Sentencia Penal Nº 106/2022, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 37/2019 de 31 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

SECCION SEGUNDA

ROLLO DE SALA NUMERO 37/19

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NUMERO TRES DE DIRECCION000

SUMARIO NUMERO 2/2019.

ILUSTRISIMAS SEÑORAS

PRESIDENTA

Dª LOURDES GARCÍA ORTIZ

MAGISTRADAS

Dª CARMEN SORIANO PARRADO

Dª MARIA LUISA DE LA HERA RUIZ BERDEJO

SENTENCIA NUM 106

En la ciudad de Málaga a 31 de marzo de 2022.

Visto en juicio oral y público por la Sección Segunda de ésta Audiencia, la causa seguida por el juzgado de Instrucción de anterior referencia por delitos contra la indemnidad Sexual, contra los inculpados:

Carlos Miguel, mayor de edad, sin antecedentes penales, Luis Angel, mayor de edad, con antecedentes penales no computables, y Luis Pedro mayor de edad, y sin antecedentes penales, representados en las actuaciones por el procurador Sr. Ortiz Moral y defendidos por el Letrado Sr. Duran Morgado, siendo parte el Ministerio Fiscal y la acusación partícular de Don Jesus Miguel y Dña Trinidad, representados por el procurador Don José María Castilla Rojas y defendidos por la letrada Dña Fermina Espejo Muñoz, siendo ponente la Ilustrísima Sra. Dª Lourdes García Ortiz, que expresa el parecer de las/os Ilustrísimas/os Sras/es componentes de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial que al margen se relacionan, en los siguientes términos.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción ya reseñado inició Diligencias Previas por supuestos delitos contra la indemnidad sexual , en las que aparecían como denunciados los ya dichos, Diligencias en las que se acordó incoar SUMARIO dictándose auto de procesamiento contra los imputados y, tras practicar la declaración indagatoria, se concluyó el sumario y seguidamente, el Juzgado ordenó la remisión de lo actuado a esta Audiencia por estimar que era de su competencia el enjuiciamiento del asunto.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones por éste Tribunal, previos los trámites legales, y como el Ministerio Fiscal y la acusación particular formularon acusación contra los procesados, se acordó la apertura del juicio oral, cuya vista se celebró con asistencia del Ministerio Fiscal, de la acusación particular y de los procesados y su abogado defensor los días 1 y 2 de febrero de 2.021.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos enjuiciados como constitutivos de:

A)- un delito de abuso sexual sobre menor de 16 años del artículo 183 ter.1 del Código penal

B)- Un delito de abuso sexual sobre menor de 16 años del artículo 183.1 del Código penal y

C)- Un delito continuado de abuso sexual sobre menor de 16 años de los artículos 183.1 y 3 y 74 del Código Penal, reputando responsables en concepto de autores:

-El procesado Luis Angel es autor de los delitos A) y B) y el procesado Luis Pedro es autor del delito C), no estimando concurrentes circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, y solicitó se les condenase a las siguientes penas:

A Luis Angel, un año de prisión por el delito A) y tres años de prisión en inhabilitación especial para empleo o cargo público, seguida de cinco años de libertad vigilada, por el delito B). Prohibición de comunicaciones y acercamiento a menos de 200 metros respecto a Adela por tiempo de diez años y costas.

A Luis Pedro, por el delito C), diez años de prisión e inhabilitación especial para empleo o cargo público, seguida de ocho años de libertad vigilada. Prohibición de comunicaciones y acercamiento a menos de 200 metros respecto a Adela por tiempo de diez años y costas.

Interesó asimismo la libre absolución de Carlos Miguel.

Por vía de responsabilidad civil procede que los procesados sean condenados a resarcir a la perjudicada, en concepto de daño moral y a través de sus padres Jesus Miguel y Benita en las siguientes cantidades:

Luis Angel en 3.000 euros y Luis Pedro en 10.000 euros, a incrementar con el correspondiente interés legal.

CUARTO.- La acusación particular calificó definitivamente los hechos enjuiciados como constitutivos de:

A)- un delito de abuso sexual sobre menor de 16 años del artículo 183 ter.1 del Código penal

B)- Un delito de agresión sexual sobre menor de 16 años del artículo 183.1 y 183.3 y artículo 183.Ter.1 del Código penal y

C)- Un delito continuado de agresión sexual sobre menor de 16 años de los artículos 183. 3 y 183.4 e) del Código Penal, reputando responsables en concepto de autores:

Carlos Miguel del delito A)

Luis Angel del delito B) y

Luis Pedro del delito C),

no concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, y solicitó se les condenase a las siguientes penas:

A Carlos Miguel, por el delito A) la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para empleo o cargo público, seguida de dos años de libertad vigilada. Prohibición de comunicación o acercamiento a menos de 200 metros respecto a Adela por tiempo de 5 años y costas procesales incluidas las de la acusación particular.

A Luis Angel, por el delito B), la pena de Seis años de prisión e inhabilitación especial para empleo o cargo público, seguida de tres años de libertad vigilada. Prohibición de comunicación y acercamiento a menos de 200 metros respecto a Adela por tiempo de diez años y costas, incluidas las de la acusación particular.

A Luis Pedro, por el delito C), la pena de trece años de prisión e inhabilitación especial para empleo o cargo público, seguida de cinco años de libertad vigilada. Prohibición de comunicaciones y acercamiento a menos de 200 metros respecto a Adela por tiempo de diez años y costas, incluidas las de la acusación particular.

Conforme al artículo 192.2 , párrafo 2º , se interesa además, inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo superior a cinco años al que se le pueda imponer en la sentencia

Por vía de responsabilidad civil, en concepto de daño moral a la víctima y a través de sus representantes legales Jesus Miguel y Benita en las siguientes cantidades:

Carlos Miguel con la cantidad de 5.000 euros, Luis Angel en 9.000 euros y Luis Pedro en 20.000 euros, debiéndose aplicar a dicha cantidad lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC.

QUINTO.- La defensa de los acusados solicitó su absolución con toda clase de pronunciamientos favorables y alternativamente la aplicación de la atenuante 6ª del artículo 21 del CP ( dilaciones indebidas extraordinarias), y graduación de la pena conforme al artículo 66 del CP.

Hechos

Del análisis en conciencia de la prueba practicada pueden declararse como tales y así se declaran los que siguen:

Carlos Miguel, Carlos Miguel, Luis Pedro, hermanos, residentes en DIRECCION001 (Málaga), actualmente tienen edades comprendias entre los 40 y 50 años. En su día frecuentaban el bar DIRECCION002 ubicada en la CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION001 y conocían a la hija de los dueños del establecimiento, Adela, nacida el día NUM001 de 2003.

Carlos Miguel acudía al citado bar y elogiaba sus dotes musicales y concretamente, el día 11 de enero de 2016, cuando contaba con 36 años, y Adela tenía aun 12 años, entabló una conversación por DIRECCION003 con ella y le dijo : ' estas buen ¡sima, riquísima' ' muerdemela', 'te quiero meter la mano bajo el pantalón','quiero que me la toques'. Adela borró los mensajes y dio por terminada la comunicación con el.

Desde septiembre de 2016, Luis Angel, que tenía entonces 46 años, mantuvo conversaciones de DIRECCION004 con Adela en las que le hizo comentarios de contenido sexual como ' estoy pensando en ti', 'te quiero' o 'quiero darte un beso' y le envió una foto de su pene pidiéndole a ella que se fotografiase sus pechos y se lo enviara, a lo que la menor se negó y a mediados de septiembre aceptó una invitación de el para que acudiese a su casa, diciéndole que le iba a dar algo, y mantener un encuentro a solas, en el que Luis Angel le acarició los pechos y genitales y con un preservativo puesto, le insistió en mantener relaciones sexuales con penetración, pero ella le explicó que era virgen y se negó, y entonces Luis Angel se masturbó y eyaculó delante de ella.

Posteriormente Adela refirió lo sucedido a una prima suya y esta hizo que se lo contara a su madre, que le privó del teléfono móvil y solicitó ayuda a la alcaldesa, pero no llegó en ese momento a interponer denuncia.

A partir de enero de 2017, Adela ya había recuperado su móvil y comenzó a hablar por DIRECCION004 con Luis Pedro, que tenía por entonces 45 años de edad, y la fue embaucando haciéndole promesas de amor y felicidad en común, hasta que, a finales de febrero de 2017, la llevó en su vehículo al ' DIRECCION005', donde, sabiendo que tenía 14 años de edad, la besó y le propuso mantener una relación secreta, que ella aceptó. Se citaban en el Hogar del Jubilado, donde el trabajaba, después del cierre al público, y se besaban y acariciaban, y en varias ocasiones frotaba su pene con sus genitales, llegando a eyacular, sin penetración.

Los padres de Adela, Jesus Miguel y Trinidad, alertados de lo que podía estar sucediendo, llevaron a la niña a un gabinete de psicología,y con fecha 24 de abril de 2017, tras recabar asistencia letrada , denunciaron los hechos ante la Comisaría de DIRECCION000.

Luis Pedro fue formalmente imputado por delito de abuso sexual, y aunque negó los hechos tanto ante la Guardia Civil como ante el Juzgado de Instrucción, en las diligencias previas que se estaban tramitando, se alejó temporalmente de Adela, hasta que en mayo de 2018, cuando la menor tenía 15 años, volvió a retomar la relación, diciéndole que la quería, reavivando el enamoramiento que ella sentía por el, y acordaron varias citas, encontrándose en distintos lugares ( DIRECCION005, EDIFICIO000, DIRECCION006, etc) donde de forma reiterada mantuvieron relaciones sexuales. Así, frecuentaron los servicios del edificio de usos múltiples de DIRECCION001 ( EDIFICIO000), , lugar en el que se quedaron encerrados el día 22 de junio de 2018 y donde, por primera vez, mantuvieron relaciones sexuales con penetración vaginal y la desvirgó. Los contactos sexuales se repitieron entre junio y agosto de 2018 con, al menos, diez penetraciones vaginales o bucales.

La policía Local de DIRECCION001 fue informada por un testigo presencial que, el día 29 de agosto de 2018, los vio en la CALLE001 abrazándose y besándose , y dio cuenta a la Guardia civil, que procedió a la detención de Luis Pedro, el cual tiene prohibida por orden judicial cualquier aproximación o comunicación con la menor.

A consecuencia de los hechos Adela sufre aislamiento social, ansiedad y otros trastornos que requieren tratamiento psicológico.

Fundamentos

PRIMERO:Que los citados hechos son constitutivos de:

-A)un delito de abuso sexual sobre menor de 16 años del artículo 183 ter.1 del Código penal

B)- Un delito de abuso sexual sobre menor de 16 años del artículo 183.1 del Código penal y

C)- Un delito continuado de abuso sexual sobre menor de 16 años de los artículos 183.1 y 3 y 74 del Código Penal.

El artículo 183 ter 1, del código penal castiga al que a través de Internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte con un menor de 16 años y proponga concertar un encuentro con el mismo a fin de cometer cualquiera de los delitos descritos en los artículos 183 y 189, siempre que tal propuesta se acompañe de actos materiales encaminados al acercamiento.

El artículo 183.1 del código penal castiga al que realizare actos de carácter sexual con un menor de 16 años

El artículo 183.3 contiene un subtipo agravado consistente en que el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías.

El autor de los delitos A) y B) contactó con la víctima, menor de 16 años, a través del teléfono ( DIRECCION004), y le hizo comentarios de índole sexual enviándole foto de su pene y pidiéndole que le enviara fotos de sus pechos, a lo que ella se negó, pero el siguió con su táctica de acercamiento a través del teléfono y le propuso concertar un encuentro con ella, con el claro fin de realizar actos sexuales con la menor, por lo que no se limitó a contactar y proponerle un encuentro con dicho fin, sino que realizó actos dirigidos a lograr el acercamiento, tal como prevé el tipo penal citado, enviándole los mensajes de DIRECCION004 referidos, añadiendo además foto de su pene y solicitud de fotos de sus pechos, lo que despertó, sin duda, el interés y la curiosidad de la niña, de 13 años, que seducida por la conducta desplegada por el sujeto activo, se sintió atraída inicialmente por el, el cual, materializó su libidinoso propósito cuando, a mediados de septiembre de 2016, quedó con la víctima en su propio domicilio, a través del teléfono, diciéndole que fuera a su casa , que le iba a dar algo, y en el salón de su domicilio, con el fin de satisfacer sus deseos sexuales, le hizo tocamientos en sus pechos y genitales, y como ella se negó a que la penetrara, con un condón puesto, se masturbó y eyaculó delante de ella, siendo por tanto autor de dichos delitos.

El Ministerio Fiscal ha calificado los hechos como constitutivos de los delitos del artículo 183 ter y del artículo 183-3 del Código Penal en concurso real y debemos analizar dicha pretensión punitiva.

Estamos ante un supuesto fáctico que se ha venido a denominar ' delito de online child groming ' o propuesta sexual telemática a menores, y el actual artículo 183 ter castiga al que contacte on line con un/a menor de 16 años con la finalidad de mantener un contacto sexual con el mismo/a, ( Child Groming) o realice actos encaminados a embaucarle para que le facilite material pornográfico o le muestre imágenes pornográficas en las que se represente o aparezca cualquier menor. (sexting).

El bien jurídico protegido es la indemnidad sexual del o de la menor, entendido como el normal desarrollo y formación de la vida sexual; se trata de un delito de peligro, ya que lo que se protege no es solo la indemnidad sexual sino también el bienestar psíquico, desarrollo y proceso de formación en el ámbito sexual de los menores de 16 años.

El sujeto activo puede ser cualquier persona y el sujeto pasivo puede ser cualquier persona menor de 16 años.

Los elementos objetivos del delito en el artículo 183-ter del Código Penal consisten en que se produzca un contacto a través de internet, teléfono o cualquier otra tecnología de la información o comunicación con el/a menor de 16 años, que requiere no solo el envío del mensaje por parte del adulto, sino también la respuesta del menor; que se proponga un encuentro con el/a menor de 16 años a los fines de realizar algunas de las acciones tipificadas en los artículos 183 y 189 del Código Penal y que se realicen actos materiales encaminados al acercamiento, de forma que la conducta trascienda del mundo virtual al mundo físico. Actos que tienden al estrechamiento de la relación de seducción, es decir actos que afiancen la confianza en la víctima como indica el TS en la sentencia STS de 24 de febrero de 2015, siendo un delito doloso, extendiéndose la intención del autor a la finalidad de realizar con el/a menor actos regulados en los artículos 183 y 189 del Código penal.

Respecto al tema concursal, el propio artículo 183 ter del Código penal contiene en el primer párrafo una claúsula concursal ad hoc para el delito de child grooming, en virtud de la cual las penas correspondientes a este delito se aplican ' sin perjuicio de las penas correspondientes en su caso a los delitos cometidos', esto es, las penas previstas para las conductas tipificadas en los artículos 183 y 189 del Código Penal. Se trata de un concurso real de delitos y el propio artículo contempla castigar separadamente los delitos, en su caso, cometidos.

El acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2017 refiere que : 'El delito de ciberacoso sexual infantil previsto en el artículo 183 ter del Código Penal puede conformar un concurso real de delitos con las conductas contempladas en los artículos 183 y 189 del mismo código.

Por otra parte, el autor del delito C) mantuvo con la víctima una relación continuada en el tiempo, existiendo entre ellos una gran diferencia de edad, pues cuando comenzó su relación el tenía 45 años y la niña tenía 14 años, realizando con ella actos sexuales consistentes en acceso carnal por vía vaginal en reiteradas ocasiones, haciéndole creer que estaba enamorado de ella e incluso que quería casarse con ella, actuando en todo momento de forma dolosa, pues tenía pleno conocimiento de que se trataba de una menor de 16 años, ya que ambos eran vecinos de un pueblo pequeño, de unos 2.000 habitantes, y se conocían desde hacía tiempo. Perpetró así un comportamiento alargado en el tiempo, consciente de que con su conducta protagonizaba un ataque claro, persistente y contumaz contra su indemnidad sexual, concepto ya definido con anterioridad, siendo de aplicación también el artículo 74 del Código Penal, pues el carácter continuado del delito no ofrece duda, teniendo en cuenta que el autor comenzó su relación con la víctima en enero de 2017 y en una primera fase, que duró hasta abril de ese mismo año, mantuvieron varios encuentros con una finalidad lasciva por parte del sujeto activo que quedaba con la menor y le efectuaba tocamientos, tal como se ha expuesto en el relato de hechos de la presente sentencia, y tras la interrupción de su relación, debido a que, alertados los padres de la menor, formularon denuncia y se inició la tramitación de unas diligencias previas, el autor, con total desprecio al reproche penal que su conducta podía merecer, y obviando su carácter de investigado en dichas diligencias, lo que puede reflejar, a pesar de lo sucedido hasta ese momento, una ausencia de sentimiento de impunidad por su parte, volvió a la carga y reanudó de nuevo el contacto con la menor, que seguía enamorada de el, en el verano de 2018 , cuando ella tenía 15 años de edad, y durante tres meses concertó reiteradas citas con ella en diversos lugares del pueblo y cercanías, manteniendo relaciones sexuales completas, con penetración vaginal.

Los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal del artículo 183-1 del Código penal concurren sin ningún género de dudas en el presente caso, puesto que dicho precepto castiga al que realizare actos de carácter sexual con una menor de 16 años y el subtipo agravado del artículo 183-3 del mismo código tipifica mas gravemente el ataque cuando consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías.

SEGUNDO:Que de los delitos A) y B) es responsable criminalmente en concepto de autor el procesado, Luis Angel y del delito C) es responsable en concepto de autor Luis Pedro, por haber ejecutado ambos directa y de forma dolosa los hechos.

Las pruebas con las que contamos y que nos han llevado al convencimiento sin fisuras de que los acusados deben responder penalmente de dichos delitos de abuso sexual forman un acerbo probatorio suficiente, pues no solo gira en torno a la declaración de la víctima, sino que se conforma con otros medios probatorios reveladores de la realidad de los hechos descritos en el relato de hechos probados de la presente resolución.

El acusado Luis Angel declaró que se dedica a trabajar en la bodega de vino en DIRECCION001, que está separado de su esposa y tienen un hijo que ahora tiene 16 años. Recibió un mensaje de DIRECCION004 y el contestó y dio las gracias, sin que tuviera mas relación con Adela a la que conocía del bar, siendo una niña un poco mayor que su hijo. Negó haberle enviado mensajes y fotografías, y ella, por su parte, le mandó una petición por DIRECCION003, haciéndose pasar por una chica de DIRECCION007, con una foto que no era de ella, de lo que luego se enteró por sus hermanos. Entabló relación con la muchacha de DIRECCION007, pero no le mandó foto del pene. Su hermano le aviso de que esa chica era Adela, añadiendo que le han denunciado por haberle mandado fotos a Adela, pero se lo ha inventado ella. El se llevaba muy bien con los padres de ella y no sabía que unos meses antes su hermano Fulgencio había tenido problemas con Adela, y que le llamaron del ayuntamiento.

Asimismo manifestó que ella le llamó por el DIRECCION004 y le comentó que tenía un hijo muy guapo. Negó haber enviado fotos de sus genitales a otras chicas, aunque reconoció que a otra chica de DIRECCION007 le mandó fotos y le pidió que le mandara fotos de sus pechos. Solo una vez hablo con ella, en septiembre de 2016. Su hermano Fulgencio le dijo que era la muchacha Adela cuando ya le había pedido fotos de sus pechos y manifestó también que en su casa no ha estado nunca.

También declaró que no le pidió el teléfono a Adela y que ella pudo conseguir su teléfono por el padre, reiterando que negaba todos los hechos que se le imputan .

El acusado Luis Pedro declaró que alguien le pudo dar su teléfono a Adela, y recibió llamadas de ella en septiembre de 2016. No le dijo que sentía atracción hacia el y no sabía lo que quería de el. No manejaba el DIRECCION003, pero el DIRECCION004, si. Ella le llamaba. Trabaja en el hogar del jubilado. Vivía con sus padres. Está separado. Tiene un hijo con 16 años. Tenía coche. Sabia que Adela era algo mayor que su hijo pero no lo edad exacta. Respecto a si tuvieron varios encuentros en el parque, en el hogar jubilado, en la arboleda etc, y le efectuó tocamientos, manifestó que era mentira, y que no entendía porqué motivo se lo había inventado. La alcaldesa le convocó en el Ayuntamiento y estuvieron comentando porque ella le hacía eso y no encontraron ninguna explicación. Ella le llamaba con el teléfono de su padre. Preguntado porque tenía grabado en su móvil el numero de la madre de Adela como su colega, manifestó que en ningún contacto de su móvil tenía a alguien como 'colega'. Quería que le dejara tranquilo porque le tenia harto. El 26 de junio de 2018 se quedó encerrado en el EDIFICIO000 de DIRECCION001 con ella, siendo la persona a la que no quería ver bajo ningún concepto, negando haber efectuado tocamiento a Adela en un parque. Un tal Modesto lo dice pero no es verdad. No lo conoce de nada. Es una persona normal del pueblo. También manifestó que no sabe porque Adela se inventa episodios sobre relaciones sexuales con el, que es incierto y también lo es lo que dijo el testigo Modesto. Por último dijo que solo sabía que es hija de su amigo y ratificó declaraciones obrantes a los folios 96 a 98 de las actuaciones y todas las demás. No le pidió el teléfono a Adela en ninguna ocasión y no sabía como ella se hizo con su teléfono, negando todos los hechos. Se le exhibieron las fotos de los folios 234 y 235 y dijo que el no era ninguna de las personas de las fotos y que no podía identificar a Adela en esa foto.

Frente a dichas manifestaciones autoexculpatorias, vertidas por los acusados en el plenario, debemos pasar a analizar la prueba testifical practicada en dicho acto, comenzando por la de Adela, que, a preguntas del Ministerio Fiscal, inició su relato manifestando que conoció a los acusados en su restaurante, que era muy pequeña y le dijeron que eran amigos de sus padres. Estaba a punto de cumplir los trece años. La relación con Fulgencio empezó hace unos seis años cuando todavía estaba en el colegio de DIRECCION001. Luego pasó al instituto de DIRECCION006, con quince años, y comenzó la ESO. Posteriormente dejó de estudiar y en la actualidad está estudiando el graduado escolar y trabaja en el negocio de sus padres. Era una familia normal, tenía amigas, iba a clase de clarinete, cantaba flamenco, pues son rocieros, y por eso sus padres montaron DIRECCION002. Le regalaron ese año su primer teléfono móvil. Iba a un centro a coger el ordenador para entretenerse. En casa, su padre, también tenía ordenador, pero no se lo dejaba con frecuencia. Lo de las redes sociales le gustaba mucho, al igual que a sus amigos. Sabía hacer perfiles de instagram. Hizo un perfil falso, por un juego y también para pillar a Fulgencio por como era con las mujeres. Lo llamó Debora. Así lo acordó con otros amigos de su edad, tratando de tenderle una trampa a un adulto. Conoció a Fulgencio y a sus dos hermanos en DIRECCION002 de sus padres. Cantó delante de el y de su amigo el policía Luis Enrique, y le decían lo bien que cantaba y el arte que tenía. Lanzó invitaciones de DIRECCION003, una de ellas a Fulgencio con su nombre propio, pues pretendía una relación cordial con el. Le preguntó porque hacía tiempo que no iba por el local y el le dijo que iría pronto. No sentía atracción sexual hacia el. El 11 de enero le dijo por DIRECCION003 que la veía guapa, que le ponía, que le quería meter la mano debajo del pantalón y ella no le contesto, pero no le hizo ninguna gracia. Fue a clase de clarinete y se lo dijo a su profesor de música. Le habló también a su primo Juan Manuel, pero, con la intención de taparlo, ella le dijo que no se lo contara a su madre, pero el se lo contó esa misma noche. Al día siguiente fue a buscar a su madre. Sus padres le quitaron el móvil pero no vieron los mensajes porque los borró.

Respecto a su relación con Luis Angel manifestó que ella no le envió una solicitud a Luis Angel, sino que el consiguió su número de teléfono y le mandó un mensaje de móvil diciéndole que le gustaba y estaba pensando en ella. Ella no le envió ningún mensaje diciéndole que tenia un hijo guapo. Fue el, el que se puso en contacto con ella y no le rechazó. Los contactos los tenían por DIRECCION004. Unos días después se fue de vacaciones tres días con sus padres a la DIRECCION008, y cuando volvieron, Luis Angel le empezó a enviar mensajes. Era finales de septiembre y el le envió mensaje diciéndole que a las ocho se vieran en su casa, que le iba a dar algo. Sabía que había atracción por parte de el. Ella fue y entró en el portón. Describió la entrada, con el portón marrón y dependencias y estuvo en el salón. Era una semana antes de empezar el instituto. Se tenia que ir antes de las ocho de la tarde. Su madre la esperaba. Entró por el portón porque el se lo dijo. No supo porqué se dejó llevar. El le empezó a dar besos. Ella tenía curiosidad pues no había besado nunca a un hombre, ni había sido desvirgada, y ningún hombre la había tocado. El la recibió vestido. Se empezó a liar con el. El le la subió la falda y le tocó sus partes y el pezón. Luego le colocó la ropa otra vez y le dijo que iban a hacer algo, y vio que estaba empalmado con el preservativo puesto pero no vio como se lo puso, y entonces ella le dijo que no quería relación sexual, que ella era virgen y aunque el le insistió , ella se negó y el lo respetó, y a continuación se estuvo tocando y eyaculó. Ella no se sintió bien con lo que hizo. Reaccionó después. Se lo contó a su prima, que se enfadó mucho con el y le dijo que se lo contara a su madre. Hay otro hermano llamado Arturo y no tenia ninguna relación con el ni con su novia Milagros.

Respecto a Luis Pedro manifestó que iba todos los fines de semana al restaurante, que es mas cariñoso que los otros hermanos. Sus padres le quitaron el móvil. Cuando lo conoció en el restaurante, el estuvo al menos un año yendo por allí. Le decía piropos. Cuando recuperó su móvil, el le pidió su número. Empezó con el con odio, pensando que si caía el también, es que quería lo mismo que sus hermanos. Ahora entiende lo que es manipular. Antes no. Tenia 14 años. Quería vengarse de lo que pasó con su hermano Luis Angel. Nunca hablaron de si él sabía lo que había pasado con su hermano Luis Angel. Como persona a ella le 'llegó'. Le decía que el podía hacer feliz a una persona y ella se lo tragó. La buscaba y hablaba mucho y le propuso una relación a escondidas. Él Vive con sus padres. Quedaban en un callejón o en el hogar del jubilado, cuando estaba cerrado por las tardes. Durante varios meses tuvieron cuatro encuentros en el hogar del jubilado, una en el campo al que la llevó con el coche y la primera vez en el DIRECCION005. Le dijeron que les habían pillado por las cámaras del hogar del Jubilado. No recuerda quien se lo dijo. Tuvieron tocamientos pero no intento de penetración porque ella le dijo que era virgen. Sus padres decidieron llevarla a un psicólogo y le pusieron una abogada y ahí terminó la primera parte.

Cuando tenía quince años, ella estaba ya en el Instituto de DIRECCION006, y el la siguió hasta el DIRECCION005 y le dijo que quería volver con ella. Le insistió y ella cedió porque llegó a ilusionarse mucho con el. Estaba ciega por el. Enamorada. Tuvieron encuentros en DIRECCION006, en el campo, en el EDIFICIO000 (de usos múltiples) y su desvirgación con el fue en el cuarto de baño de chicas del EDIFICIO000. Era el edificio de usos múltiples. Ella iba a tocar el clarinete allí a la planta de arriba. La gente no se enteró de nada. Allí solo estaba el profesor de música y los alumnos, y ellos dos tenía relaciones sexuales completas en el baño. Un día se quedaron encerrados y tuvieron que ir a abrirles para que pudieran salir. Llegó Esteban a liberarles. Luis Pedro le llamó y le dijo que estaba encerrado y una niña también se había quedado encerrada. Usaban muchas veces los teléfonos de sus padres para hablar, porque ella solo podía usar su teléfono cuando había wifi y le pedía prestado el teléfono a sus padres y le hacía llamadas cortas a Luis Pedro diciéndole que estaba libre y que ya la podía llamar, y entonces el la llamaba.

Continuó insistiendo en que tenían relaciones completas en varios lugares. Se reunían en sitios públicos y se manoseaban. Un día les vio un tal Modesto cerca de las vías del tren cuando ya había sido desvirgada por Luis Pedro. Era la feria de DIRECCION001. Seguía teniendo 15 años. Seguían viéndose. Estaba Amalia pero se fue. Ascension era otra amiga que estaba con ella . Su amiga le dijo que se fueran, que su madre las estaba llamando.

Le costó mucho olvidarlo. Un día tuvieron una pelea porque ella le dijo que ya no quería sexo con el y Luis Pedro la insultó y la ofendió y terminaron.

A preguntas de la acusación particular manifestó que no recordaba exactamente las palabras que le decía Luis Angel. El quería verla para mantener relaciones sexuales. Le envió fotos de su pene y le pidió que ella le enviara de sus pechos o de alguna parte , pero ella se negó. Leon le toco sus partes vaginales y le chupó un pecho. También le introdujo un dedo en su vagina. Hablaron siempre por mensajes de DIRECCION004.

Respecto a Leon tuvo contactos con el, en dos periodos. En el segundo ya estaba interpuesta la denuncia. El estaba atemorizado de que ella hablara de mas a los policías. El le decía que no contara nada a la policía, que estaba dispuesto a casarse con ella. Había conversaciones románticas, sexuales y de miedo pero sobre todo románticas. El se trabajó las palabras, manipuló sus sentimientos. Quería sexo. Ella era una niña.

A preguntas de la defensa declaró que ella finalizó sus estudios de tercero de la ESO en el DIRECCION009. Creo el perfil Debora para hablar con Fulgencio. Lo crearon el grupo de amigos. Lo hicieron todos en un ordenador. Fulgencio le dijo que la veía guapa.

Hubo una reunión con la alcaldesa, en la que estuvieron el Policía local Luis Enrique, su padre y su madre. Ella no estuvo. Miraron sus conversaciones del teléfono móvil. En otra reunión sus padres dijeron que ella estuviera presente.

Cuando creó el perfil Debora, tendría 13 o 14 años. No tuvo sentimiento de venganza en ningún momento. Se encontraban con ellos en el bar y con su primo Jose Manuel. Luis Angel contactó con ella. Sentía atracción por Luis Angel. Borró los mensajes. El le dijo que los borrara. Luis Enrique, el policía local, es amigo de ellos (los acusados) y los defendía un poco. Ella insistió en que Luis Angel llegó, le quito la falda, le chupó el pezón, y el con el condón puesto se masturbó, cuando ella se negó a la penetración. No salió del salón para ponerse el condón sino que se lo puso allí, sin que ella se diera cuenta. Luis Angel le cogió el móvil y se lo puso en la mesa. Respecto a Luis Pedro, los cuatro primeros encuentros fueron sobre febrero y se comunicaban con el teléfono de sus padres.

La testigo Zaira, prima de Adela declaró que ella le dijo que paseaba con la bicicleta y un hombre la metió en un portal y la beso. No le dijo que habían quedado. Luego se enteró por su madre. Empezaron a hablar y se lo contó. Le dijo que se lo contara a su madre, y como no lo hizo, ella misma se lo dijo a la madre. Su tía le dijo que habían quedado. También manifestó que creyó a Adela, y que esta le le dijo que habían intercambiado mensajes, pero no se los enseñó porque supuestamente tenia miedo y los borró. Ella no es del pueblo de Adela y no conoce a los acusados de nada.

El testigo Esteban declaró que las llaves del EDIFICIO000 estaban en su casa porque su esposa trabajaba allí y recibió una llamada de su hijo que le explicó que Botines, (refiriéndose al acusado Luis Pedro ), se había quedado encerrado dentro. La chica iba a clase de clarinete. Después ella estaba actuando en el escenario y al verla supo que era la que tocaba el clarinete, la niña que llevaba un maletín y salió con Botines cuando acudió a abrir la puerta del Hogar del jubilado, manifestando asimismo que conocía a Botines, y que el se encontraba en la fiesta de colegio, sobre las siete o siete y pico, viendo actuar a los nietos, cuando le llamó su hijo y le dijo que fuese al edificio múltiple porque Botines se había quedado encerrado. El fue allí y abrió la puerta. Intentó explicarle a el como se abría la puerta desde dentro. Salió Botines y la niña también. El edifico se cierra cuando terminan las clases de música. Allí hay servicios de caballeros y de señoras y entra y salen personas. No le extrañó. Cuando volvió al colegio a seguir viendo la actuación de los niños, reconoció a la niña que estaba actuando y comentó que era la niña que se había quedado encerrada en el EDIFICIO000.

El testigo Humberto, administrativo de una empresa por la mañana y profesor de música por la tarde, manifestó que ha sido profesor de Adela de clarinete. Le tomaron declaración en la guardia civil. No recuerda que dijo. Ratificó su declaración ante la guardia civil. Ella estuvo desde los ocho años hasta 2018. El 22 de junio de 2018 no cerró el edificio porque había otro compañero del centro de información juvenil que se quedó encargado de cerrar. Lo recuerda porque hubo un acto y ese día no cerro el.

El 22 de junio se hace una fiesta en el colegio. No es el único que tiene llave.

Unos 25 alumnos tocaron ese día. Todos menores de 14 años. Ignoraba como es posible que Adela se quedara allí encerrada. Adela estuvo ese día para coger un atril y una carpeta. El les daba el atril y la carpeta y se iban. Esteban le dijo que venia de abrir la puerta a Botines que se había quedado encerrado en el edificio múltiple, pero no cito a la niña. El actuó a las ocho y ella estaba allí. Antes no sabia donde estaba Adela. Se ha enterado por varias voces que Adela se había quedado allí encerrada también, pero no por Esteban. Esteban lo dijo en un corrillo, no a el directamente, añadiendo que el horario de clases es de cinco a seis o de seis a siete y mas tarde las clases son para mayores, que suele cerrar el, aunque otras personas que trabajan allí también lo ùeden hacer.

La testigo Piedad, alcaldesa de la localidad, ratificó su declaración anterior. Declaró sobre el incidente del encierro en el edificio múltiple. Fueron allí. Botines estaba encerrado. Habían llamado al cartero y fue a abrirle la puerta y después reconoció a la chica en el concierto como la que estaba encerrada también. Asimismo manifestó que participó en dos reuniones con los padres de Adela y con la policía. Se reunió en su despacho con ellos. Sobre los mensajes que la niña había recibido hablaron con Fulgencio, y quedaron que iba a bloquear a Adela. Allí se leyeron algunos mensajes. El pidió perdón. Como eran amigos no querían denunciarlo. Le pidieron a Fulgencio que no lo dijera en ningún lado. Estuvo en el domicilio de los padres de la menor en una reunión en la que esta les habló de Luis Angel. Le llamó una persona para decirle que habían visto a Adela con Botines en un vehículo. Se lo comunico a Zaida, tía de la niña.

El Testigo protegido nº NUM002 declaró que a finales de agosto de 2108 acudió a la policía local de DIRECCION001 a contar algo que había visto el 29 de agosto. Era un lugar solitario. Vio gestos cariñosos entre dos personas y otra chica que estaba aparte. Reconoció a los que se abrazaban, tratándose del acusado Luis Pedro y Aida. El había escuchando rumores sobre ellos y confirmo que era verdad. Lo comentaba todo el pueblo.

Asimismo manifestó que, a la vista de la foto del folio 212, reconoció a la chica que estaba con Adela se día. Era en una calle del pueblo que se llama CALLE001. No estaban haciendo trío. Los vio con anterioridad en otra calle. Las dos muchachas iban a unos metros de el y luego los vio en otra calle, en concreto en la CALLE001, a Luis Pedro con Adela y la otra chica. El testigo iba solo, no iba a llevar a nadie a su casa.

El testigo Jesus Miguel, padre de Adela declaró que los acusados eran conocidos del pueblo y que su hija solía estar con ellos en el bar y los que iban a tomar una copa los saludaban. Los hechos comenzaron cuando su hija estaba a unto de cumplir trece años y se prolongaron hasta los quince años. Con esa edad se le convence fácilmente. Cuando se reunieron con el en el Ayuntamiento, Fulgencio dijo que le había puesto mensajes y que pedía perdón. El había borrado los mensajes y fue el policía municipal en que lo vio. Un día la niña les dijo que no iba a ir mas a casa de Luis Angel y se extrañaron de que hubiera ido, y ella les explicó que había ido ido una vez. Lo de Humberto se enteró por la policía, por el Equipo de menores. La vieron con el, se quedaron encerrados en un sitio y otro día los vieron tocándose . La llevó su madre a la psicóloga en el Hospital de DIRECCION000 y está en tratamiento. La niña tiene problemas de sueño y ansiedad. Su vida ha cambiado. Está mas agresiva, a la defensiva, añadiendo a preguntas de la defensa que como Fulgencio pidió perdón y no lo consideraron tan grave, no lo denunciaron.

Trinidad, madre de Adela declaró en el acto del juicio que en septiembre 2016, su hija tenía 13 años y medio. Su sobrina Zaira la visitó alarmada, diciéndole que Adela le había contado una cosa rara. Ella habló con Adela y su hija le dijo que había estado con Luis Angel. No le comentó en ese momento que hubiera habido actividad sexual. A su sobrina si le dijo que le había dado un beso en la boca. Unos meses antes habían ido al ayuntamiento a hablar sobre unos mensajes de Fulgencio. Le prohibieron el móvil, pero ella se conectaba por otros medios. Lo dejaron pasar en aquel momento, pues viven en un pueblo. Querían buscar la solución menos mala. No sabia donde habían llegado ellos. Habían estado muchas veces en su bar. No tenia especial relación con Botines. Era un conocido del pueblo. Nunca la llamó 'colega'. Respecto a las llamadas de un numero oculto, ella no sabía de quién eran y ella no llamó nunca a ese numero y no sabía si su hija se lo cogía. Cuando su sobrina la avisó, ella llamo a Adela que estaba en casa de sus abuelos, y llorando le contó que Fulgencio le había enviado mensajes sobre que quería meterle la mano debajo de la falda etc. La llamó la alcaldesa. Tuvieron una reunión. Los citaron en el ayuntamiento. En el camino le comentaron que se había pasado con otra niña de DIRECCION001 y se lo confirmaron sus padres. Que la niña se tiraba a la piscina y el también y le rozaba el culo. Les pidió perdón y les dijo que no iba a pasar mas. Reconoció que le había enviado mensajes. Posteriormente, en la reunión con la alcaldesa en su casa, la niña les habló de Luis Angel. Su sobrina le contó que había sido un beso, pero en la reunión con la alcaldesa y policías vieron que había sido más grave. Le recomendaron que llevaran a la niña a buscar una solución. Buscó una psicóloga para su hija, a la que Adela le contó los encuentros con Botines. Le puso en una nota que volviera uno de los padres a hablar con ella. Volvió enseguida y ya supo lo de Botines por la psicóloga. Pero ahí no acabo todo. Con un procedimiento en curso, la niña volvió con Botines. Un dia, de fin de curso, la niña tocaba el clarinete y ella la llevó y se fue a su casa, y luego volvió y no la veía, y al rato la vio llegar, y le dijo que había estado en el aula de música con el profesor y los demás alumnos, pero no era verdad, pues ese fue el día que estuvo con Botines y se quedaron encerrados.

Llamó del equipo de menores de Málaga de la Guardia civil. Ella se puso muy nerviosa. Quedaron en un sitio en DIRECCION006 y le contaron que un señor había ido a la guardia civil a decir que había visto a su hija con Botines teniendo relaciones, añadiendo que se trata de un pueblo de 2.000 habitantes.

Respecto al estado de la niña declaró que tiene ansiedad y le han dado unas pastillas y ahora está mejor. Han pasado un infierno. Los conocemos como son pues en un pueblo todos se conocen. Tardaron en denunciar porque Fulgencio les pidió perdón y no iba a pasar mas. Solo tuvieron una reunión en el ayuntamiento, en enero de 2016, en la que Fulgencio pidió perdón. La segunda reunión con la alcaldesa fue en su casa, porque ella pidió que fueran alli, y se habló de lo de Luis Angel. Su hija Adela podía usar el teléfono. Le quitaban el teléfono de castigo. Ella le cogía su teléfono sin permiso. Le llamaban números desconocidos. La controlaban como todos los padres. No detectaron nada raro. La declarante tiene DIRECCION003. No sabe si su hija lo utilizaba entonces. Nunca la llevaron a Salud Mental antes de los hechos. Adela tiene su propio clarinete y atril. La dejó ella en la puerta del EDIFICIO000 que es donde se imparte la clase de música, pues se tenían que reunir allí, según ella pensaba.

La testifical propuesta por la defensa consistió en la declaración de Arturo, hermano de los acusados, que también conocía a Adela de vista del pueblo y con su ex novia comprobaron, por las fotos que el perfil falso de DIRECCION003 Debora era de Adela, y el testigo Cecilio declaró que habían visto a Adela con Humberto en un vehículo, que estuvo en una reunión en la casa de los padres de Adela, en la que inicialmente no estaba ella, pero luego se incorporó y no habló de ningún tipo de tocamiento por parte de Botines . Recibió llamada informándole que habían dicho en un ' corrillo' que habían sacado a Humberto que estaba encerrado, acompañado de una menor, y también añadió, por otra parte, que plasmaron lo que dijo el testigo protegido, y que la CALLE001 es una calle bien iluminada, y por último reseñó que fue el profesor de música el que los alertó y luego confirmó que se trataba de Adela.

La prueba testifical reseñada, ya por si sola, revela lo acontecido, y de la misma se deduce claramente el papel que cada uno de los acusados ha tenido en la vida de la menor Adela, siendo muy diferente el reproche que merecen cada uno de ellos, por los actos que protagonizaron con ella, como veremos a continuación, y dichas testificales deben ser puestas en relación con la prueba pericial practicada asimismo en el plenario, y que vino a reforzar y corroborar la acreditación de los hechos descritos en el relato de hechos probados de la presente sentencia, pues en primer lugar depusieron los peritos guardias civiles de EMUME, ( NUM003, NUM004, NUM005 y NUM006), y ratificaron los dos atestados que instruyeron, siendo el segundo atestado ampliatorio, a partir de las declaraciones del testigo protegido, concretando que investigaron el teléfono de la menor en primer lugar y tomaron declaración a los tres investigados, así como comprobaron el teléfono de Humberto, y que tenía el de la menor entre sus contactos. En el segundo atestado constataron datos llamativos, como la cantidad de llamadas del teléfono del detenido a los teléfonos de la madre y el padre, que eran de larga duración, y las recibidas de esos teléfonos eran más cortas, como máximo de cinco a diez minutos de conversación, siendo la mayoría llamadas perdidas. Localizaron dos llamadas concretas del mismo día en el que el testigo protegido numero uno dijo haberlos visto. El detenido tenía el teléfono registrado como el de 'mi colega', pudiendo comprobar también que el usuario borraba un montón de información y tenía gran cantidad mensajes, vídeos etc.

Asimismo manifestaron que sobre las fotos aportadas por Adela obrantes a concreto a los folios 234 y 235, entendían que en ellas aparecía Luis Pedro y Adela, estando seguros de que se trataba del acusado referido, que la propia menor dijo que era el y ellos lo comprobaron visualmente aunque pudieran estar retocadas quitándose arrugas etc, pero las características físicas coincidían.

Por otra parte se practicó conjuntamente la pericial de las peritas Dña Ángela, las psicólogas de Margenes y Vínculos y la de Doña Camila, comenzando la primera deponiendo sobre el primer estudio psicológico de la menor de 2017, y después, el Juzgado de instrucción acordó que se practicara informe psicológico, que fue emitido el 29 junio de 2918 (IML), y en 2019, a petición del Juzgado de instrucción, se practicó el informe de Márgenes y Vínculos.

Tanto la perita Dña Ángela como las peritas de Márgenes y Vínculos concluyeron en sus informes que el testimonio de la menor era creíble y la perita Sra Camila concluyo que era indeterminado, aclarando y matizando sus conclusiones a lo largo de su exposición, teniendo cada una de ellas distintos grados de conocimiento del asunto, destacando que después del informe de la Sra Camila, se produjeron nuevos hechos.

La psicóloga Doña Ángela explicó que se trataba de una niña de 14 años, con un estado mental de normalidad, que le relató unos hechos, que comentaba como vivencias y que le parecieron creíbles. Presentaba secuelas a nivel familiar mostrando rebeldía, y añadió que tuvo rechazo social y problemas académicos. También manifestó que la entrevistó el lunes anterior sobre la evolución de su vida, y constató que no podía expresar sus sentimientos, que no podía llorar, que había tenbido problemas de alcohol y droga, ideas suicidas, y no sabia que hacia aquí, y sentía mucha soledad, añadiendo que no se relaciona con gente de su edad, porque es rechazada y tiene que buscar un entorno social fuera del lugar donde habita, con gente mayor, y no poder relacionarse con sus amigas del colegio le daba mucha pena.

La Sra Camila declaró que se le pidió informe de credibilidad, que concluyó como indeterminado, por una serie de razones que matizó, poniendo de relieve la continuidad de las relaciones con el ultimo investigado,( Humberto) y la protección de la menor hacia el mismo que le impidió entrar en ese relato, observando una actitud muy selectiva en lo que decía, una distorsión cognitiva en la esfera sexual y en la esfera amorosa, destacando que Adela presentaba una sintomatología compatible con los hechos. Constató asimismo en la menor la frustración, la decepción, y que no sabía como afrontar esa situación, insistiendo de nuevo en la sintomatogía compatible de forma muy acentuada con los hechos.

Las psicólogas Márgenes y Vínculos ratificaron la valoración psicológica de Adela, manifestando que primero estudiaron la documental, que tuvieron dos intervenciones psicológicas previas y centraron su análisis en los hechos últimos denunciados fechados en 2018. Estudiaron la personalidad de la menor y observaron que, a nivel cognitivo, no tiene deterioro, y presentaba características de personalidad propias de adolescencia (15 años) y que tenía una percepción de autosuficiencia para tomar decisiones y por ello en situaciones en las que tenía que desenvolverse como adulta no pedía ayuda y lo mantenía en secreto por que creía que podía continuar actuando como una adulta cuando no lo era, teniendo una visión distorsionada del amor y no siendo capaz de poner limites, para agradar a los demás, y que no ponía limites para protegerse, de la situación de violencia sexual que estaba viviendo.

Concluyeron, respecto a la credibilidad del testimonio, que era creíble, añadiendo que es muy probable que el relato ofrecido por la menor fuera la experiencia que realmente había vivido. Asimismo manifestaron que no se apreciaba en la menor alteración emocional importante, pero en la esfera sexual se ven muestras de modificación de su desarrollo sexual, debido a experiencias precoces que pueden alterar su normal desarrollo sexual.

También señalaron que Adela intenta minimizar lo sucedido y les decía que es una relación de pareja. El comportamiento de la niña fue natural y espontáneo y coherente como es Adela, sin dificultad para decir lo que ocurría, y que ella había consentido las conductas sexuales que describía no siendo consciente del desequilibrio entre ambos y de la posible influencia que había recibido de el, tratándose de una víctima muy vulnerable que no es consciente de que puede estar en peligro, mostrando una vulnerabilidad alta.

La psicóloga Dña Ángela insistió en que sigue necesitando tratamiento, que tiene secuelas, algunas irreversibles, pero mejora con el tratamiento.

La Doctora Sra Camila añadió que utilizó un método globalizado, que las modificaciones observadas en la menor no son intencionales sino todo lo contrario, mostrando una restricción a la hora de relatar los presuntos hechos, pues tendía a protegerlo, por las consecuencias legales, constatando que Adela tiene un sentimiento de culpabilidad muy acentuado, muy compatible con víctimas de abuso sexual.

Analizada la documental obrante en autos, en relación con el resto del acerbo probatorio, destacamos que la causa se inició por denuncia formulada por los padres de Adela de fecha 24 de abril de 2017, donde describían los hechos protagonizados por los tres acusados, respecto de su hija, hasta ese momento, junto con un informe de la psicóloga Sra Ángela, que la había estado tratando, y en el que constató el trastorno psicológico que la menor padecía por los presuntos abusos sexuales de los hermanos Arturo Luis Pedro Carlos Miguel Luis Angel Benita, y que habían comenzado cuando tenía doce años de edad, describiendo el relato de los hechos que le hizo la menor y que a la menor se le despertó de forma temprana y perversa su estímulo sexual, generándole dependencia, y que su salud mental está trastornada con sentimientos de culpabilidad y vergüenza, bajada de autoestima, rechazo a su propio cuerpo, desconfianza, ansiedad pesadillas, etc, habiéndose alterado su personalidad sufriendo inestabilidad en sus relaciones interpersonales, de autoimagen y de afectividad, y en el plano social, que ha sido rechazada por sus amigas, disminuyendo su rendimiento escolar y mostrándose rebelde con sus padres, constatando en definitiva unos daños psicológicos que requieren tratamiento psicológico para rehabilitar su adolescencia por los cánones propios de su edad y que consiga recuperar su vida familiar, social y personal.

Se instruyó atestado por el equipo EMUME de la Comandancia de la Guardia Civil en el que se tomó declaración a la alcaldesa de DIRECCION001, a los policías locales Luis Enrique, Cecilio y Marcelino, a Juan Manuel, primo de la menor, al profesor de música, a Zaira, prima de la menor, entre el 4 de mayo y el 15 de junio de 2017, fecha en la que se entregó el atestado al Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000, correspondiéndole el conocimiento de la causa al Juzgado nº 3 de dicha localidad.

La exploración de la menor ante el Juzgado tuvo lugar el 4 de octubre de 2017, y en ella describió pormenorizadamente los hechos acaecidos hasta ese momento, que después reprodujo en el acto del juicio, mostrando persistencia y coherencia esencialmente, en su relato, y declararon los tres hermanos Arturo Luis Pedro Carlos Miguel Luis Angel Benita como investigados, que negaron en todo momento los hechos, como también lo han hicieron en el acto del juicio.

A los folios 177 y siguientes obra el informe de la psicóloga forense del Instituto de medicina legal Doña Camila para valoración del testimonio de Adela que , como ya se ha puesto de manifiesto con anterioridad, matizó y aclaró en el plenario, donde destacó que la menor presentaba una sintomatología psíquica intensa, probablemente, compatible con vivencias estresantes y/o adversas, que establecen nexo concausal con un contenido sexual, vivenciado por la explorada mediante percepciones distorsionadas, concluyendo como indeterminada, la credibilidad de su testimonio, lo que, aclaró en el juicio, no significa que no sea creíble, como ya hemos analizado con anterioridad.

Con posterioridad se instruyó nuevo atestado por el grupo EMUME de la Guardia civil de 11 de septiembre de 2018 que obra a los folios 195 y siguientes, y que se originó a partir de las manifestaciones de un testigo que observó unos hechos consistentes en que cuando circulaba con su vehículo por DIRECCION001, observó que Luis Pedro estaba tocando y besando a Adela, y se encontraban con otra menor y, por otra parte, consta que mantuvieron entrevista con la policía Local de la citada localidad y les informaron de que tenían diligencia de exposición de hechos nº 3/2018 de 26 /6/2018, en los que fueron informados de que dos personas se quedaron encerradas el dia 22/6/2018 en un edificio del Ayuntamiento de DIRECCION001, y cuando un tercero consiguió abrir la puerta de dicho edificio salieron el acusado Luis Pedro y la menor Adela, y a partir de dichos acontecimientos, el padre de la menor interpuso denuncia y se tomó declaración a la menor, que admitió en todo momento que desde hacía cinco meses había vuelto a retomar el contacto con dicho acusado, de 46 años de edad, y que se quedaron encerrados en el EDIFICIO000 y tuvieron que abrirles la puerta, y que ese día tuvo su primera relación sexual con penetración con el, y desde entonces habían estado quedando y viéndose en distintos lugares del pueblo u otros, como DIRECCION006, donde el la llevaba con su coche, que habían mantenido relaciones sexuales con penetración unas 10 o 20 ocasiones durante dicho tiempo, y que ella lo quería, así como que el día 29 de agosto había quedado con el y se enrollaron, y estaba su amiga Amalia, y fue la ultima vez que lo vio, siendo sus posteriores declaraciones persistentes y coherentes en todo momento.

A continuación se le tomó declaración al testigo que les abrió la puerta el día que quedaron encerrados, el cual también depuso en el acto del juicio, y que reconoció e identificó posteriormente a la menor, así como al testigo protegido que los observó en la calle, besándose y tocándose, y dio la voz de alarma, e igualmente se tomó exploración a la menor, llamada Amalia, y le fue intervenido el teléfono móvil al entonces investigado Luis Pedro.

El once de septiembre Luis Pedro fue llamado a declarar ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION000 y se acogió a su derecho a no declarar.

A los folios 335 y siguientes obra el informe de evaluación y diagnóstico emitido por la Fundación Márgenes y Vínculos ( Programa de evaluación, diagnóstico y tratamiento de menores víctimas de violencia sexual. Carlos Miguel de Andalucía) en el que, tras mantener diversas entrevistas con la menor Adela y con sus progenitores, se emitió el informe, empleando la metodología para evaluar el nivel de desarrollo cognitivo de la menor, su estado mental y credibilidad de su testimonio, analizando múltiple documentación. Se constató que se trataba de una niña educada, adolescente, con una exagerada percepción de autosuficiencia y la asunción de creencias erróneas en relación al amor romántico, con elevada ingenuidad, escasa percepción del peligro y cierta impulsividad en sus actuaciones, que podría posicionarla en una situación vulnerable a sufrir posibles situaciones de riesgo, concluyendo que Adela afirmaba que, de manera consentida, había tenido una relación sentimental con Luis Pedro, en la que había mantenido relaciones sexuales con el, consistentes en masturbaciones y sexo oral recíproco, penetración vaginal e intento de penetración anal, y la valoración conjunta de los resultados del análisis del contenido basado en Criterios del listado de Validez, arroja datos suficientes para catalogar el testimonio aportado como 'Creible'.

Su elevada ingenuidad, sensación de autosuficiencia, y necesidad de establecer relaciones con el sexo opuesto, obviando detalles como la diferencia de edad o madurez, han podido provocar que visualizara la relación con Luis Pedro como adecuada, manteniéndola en secreto a sabiendas de que no iba a ser aprobada por sus progenitores, factores que habían podido influir en su consentimiento.

También concluye dicho informe que no se han detectado posibles motivaciones en la menor que pudieran explicar una versión en falso de sus manifestaciones y se ha detectado sintomatología relacionada con la hallada en la literatura científica sobre violencia sexual en precisa intervención especializada: elevados conocimientos sexuales y excesivo interés en establecer relaciones con el sexo opuesto, pudiendose confirmar la compatibilidad con una situación de violencia sexual infantil, y , por último, dada la sintomatología de la menor asociada a la supuesta violencia sexual, consideran la necesidad de una intervención terapeútica especializada habiéndose iniciado tratamiento psicológico con ella.

Por otra parte, a los folios 347 y siguientes obra informe de la Guardia Civil ( EMUME), en relación con los listados entrantes y salientes del número NUM007, perteneciente al investigado Luis Pedro constatando que desde dicho teléfono se realizaron 19 llamadas de teléfono de la madre de la menor, y desde dicho teléfono se realizaron 83 llamadas al teléfono del investigado referido, y 4 SMS entre el 9 de junio de 2018 y el 4 de septiembre de 2018, y desde el teléfono del padre de la menor se realizaron 28 llamadas al teléfono de Luis Pedro, entre el 16 de julio de 2018 y el 26 de agosto de 2018, reseñando asimismo que de las llamadas realizadas por Luis Pedro, la mayoría son de larga duración, algunas de mas de una horas y varias de alrededor de media hora, y concretamente existen dos llamadas de Luis Pedro a las 22:57 y a las 23:33, siendo la hora en la que la menor fue vista por el testigo protegido junto a Luis Pedro. De las llamadas realizadas desde los teléfonos de la madre y el padre de la menor a Luis Pedro, son en su mayoría llamadas perdidas o como mucho tienen una duración de 5 a 10 minutos.

A los folios 389 y siguientes obra informe EMUME en el que tras el estudio del teléfono de la menor, no ha podido ser recuperadas conversaciones, chats ni imágenes sobre el ilícito investigado y según relato de la denuncia, la menor borraba los chats e imágenes que los tres hermanos le enviaban . No obstante se realizó cotejo entre la información física que actualmente contiene el dispositivo móvil analizado y la extracción de datos realizada y se evidencia que en dicho terminal en algún momento anterior al actual la menor ha tenido agregado como contacto a Luis Angel ( estableciendo como nombre de contacto ' Luis Angel'), con número de teléfono NUM008 que coincide con el número de abonado de dicha persona y también se evidencia que en dicho terminal, en algún momento ha estado como agregado el contacto de Luis Pedro, con el número de abonado NUM009, que coincide con uno de los teléfonos que le figuran al mismo en Bases de la Guardia civil. La menor tuvo agregado con el nombre de contacto ' Segundo'y concretamente, aunque no se haya podido recuperar ningún chat con ese contacto, se registran con el mismo un total de 258 contactos y figura como fecha del último contacto el 3/3/2017. Se verifica de los datos obtenidos que ambos contactos lo han sido además de la aplicación DIRECCION004, aunque no han podido ser recuperados mensajes ni imágenes enviadas y recibidas en dicho programa.

Las pruebas practicadas y que hemos descrito hasta el momento revelan sin duda alguna que tanto Luis Angel como Luis Pedro deben responder penalmente de los delitos por los que han sido acusados y ello, por las razones que a continuación vamos a exponer toda vez que no albergamos duda alguna de las conductas que cada uno de ellos protagonizaron y que constituyeron un claro ataque a la indemnidad sexual de la víctima, Adela, cuando era tan solo una niña menor de 16 años, comenzando Luis Angel con una puesta en contacto con ella a través del teléfono móvil, mediante el envío de DIRECCION004, en los que no se limitó a decirle frases como que estaba pensando en ella, o que le quería dar un beso, despertando su curiosidad,pues como ella misma declaró en el juicio, no había besado nunca a ningún hombre, ni ninguno la había tocado, siendo virgen y además de las frases que le dirigió, le mandó también una foto de su pene y le pidió que ella le enviara fotos de sus pechos o de otras partes del cuerpo a lo que ella se negó, pero cuando el le propuso concertar un encuentro, con claros fines libidinosos, como se desprende sin duda alguna de su comportamiento posterior, ella accedió, pues la embaucó diciéndole que fuera a su casa porque le iba a dar algo, despertando su curiosidad y propiciando que ella se personara en su casa y una vez en el portón , el la invitó a entrar al salón y se le acercó dándole besos. A continuación le efectuó tocamientos en su pecho y en su zona genital, tal como ella describió de forma detallada en el acto del plenario, comprobando momentos después que el estaba empalmado y llevaba puesto un preservativo, con la clara intención, pues así se lo manifestó de tener relaciones sexuales con ella, a lo que, a pesar de su insistencia, ella se negó, no llegando a materializar la penetración sino que, como la víctima ha expuesto de forma reiterada y persistente en sus declaraciones a lo largo de la causa, el se masturbó en su presencia y eyaculó, terminando de ese modo su encuentro con Luis Angel, considerando la Sala que dicha testifical ha sido corroborada por las periciales piscológicas anteriormente analizadas de forma minuciosa y que en definitiva revelaron la credibilidad del testimonio de la menor y la compatibilidad del estado de la víctima con una situación de sometimiento a abuso sexual infantil.

El ataque a la indemnidad sexual de Adela por parte del acusado Luis Angel , aunque se centrara en un único encuentro sexual, en los términos ya descritos, es indudable y no cabe causa de justificación alguna en su proceder , sabiendo que se trataba de una menor, como el mismo reconoció en el en el juicio, en el sentido de que era un poco mayor que su hijo, que tiene 16 años, y como expuso el Ministerio Fiscal en su informe, si no preguntó la edad de la menor, cuando estaban en un pueblo de 2.000 habitantes donde todos se conocían y el era cliente de DIRECCION002 de sus padres, a los que ella acompañaba con frecuencia en el local y la conocían de antes, pues la habían escuchado cantar, sería en todo caso por ignorancia deliberada.

En la declaración testifical de dicho menor concurren los elementos señalados jurisprudencialmente para desvirtuar la presunción de inocencia, cuales son: A)Persistencia en la incriminación, que ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones relevantes, ni esenciales.

Al respecto de la contradicción señalada,debe tenerse presente lo dicho por la STS 24/9/2015 ' Reitera esta Sala Segunda , ante la frecuencia de alegatos con similar argumentario (vd por todas STS núm. 61/2014, de 3 de febrero ) que como puede fácilmente comprenderse, resulta totalmente inevitable que al comparar las declaraciones que presta un testigo en la fase de instrucción con las que hace después en la vista oral del juicio afloren algunas diferencias, omisiones y contradicciones.

En primer lugar, porque el sujeto que declara no retiene en la memoria las mismas imágenes, datos concretos y palabras en un primer momento, a las pocas fechas de haber sucedido los hechos, que cuando ha ya transcurrido cierto tiempo.

En segundo lugar, un mismo hecho no es nunca relatado o expuesto con las mismas palabras en dos ocasiones distintas por una misma persona, incluso aunque transcurra escaso margen de tiempo entre la primera y la segunda declaración.

Partiendo, pues, de esa premisa empírica incuestionable, no cabe desvirtuar de plano un testimonio por la circunstancia de que no coincida literalmente con otro anterior prestado por el mismo sujeto en la causa o con el de otro testigo, ya que de ser así parece claro que la eficacia de la prueba de cargo se volatilizaría en la mayoría de los casos.

B)Verosimilitud en el sentido de que el testimonio, que no es propiamente tal en cuanto que la víctima puede mostrarse parte en la causa ( arts. 109 y 110 de la LECrim.), ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le doten de la aptitud probatoria;en definitiva,lo fundamental,es la constatación de la real existencia de un hecho.

C)Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones procesado/víctima que pudieran conducir a la deducción de existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de la aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente.

No consta acreditado en juicio, la preexistencia de animadversión o enemistad previa de algun tipo entre la menor y los procesados ,que permita inducir un animo torticero en las manifestaciones de la primera, sin que tampoco resulte acreditado en juicio, la existencia de elementos relacionados con expectativas subjetivas u obtención de ganancias secundarias, que pudieran derivar de los hechos denunciados, ni signos de inducciones externas para realizar una declaración falseada.

Así, volviendo al caso presente, también depuso en el plenario como testigo Zaira, prima de Adela, que fue a la que le habló de dicho suceso y ella a su vez, dio la alarma a su madre, y por su parte, el propio acusado Luis Angel no explicó porque Adela sabía la disposición de la entrada de su casa y salón, que describió en el acto del juicio, no apreciándose en ningún momento motivo o animo espúreo alguno de la víctima para con el, y a pesar de que los peritos del grupo EMUME no pudieron rescatar los mensajes del teléfono móvil de la menor, que fueron borrados por esta, contamos con el dato objetivo consistente en que se realizó cotejo entre la información física que actualmente contiene el dispositivo móvil analizado y la extracción de datos realizada y se evidencia que en dicho terminal en algún momento anterior al actual la menor ha tenido agregado como contacto a Luis Angel ( estableciendo como nombre de contacto ' Luis Angel'), con número de teléfono NUM008 que coincide con el número de abonado de dicha persona.

El reproche penal dirigido contra dicho encausado se incardina en el artículo 183 ter del código penal respecto a la primera parte de su actuación consistente en contactar con la menor por medio de mensajes de DIRECCION004 en los que le hizo comentarios alusivos a temas sexuales pero que no se limitaron a meras palabras como ' me gustas' , ' estoy pensando en ti' o ' quiero darte un beso', lo que ya reflejaban claramente sus intenciones libidinosas dirigidas a una niña, sin respeto alguno a su indemnidad sexual, sino que además le remitió una foto de su pene y le pidió que ella le enviara fotos de sus pechos y otras partes de su cuerpo, dando con ello un paso mas dirigido a embaucar y provocar a la menor, y en definitiva a acercarse a ella con la clara finalidad de materializar con ella algun acto de índole sexual, como se vio con posterioridad , siendo, por tanto, dicha conducta incardinable en el tipo penal referido, pues a continuación la invitó a ir a su casa diciéndole que le iba a dar algo, y cuando la menor se personó en su domicilio, la hizo entrar al salón, como ella misma explicó, dando detalles del portón de entrada y del acceso a su interior y, sin mas preámbulo comenzó a besarla y tocarla en varias partes de su cuerpo, como sus pechos y la zona de la vagina, sin llegar a perpetrar penetración alguna, pues, aunque la menor, tras su extensa exposición de lo sucedido con Leon, a preguntas expresas de la letrada de la acusación particular, aludiera a que le introdujo el dedo en su vagina, hasta ese momento había insistido en que el la besó y le hizo tocamientos pero respetó que era virgen y no hubo penetración, por lo que consideramos que aunque tal circunstancia pudo producirse, y no dudamos de la sinceridad de la víctima, a la vista de declaraciones anteriores vertidas por la menor a lo largo de la causa, y de sus manifestaciones contenidas en los informes psicológicos emitidos durante la instrucción de las diligencias, sometidos a contradicción en el plenario, consideramos que no es posible afirmar dicho extremo con rotundidad y sin género de dudas, y en consecuencia nuestra conclusión se va a centrar en que estamos ante un concurso real de delitos tipificados en el artículo 183 ter, ya definido, y en el artículo 183-1 del Código Penal, que castiga al que realizare actos de carácter sexual con un menor de 16 años, consistentes en el presente caso en que el sujeto activo efectuó tocamientos a la víctima con claro fin de satisfacer sus deseos sexuales ya que la besó, y le toco sus pechos y zona de la vagina, de forma que, excitado y con un preservativo colocado, pretendió culminar el acto sexual con ella, pero, a pesar de su insistencia, Adela se negó, explicándole que era virgen, y entonces el se masturbó delante de ella y eyaculó.

Como ya pusimos de relieve con anterioridad, el bien jurídico protegido es la indemnidad sexual, no la libertad sexual. La menor, dada su edad, carecía de la capacidad para consentir relaciones sexuales. Es por tanto necesario proteger y salvaguardar el desarrollo de su personalidad y sexualidad sin interferencias, lo que desde luego no respetó el acusado Luis Angel, y mucho menos el acusado Luis Pedro, pues el primero, tras contactar y acercarse a ella por medio de mensajes de whatsapp, concertó una cita con la menor, le efectuó tocamientos con fines libidinosos y se masturbó en su presencia en una ocasión y, el segundo, mantuvo con ella unas relaciones sexuales continuadas en las que completaron reiteradas veces el acto sexual, con penetración vaginal, aprovechándose de su corta edad y de su vulnerabilidad, pues la embelesó y enamoró con fines claramente dirigidos a obtener placer sexual en sus encuentros con ella, y sin respeto alguna por su indemnidad y en definitiva por su persona en proceso de crecimiento.

Así, entre febrero y abril de 2017 cuando Adela contaba con 14 años y ya habría recuperado el teléfono móvil que sus padres le habían retirado, tras lo sucedido con Luis Angel, entabló contacto con Luis Pedro, el cual llevó a cabo toda una estrategia de seducción, con total desprecio al bien tan preciado de la indemnidad sexual de la menor, que, ingenuamente pensó que era mejor persona que sus hermanos, y se enamoró de el, como insistió Adela en su declaración grabada, prestada como prueba preconstituída, que se practicó en el Juzgado de instrucción, con plena contradicción y en presencia de los tres investigados, reflejando su emoción cuando comenzó a referirse a su historia con Luis Pedro, del que dijo, entre sollozos, que se enamoró locamente, y en acto del juicio, persistió en su relato, ya mas serena, teniendo cuenta que han transcurrido mas de tres años desde lo ocurrido, explicando las dos fases de su relación y lo mucho que le costó terminar con el, dado lo enamorada que estaba, haciendo un relato fluido y espontáneo de la evolución de sus encuentros que en el verano de 2018, cuando ella contaba con quince años de edad, culminaron con la práctica reiterada de relaciones sexuales completas, con penetración vaginal, en diversos lugares, como el Hogar del jubilado, el DIRECCION005, DIRECCION010, el edificio múltiple, el coche, DIRECCION006 etc., distinguiendo con claridad la primera parte de su relación que transcurrió entre febrero y abril de 2017 , cuando ella contaba con 14 años, en la que se reunían para hablar y hacerse tocamientos recíprocos en sus partes, pechos, pene y vagina, y como, cuando fueron descubiertos, sus padres pusieron la denuncia, y pasado un tiempo, estando en curso las diligencias en las que el había declarado ante el Juzgado de Instrucción, negando en todo momento los hechos, en verano de 2018, cuando Adela aun contaba solo con 15 años de edad, volvió a la carga y se lio la manta a la cabeza, entablando de nuevo contacto con ella y logrando embaucarla para que accediera a reanudar sus relaciones interrumpidas el año anterior, y en esta segunda fase la relación se intensificó quedando en numerosas ocasiones, produciéndose su primer acto sexual completo, en el que ella perdió la virginidad, en los baños de mujeres del Edificio de usos múltiples ( EDIFICIO000), manteniendo relaciones sexuales, quedando después en numerosos ocasiones y en diversos lugares para seguir teniendo relaciones sexuales con penetración vaginal, y en las que como ella indicó en su declaración grabada como preconstituida, el no utilizaba condón porque le dijo que estaba operado y no lo necesitaba.

Así cuando tenia 15 años, en mayo de 2018, y había pasado un año, el acusado reanudó la relación con la niña, la cual habría decidido que iba a perder la virginidad, y estaba fascinada con Humberto, manteniendo encuentros durante tres meses, en junio, julio, y agosto, hasta que a principios de septiembre, el testigo protegido nº NUM002 acudió a la Guardia civil a denunciar que los había visto enrollándose en la calle, se realizó una investigación y se procedió a su detención.

La prueba principal consistente en la declaración de la víctima Adela ha sido corroborada por un amplio conjunto de pruebas que han venido a reforzar la credibilidad del testimonio ofrecido por Adela de forma coherente y persistente a lo largo de la causa, siendo de destacar las pruebas periciales de las psicólogas anteriormente analizadas de forma pormenorizada. Así, la perita Doña Ángela que ha venido tratando a la menor desde que los padres de Adela la llevaron alarmados, al enterase de lo sucedido con el acusado Luis Angel, y a la que la menor le explicó sus encuentros con Luis Pedro, en la primera fase de su relación en 2017, ha considerado su testimonio como creíble y ha insistido en los daños psicológicos sufridos por la menor a consecuencia de los hechos y el rechazo social que la misma sigue padeciendo, pues no debemos olvidar que DIRECCION001 es una localidad de unos 2.000 habitantes en la que todos se conocen y hablan entre si de la vida de sus habitantes, reiterando dicha doctora la necesidad de tratamiento psicológico de Adela, puesto que los daños sufridos en su evolucion y formación como persona son irreversibles, pero con el tratamiento adecuado puede ir mejorando. Por su parte, la Sra Camila del IML ratificó y matizó su informe constatando también que la niña presentaba una sintomatología muy acentuada compatible con los hechos, mostrando sentimientos de frustración y decepción y una distorsión cognitiva en la esfera sexual y en la amorosa y por último las psicólogas de Márgenes y Vínculos llegaron a la conclusión de que el testimonio de la menor era creíble y, como ya explicamos con anterioridad, describieron la personalidad de la menor y su alta vulnerabilidad, en los términos ya expuestos .

Asimismo es importante la pericial de EMUME ( Equipo de menores de la Guardia civil), respecto al estudio de los teléfonos de Adela y de los acusados, que revela que Adela utilizaba los teléfonos de sus padres, como ella misma constató, para hacer llamadas cortas o perdidas a Luis Pedro y este, por su parte, le hacía llamadas mas largas a dichos teléfonos, concretando en sus informes sometidos a contradicción en el plenario el alto número de llamadas efectuadas, detalladas con anterioridad, así como el número de contactos registrados y que la menor tenía agregado el teléfono del acusado Luis Pedro como ' Segundo' y apareciendo en el teléfono de Luis Pedro como contacto el teléfono de la madre de Adela como ' mi colega', lo que refleja que tenían guardados los teléfonos con unas claves disimuladas de su identidad, y añadieron también que en las fotos unidas a los folios 234 ( besándose) y 235, reconocieron al acusado Luis Pedro y a Adela.

También debemos poner de relieve que integran el amplio conjunto de pruebas que vinieron a corroborar los hechos, las testificales de Esteban, que fue el que acudió a abrir la puerta al edificio de usos múltiples cuando el coacusado Luis Pedro se quedó encerrado con Adela en su interior, y pudo comprobar que ambos salieron, y después la reconoció en la actuación que tuvo lugar en la fiesta del colegio, extremo corroborado asimismo por la testigo Piedad, alcadesa del pueblo que se reunió en dos ocasiones con los padres de la menor y la policía, la primera en su despacho del ayuntamiento y la segunda en el domicilio de los Sres Adela Jesus Miguel Trinidad Zaira, donde la menor les habló de su encuentro con Luis Angel, y es relevante la intervención del testigo protegido nº NUM002, que cumplió con su deber cívico cuando decidió poner en conocimiento de la Guardia civil que había sorprendido al citado acusado y a Adela en la calle besándose y abrazándose , cuando es evidente que no era el único que conocía que habían reanudado su relación pues, como el mismo puso de manifiesto en el plenario, había escuchado rumores en el pueblo y confirmó que era verdad, por lo que, gracias a la información que facilitó a la Guardia civil, se amplió la investigación con un nuevo atestado y salieron a la luz las relaciones que ambos mantenían en el verano de 2018, cuando Adela tenía quince años de edad.

También los padres de la víctima vinieron a constatar en el acto del juicio su vivencia en relación con su hija y los hechos enjuiciados, en relación con Luis Pedro, de como se enteraron de lo que estaba haciendo con su hija, y aunque en un principio, cuando aun no conocían la relación entre ambos, decidieron no denunciar pensando que hacían lo mejor para su hija dado que viven en su pueblo pequeño donde todo se comenta, y teniendo en cuenta que respecto a lo sucedido con Fulgencio, este pidió perdón y se apartó de su hija y, respecto a lo sucedido con Luis Angel, cuando, en la reunión que mantuvieron con la alcadesa en su casa, la menor les habló de el, la llevaron a una psicóloga, y a partir de ahí Adela contó sus primeros encuentros con Luis Pedro, (y fueron informados por ella y posteriormente por la Guardia civil de la segunda fase de sus relaciones) y entonces decidieron presentar la denuncia, aseverando también que Adela les cogía sus teléfonos, y que a raíz de los hechos la niña padece ansiedad, y está en tratamiento, mostrándose en su día mas rebelde y agresiva y con problemas de insomnio.

En definitiva no solo contamos con la declaración coherente y persistente de la víctima que vino a narrar los hechos haciendo un relato que destiló sencillez y sinceridad y que viene a coincidir esencialmente con lo que ha ido exponiendo desde el inicio de las diligencias, reuniendo sus manifestaciones las condiciones de verosimilitud, coherencia y persistencia que la hacen digna de ser considerada una prueba contundente y sin fisuras, con plena eficacia probatoria, sino que sus manifestaciones se han visto corroboradas por las testificales y periciales analizadas en los términos ya expuestos debiendo de nuevo insistir en el derecho absoluto de la menor a su indemnidad sexual, y que no cabe causa de justificación en este tipo delictivo, en el que sobra hablar de consentimiento de la misma, y en el presente caso fue palmario que dejando de lado el hecho cierto y de todos conocido, de que la víctima era menor de 16 años, el ataque continuado en el tiempo por parte del acusado Luis Pedro hacía dicho bien tan preciado, le hace merecedor del grave reproche penal que se dirige contra el, por un delito continuado del artículo 183-1 y 3 del Código Penal.

TERCERO:Que en la realización del delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Alega la defensa de los acusados con carácter alternativo la atenuante de dilaciones indebidas, si bien, revisada la causa, vemos que se trata de una causa compleja que se dirige contra tres personas que se comunican y relacionan con la menor Adela en distintos momentos y en concreto uno de ellos, Luis Pedro, protagoniza una conducta continuada en el tiempo, que se despliega con mayor intensidad cuando las diligencias judiciales ya se estaban instruyendo, lo que llevó al Juzgado de Instrucción a ampliar la investigación, incluso con un nuevo informe psicológico de la menor, víctima de los hechos, concluyendo el sumario sin dilaciones relevantes en octubre de 2020. La causa llegó la al Audiencia y se inició la tramitación de la fase intermedia, formulando el Ministerio Fiscal escrito de acusación con fecha 15 de abril de 2012 y la acusación particular, con fecha 24 de mayo de 2021, y tras el traslado a la defensa para la presentación de su escrito de conclusiones, quedó el juicio en estado de celebración, siendo señalado para el mes de febrero del presente año, por lo que , no se aprecia retraso especial que pueda sustentar la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

En cuanto a la individualización de la pena, dadas las circunstancias concurrentes y gravedad de los hechos, debemos tener en cuenta que, respecto a Luis Angel, estamos ante un concurso real de delitos, como ya hemos analizado con anterioridad, puesto que se comunicó con la menor Adela por mensajes de DIRECCION004, primero de manera trivial para pasar posteriormente, en septiembre de 2016 con mensajes de contenido sexual y le envió una foto de su pene pidiéndole que ella le enviara una de sus pechos, a lo que ella se negó, pero no cortó la relación con el, ya embaucada por sus comentarios y aceptando quedar con el, cuando el le propuso que fuera a su casa porque le iba a dar algo, y donde mantuvieron un encuentro a solas, y fue entonces cuando ese acercamiento, primero virtual, que constituye el delito del artículo 183-ter del Código penal y después presencial, materializando con ella unos actos libidinosos consistentes en tocarle sus pechos y genitales y masturbarse delante de la menor, atacando frontalmente su indemnidad sexual, de forma dolosa y plenamente consciente de que se trataba de una niña de 13 años de edad, siendo los hechos que protagonizó, incardinables en el artículo 183-1 del Código penal, por lo que estimamos que para el primer delito ( del artículo 183-ter) merece la pena de multa de 15 meses con una cuota de 10 euros por día, dentro de la mitad inferior prevista para dicho delito, y para el segundo delito ( del artículo 183-1 del Código penal ), consideramos proporcionada a la gravedad y entidad de los hechos la pena de dos años y seis meses de prisión, dentro asimismo de la mitad inferior prevista legalmente.

Por lo que se respecta a Luis Pedro, la conducta delictiva continuada en el tiempo protagonizada por dicho acusado le hace merecedor de un reproche mayor, pues no solo estuvo quedando con Adela en el año 2017 en varias ocasiones en las que abusó sexualmente de ella mediante tocamientos, y frotando su pene con su vagina eyaculando sin llegar a la penetración, sino que, tras ser denunciados los hechos e iniciada la instrucción de la causa, en la que negó los hechos, retomó la relación con ella, sin temor alguno al grave reproche penal que podía conllevar su proceder, con total desprecio al bien absoluto que debe ser protegido de todo/a menor, consistente en su indemnidad sexual, e incrementó la gravedad de sus actos libidinosos, hasta el punto de que, sabiendo que contaba con 15 años, y que por tanto seguía siendo una niña, menor de 16 años, la siguió seduciendo y enamorando, manteniendo relaciones sexuales completas con penetración vaginal con ella, repitiendo los contactos sexuales con penetración, entre junio y agosto de 2018, al menos en diez ocasiones, sin preservativo, por lo que, atendiendo a la pena prevista para el delito del artículo 183-1 y 3 del Código Penal, que va de ocho a doce años de prisión y teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 74 del mismo código, al tratarse de un delito continuado, procede imponer la pena en su mitad superior considerando proporcionada a la gravedad y entidad de los hechos la pena de diez años de prisión ( en el límite mínimo de la mitad superior).

Asimismo procede la imposición de la pena de prohibición de acercamiento a la víctima, tal como la han solicitado el Ministerio Fiscal y la acusación particular, en sus conclusiones, conforme a lo dispuesto en el artículo 57 en relación con el artículo 48 del Código penal, considerando que procede la imposición de la prohibición de que los acusados se aproximen a Adela y se acerque a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella a menos de 200 metros, así como prohibición de comunicarse con ella, por cualquier medio de comunicación por un tiempo de cinco años para Luis Angel y por un tiempo de diez años para Luis Pedro y costas.

Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 192 del Código penal y de acuerdo con lo solicitado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular procede imponer a Luis Angel la pena de libertad vigilada de dos años y a Luis Pedro la pena de libertad vigilada de ocho años.

CUARTO:Que los responsables criminalmente de todo delito o falta lo son, asimismo de las costas procesales causadas y respecto a la responsabilidad civil, debemos recordar que como señala STS STS 24/6/2019 ' Conforme reiterada doctrina de esta Sala, recogida en la sentencia núm. 636/2018, de 12 de diciembre , 'en los casos de daños morales derivados de agresiones sexuales la situación padecida por la víctima produce, sin duda, un sentimiento de indignidad, legitimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, suposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad, este caso, el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido -libertad e indemnidad sexual- y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente ( SSTS. 105/2005 de 29 de enero , 40/2007 de 26 de enero ).

El daño moral, además, -dice la STS 1366/2002, 22 de julio -, no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima.

Y en relación a la falta de prueba de que la víctima haya quedado afectada psicológicamente, hay que insistir en que los daños morales no es preciso tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho, su entidad real o potencial relevancia repulsa social, así como las circunstancias personales de los ofendidos, ( SSTS 957/1998, 16 de mayo y 1159/1999, 29 de mayo , entre otras).'

En el mismo sentido, señalábamos en la sentencia núm. 445/2018, de 9 de octubre , que el daño moral resulta de 'la importancia del bien jurídico protegido, la indemnidad sexual y de la afectación al mismo; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima. En su consecuencia, como indica la STS núm 702/2013 de esta Sala, para la apreciación del daño moral no es preciso que el mismo se concrete en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas (así STS núm. 744/1998), de 18 de septiembre ; siendo que es valorable a tal efecto el menoscabo de la dignidad ( STS núm. 1490/2005, de 12 de diciembre ).'

En el presente caso debemos tener en cuenta las secuelas psicológicas ya descritas padecidas por la víctima, que, tal como se ha puesto de manifiesto en el acto del juicio, a través de las declaraciones de la propia víctima, así como de sus padres y de las peritas psicólogas, sufre sentimientos de culpabilidad y miedo, problemas para mantener relaciones con las personas de su edad, problemas de ansiedad, de insomnio, y de decepción, de manera que el acusado Luis Angel deberá indemnizar a Adela en la cantidad de 5.000 euros por los daños morales que le causó con su conducta guiada por un afán de satisfacer sus deseos sexuales y que constituyo un frontal ataque a su indemnidad sexual y con pleno conocimiento de que se trataba de una menor de 16 años, pues cuando protagonizó los hechos ella contaba con trece años de edad, y el tenía 46 años.

Respecto al acusado Luis Pedro, deberá indemnizar a Adela por los daños morales causados en la cantidad de 20.000 euros, pues ha quedado evidenciado que ella llegó a tener verdadero afecto por Luis Pedro, que se enamoró de el y le costó mucho terminar su relación y olvidarlo, albergando unas creencias erróneas respecto al amor romántico, que la hacían muy vulnerable, y que el utilizó para sus fines libidinosos, sin el mas mínimo miramiento ni respeto al hecho de que se trataba de una menor de 16 años y de que el era un adulto de 45 años, sufriendo ella un situación de estigmatización y exclusión en su pueblo, pues se ha visto apartada de una vida social normal, sobre todo con las personas de su edad, sufriendo unos daños y secuelas psicológicas irreversibles, que han afectado a su evolución y formación como persona, precisando tratamiento psicológico aun en la actualidad para poder mejorar, todo ello a consecuencia de los hechos enjuiciados.

Respecto a las costas procesales procede la imposición a Luis Angel y a Luis Pedro de dos terceras partes de las costas procesales causadas incluidas las de la acusación particular.

QUINTO:Respecto al acusado Aida, declaró en el acto del juicio que, a principios del año 2016, acudía a veces al bar de los padres de la menor, donde la niña, en ocasiones, cantaba para la gente, pues se trataba de DIRECCION002. Ella le mandó una solicitud de amistad y el la aceptó como la hija de una amiga insistiendo en que no hubo mucha conversación, hasta que un día se intercambiaron mensajes por DIRECCION003, (mesajes de messenger), negando en principio haber hecho comentarios de tipo sexual, si bien cuando le llamaron del ayuntamiento la madre de la niña y la alcaldesa, pidió perdón por la conversación que tuvo con ella, por la amistad que tenía con la madre y se terminó porque la bloqueó después de hablar con los padres y la policía y decidió no aceptar mas solicitudes de ella.

El testigo Juan Manuel manifestó que recibió una llamada de Adela que estaba en casa de su abuela y le contó que un chico le pedía que le enviara foto desnuda y ratificó su declaración ante la guardia civil.

Estamos ante actos encaminados al acercamiento a la menor Adela, pero que, del acerbo probatorio practicado se desprende que se limitó a enviarle algún mensaje en el que le decía que estaba buenísima y que quería meterle la mano bajo el pantalón. Son expresiones deleznables que no deben ser enviadas por ningún medio tecnológico a una menor de 16 años, si bien atendiendo al tipo penal del que ha sido acusado, debemos señalar que para considerar concurrentes los elementos objetivos del mismo, no es suficiente que el sujeto activo contacte con el/la menor a través de internet, teléfono, o por cualquier otra tecnología de la información sino que se requiere que en esa comunicación le proponga un encuentro con el/ella a fin de cometer cualquiera de los delitos descritos en los artículos 183 y 189 del mismo código penal, de modo que el tipo penal del artículo 183 ter exige que, dicha propuesta siempre debe acompañarse de actos materiales encaminados al acercamiento, sin perjuicio de las penas correspondientes a los delitos en su caso cometidos y dicho precepto prevé asimismo un subtipo agravado que se da cuando el acercamiento se obtenga mediante coacción, intimidación o engaño.

En el caso presente, como ha declarado la propia Adela y lo han corroborado sus padres, la alcaldesa y el policía que han depuesto en el plenario y estuvieron en la reunión que tuvieron con Aida en el Ayuntamiento, su conducta se limitó al envío de mensajes con las expresiones referidas pero no fue mas allá, habiendo sido borrados de su móvil por la propia menor y según han coincidido los testigos referidos que estuvieron en la reunión citada, el acusado Aida pidió perdón y dijo que no volvería a ocurrir, terminando todo contacto con Adela, por lo que se trata de actos preparatorios, que siendo reprochables en si mismos, no alcanzan a encuadrarse en el tipo penal del artículo 173-ter del Código Penal, que exige una propuesta concreta de encuentro para actos materiales encaminados al acercamiento, que como hemos constatado, en el presente caso no se produjo, siendo en consecuencia de aplicación el principio de presunción de inocencia para dicho acusado ante la ausencia de pruebas determinantes de la comisión del delito previsto y penado en el artículo 183 ter del Código penal y procede por tanto su libre absolución.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Aida del delito de abuso sexual del que venía siendo acusado con declaración de oficio de una tercera parte de las costas causadas.

Que debemos condenar y condenamos a Luis Angel como autor criminalmente responsable de dos delitos de ABUSO SEXUAL, ya definidos, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, imponiéndole la pena de, QUINCE MESES DE MULTA con cuota de diez euros por dia por el delito del artículo 183 ter del Código penal, y por el delito del artículo 183-1 del mismo código, la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION con las accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el cumplimiento de la condena, seguida de libertad vigilada durante dos años, y la prohibición de que se aproxime a Adela y se acerque a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella a menos de 200 metros, así como prohibición de comunicarse con ella, por cualquier medio de comunicación por un tiempo de cinco años, y al pago de dos terceras partes las costas procesales causadas , y que indemnice a Adela en la cantidad de 5.000 euros por los daños morales causados.

Que debemos condenar y condenamos a Dimas como autor criminalmente responsable de un delito de abuso sexual del artículo 183- 1 y 3 del Código Penal en relación con el artículo 74 del mismo código, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiéndole la pena de DIEZ AÑOS DE PRISION con las accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el cumplimiento de la condena, seguida de libertad vigilada durante ocho años, y la prohibición de que se aproxime a Adela y se acerque a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella a menos de 200 metros, así como prohibición de comunicarse con ella, por cualquier medio de comunicación por un tiempo de diez años años, que indemnice a Adela en la cantidad de 20.000 euros por los daños morales causados y al pago de dos terceras partes de las costas procesales .

Sirviéndole de abono el tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa.

Tramitese pieza de responsabilidad civil conforme a derecho.

Llévese nota de esta condena al Registro General de Penados y Rebeldes.

Contra esta resolución puede interponerse recurso de apelación ante la sala de lo Penal del TSJA, dentro de los diez días siguientes al de la última notificación de la sentencia.

Y así por nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que en la misma se expresa, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha, de todo lo cual, como Secretario doy fe.