de la sentencia en lo que hace referencia a la citada entidad es que se considera la primera perjudicada por la actuación de Pascual y de su persona de confianza Carolina, destacando que descapitalizaron la empresa cuando se hizo el primero con el control de la misma. Señala que no se ha tenido en cuenta que se denunciaron al citado y que no se ha acreditado que la entidad apelante obtuviera ningún beneficio.

Niega que la entidad estuviera al tanto de la trama que creó presuntamente el Sr. Pascual ya fallecido . Señala que la entidad fue estafada y descapitalizada por el citado. Señala que se causó grave perjuicio y que los negocios de Portugal eran completamente desconocidos al resto del accionariado. Destaca la falta de motivación de la sentencia y no valora la denuncia previa presentada contra el Sr. Pascual. Señala que dichos negocios se sitúan fuera de la actuación de la entidad y sin beneficio constatado. Señala que el citado habían sido investigado por su relación con otras empresas donde realizaba actividades semejantes (Bodegas Diplomático S.A.) y en dichas investigaciones llegaron a ser detenido el citado y su esposa. Señala que no fue imputada la entidad en ningún momento hasta la llegada del expediente al Juzgado de lo Penal. Destaca que ni antes ni después de la intervención del citado ha habido ningún problema con las autoridades tributarias.

En esta materia la jurisprudencia como la reflejada en la STS de 19 de diciembre de 2014 destaca que el art. 120 nº 4 del Código Penal establece que son responsables civiles en defecto de los que lo sean criminalmente: 'Las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos o faltas que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios....'. Dicha sentencia con remisión a la STS de 10 de junio del mismo año establece que las dos notas que vertebran la responsabilidad civil subsidiaria son: a) Que exista una relación de dependencia entre el autor del delito y el principal, sea persona física o jurídica, para quien trabaja; y b) que el autor actúe dentro de las funciones de su cargo, aunque extralimitándose de ellas. O como señala la STS de 3 de diciembre de 2014. ' El segundo de los requisitos exige que la causación del daño que genera esta suerte de responsabilidad civil se encuentre dentro del ejercicio normal o anormal de la actividad o tarea encomendada al infractor. No olvidemos que cuando existe alguna actividad punible alguna anormalidad se habrá producido.'

Por su parte la STS de 30 de junio de 2015 respecto del supuesto contemplado en el número cuarto del art. 120 del Código Penal lo define como 'la clásica concepción de dicha responsabilidad civil subsidiaria por los delitos cometidos por los empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus funciones o servicios, a cargo de sus -principales- (personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio), y que se fundamenta en la 'culpa in vigilando', 'culpa in eligendo', o la 'culpa in operando', que había sido interpretada por esta Sala Casacional con gran amplitud y generalidad, al punto de llegar a una cuasi-objetivación basada en la teoría del riesgo, o bien del aprovechamiento de su actividad ('cuius commoda eius incommoda')...

Además la Sentencia del Tribunal Supremo 14 de marzo de 2019 En relación a la indebida aplicación del artículo 120.3 del Código Penal alegada por la recurrente, debemos partir de la base de que, conforme exponíamos en la sentencia de esta Sala núm. 327/2016, de 20 de abril , nos hallamos ante una responsabilidad civil interpretada de una manera cuasi objetiva basada en la teoría del riesgo, o bien del aprovechamiento de la actividad que lo genera ('cuius commoda eius incomoda'). Y también hemos referido en otras ocasiones que la evolución progresiva que ensancha este tipo de responsabilidad civil mediante la aplicación de la teoría del riesgo, aunque no permita en sentido estricto de que en esta esfera impere un criterio de absoluta responsabilidad objetiva, sí si puede decirse que prima o prevalece un criterio de ponderado objetivismo ( Sentencia 778/2015, de 18 de noviembre ). En la sentencia 327/2016, de 20 de abril , decíamos que es preciso que haya tenido lugar una infracción de normas, aunque en ellas incluya incluso el deber objetivo de cuidado que afecta a toda actividad para evitar daños a terceros. Y además, ha de existir una relación entre tal infracción y el daño, que no llega en la propia relación de causalidad, pues basta ( STS núm. 413/2015, de 30 de junio ), una relación simplemente adecuada, de manera que el resultado se vea propiciado por ella.'.

A esta Sala no le cabe duda alguna que la actuación atribuida a la Sra. Carolina se realizó en el marco societario y con las atribuciones de gestiones de la entidad antes señaladas y en el ámbito de la entidad bodeguera para la que fue nombrada. Debe tenerse en cuenta que la citada fue designada administradora de la entidad mancomunada de la entidad y gerente de la misma por el principal de la entidad, al que habían vendido socios anteriores un participación importante hasta hacerse con el control de la sociedad. Las compras y ventas de alcoholes verificadas se realizaban en el ámbito comercial habitual de la sociedad y servía ésta para ofrecer cobertura de acciones realizadas en nombre de la propia entidad como se puede constatar con los DAA que consta en la causa.

Como ha señalado el Ministerio Fiscal, no es necesario que se obtenga por la entidad un beneficio, sino que de forma organizada y aprovechando la actividad societaria se realicen los hechos investigados. De hecho, en muchas ocasiones la parte perjudicada es la sociedad y no obtiene beneficio alguno. En este caso la actuación de la Sra. Carolina tiene perfecta incardinación en lo dispuesto en el art. 120 nº 4 del Código Penal que establece la responsabilidad civil subsidiaria de las personas naturales o jurídicas, en los casos de delitos cometidos en los establecimientos de los que sean titulares, por los delitos que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios cuando por parte de los que los dirijan o administren, o de sus dependientes o empleados. Y respecto de los hechos que denuncia, relativos a un posible delito de estafa o apropiación indebida y delitos de administración desleal, ello tendría su desarrollo en causa separada sin que influya el resultado final de la misma por el caractyer cuasi objetivo de la mencionada responsabilidad civil. También debemos desestimar el recurso de la entidad Bodegas 501 del Puerto.

SEXTO.-No se hace imposición de costas en esta alzada, por estimarse de forma parcial el recurso y por no apreciarse mala fe en la interposición del mismo.

Vistos los preceptos citados y los de aplicación general,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de apelación interpuestos tanto por la representación procesal de Carolina como por la entidad Bodegas 501 del Puerto S.A. contra la sentencia que en fecha 30 de junio de 2019, dictó el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de Cádiz en la causa de Procedimiento Abreviado nº 306/2008 de dicho juzgado, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes. Esta resolución es firme y contra ella no cabe recurso alguno.

Así, por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la redactó por esta Sección Primera, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, ante mí que doy fe.-